臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第五二三號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 朱清雄律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院裁定如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告部分：
一、聲明：求為判決⑴被告應給付原告新台幣（下同）三十七萬九千零八十八元，及自八十一年十月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告八萬三千六百零二元，及自八十一年十月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑶被告應給付原告三十八萬三千五百二十七元，及自八十七年三月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑷被告應給付原告一十三萬零三百一十一元。⑸訴訟費用由被告負擔。⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告與訴外人土地代書邱垂環，及本公業前管理人邱瑞勝三人施用詐術共謀不法，既變賣侵吞原告公業之祭產，又惡意侵占公業土地作為其違章建造房屋之道路用地，在施用詐術取得彰化縣永靖鄉調解委員會八十年民調字第五一號調解書，該調解書係購買原告所有土地，使其違章建造之上開房屋免於被拆除後，即不依照調解內容履行，拒將八十年民調字第五一號調解時交付之面額各一百五十萬元之本票二張予以兌現，經屢次催討無效後，經原告聲請強制執行，在強制執行中，被告見狀無法避免給付，卻又不甘給付，竟基於阻撓原告受領給付之故意，提起確認派下權關係不存在之本案訴訟，並數次任意聲請假扣押裁定，以一百一十六萬七千元之員林鎮信用合作社南門分社可轉讓定期存單供擔保，假扣押原告三百五十萬元之財產，於是原告從該被告供擔保之一百一十六萬七千元可轉讓定期存單，依強制執行取得一百一十六萬七千元，三百萬元之票款餘一百八十三萬三千元未清償，被告又分二次聲請對上開一百八十三萬三千元假扣押（即 鈞院八十一年全字第五一號假扣押一百五十萬元、八十一年全字第五九二號裁定假扣押三十三萬三千元），上開假扣押因自始不當而撤銷，且被告因非派下員，無權提起確認派下權關係不存在之本案訴訟，而受敗訴之判決，其買受前開土地之權利，亦未有受侵害之虞，所為數次假扣押已不法侵害原告既得財產之權益，致原告遲至八十七年六月二十四日始領到前揭款項，以年息百分之六計算，一百五十萬元該筆自八十一年十月一日假扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又二十二天，原可獲得利息五十一萬五千五百元；三十三萬三千元該筆自八十一年十月九日假扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又十二天，原可獲得利息十一萬三千八百八十六元，假扣押撤銷後原告領款時台灣省台作金庫員林支庫就一百五十萬元該筆雖支付利息十三萬六千四百十二元，就三十三萬三千元該筆支付利息二萬零二百八十四元，然其差額三十七萬九十零八十八元、八萬三千六百零二元，即為被告濫行假扣押導致原告所受之損害，被告前揭不法行徑除已該當（按原告前依民事訴訟法第五百三十一條前段「假扣押因自始不當而撤銷」之規定請求被告賠償，業經判決敗訴確定）民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定，爰訴請判決如聲明⑴、⑵所示。
（二）原告前因出售予被告坐落彰化縣○○鄉○○段多筆土地發生糾紛，兩造於八十一年七月二十日經彰化縣永靖鄉調解委員會調解成立，依該調解委員會八十一年民調字第三十七號調解書所載，被告因支付伊土地價款，而簽發面額一百六十九萬六千八百九十九元，八十一年十一月二十一日到期之本票一紙予伊。然該本票因到期提示不獲付款，乃聲請本票准許強制執行，詎被告以伊非土地之真實權利人，且未依約為對待給付，主張被詐欺交付本票而向台灣彰化地方法院聲請假扣押，經本院扣押伊執有台灣省合作金庫員林支庫為發票人面額一百八十三萬二千六百二十二元之支票一紙，並提起確認派下權關係不存在之本案訴訟，致伊因未能提示該支票，且至訴訟終結，就一百六十九萬六千八百九十九元部分受有利息之損失達三十八萬三千五百二十七元，依民法第一百八十四條之規定，被告自應賠償系爭支票被假扣押而受有利息之損害，爰訴請判決如聲明⑶所示
（三）兩造約定之違約金即依彰化縣永靖鄉調解委員會八十年民調字第五一號調解時交付之面額各一百五十萬元之本票二張，及八十一年民調字第三十七號調解時交付之面額一百六十九萬六千八百九十九元，八十一年十一月二十一日到期之本票一紙，第二次調解成立被告應再付四百六十九萬六千八百九十九元，兩造約定之違約金即依此應交付之價款而定為三十萬元。今原告僅領取一百六十九萬六千八百九十九元之百分之十，損失一十三萬零三百一十一元，爰請求被告給付如聲明⑷所載。
三、證據：提出調解書影本二件、本院民事裁定影本五件、本院執行處函影本十件、查封筆錄影本一份、執行筆錄影本一份、定存單影本一紙、支票影本三紙、本票影本一紙為證。並引用其在本院八十七年訴字第一０二０號、八十八年度簡字第十五號及台灣高等法院台中分院八十八年上字第一五六號之陳述及對其有利證據。
乙、被告部分：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告目前主張係依民事訴訟法第五百三十條第三項及民法第一百八十四條之損害賠償請求權請求，爰分別答辯如下：
⑴「原告主張其聲明第一、二、三項所請求者，乃因執行案款被假扣押執行，受
有損害，而請求賠償，唯查各該假扣押並未由債權人即被告聲請撤銷，雖其主張證十、十一之案件，有撤銷假扣押情事，唯該二件係扣押不動產，與原告所主張之本件各假扣押事件，均不相干，其以不相干之撤銷假扣押案件，據為本件之請求依據，實無理由。
⑵「對造另主張依侵權行為規定請求賠償，唯查被告乃係基於合法之權利，依法
請求假扣押，並起訴請求法院依法判決，雖終因理由不足而獲敗訴之判決，但實為合法權利之行使，並非不法行為，既非不法行為，即不屬侵權行為，原告以侵權行為請求權之法律關係請求，實無理由。
（二）原告聲明第四項所主張之違約金，業經 鈞院八十七年訴字第一０二０號判決，並經台中高分院八十八年上字第一五六號判決認約定違約金過高，而依法予以核減確定在案，該判決已有既判力，其再請求經核減部分之違約金，實有重複起訴之違法。
三、證據：提出本院八十七年訴字第一０二０號及台灣高等法院台中分院八十八年上字第一五六號判決書影本各一份為證，並引用其在本院本院八十七年訴字第一０二０號、八十八年度簡字第十五號及台灣高等法院台中分院八十八年上字第一五六號之陳述及對其有利證據。
理 由
一、原告起訴主張兩造前因買賣坐落彰化縣○○鄉○○段多筆土地發生糾紛，遂先後於彰化縣永靖鄉調解委員會調解成立，依該調解委員會八十年民調字第五一號及八十一年民調字第三十七號調解書所載，被告交付原告面額一百五十萬元之本票二紙、面額一百六十九萬六千八百九十九元本票一紙。然該三紙本票因到期提示不獲付款，乃聲請本票准許強制執行，詎被告以伊非土地之真實權利人，且未依約為對待給付，主張被詐欺交付本票而向本院多次聲請假扣押，經本院扣押伊執有台灣省合作金庫員林支庫為發票人面額一百八十三萬二千六百二十二元之支票一紙，並提起確認派下權關係不存在之本案訴訟，致伊因未能提示該支票，且至訴訟終結，原告受有利息之損失，其中一百五十萬元該筆自八十一年十月一日假扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又二十二天，原可獲得利息五十一萬五千五百元；三十三萬三千元該筆自八十一年十月九日假扣押裁定起至八十七年六月二十四日止，遲延五年八個月又十二天，原可獲得利息十一萬三千八百八十六元，假扣押撤銷後原告領款時台灣省台作金庫員林支庫就一百五十萬元該筆雖支付利息十三萬六千四百十二元，就三十三萬三千元該筆支付利息二萬零二百八十四元，然其差額三十七萬九十零八十八元、八萬三千六百零二元，即為被告濫行假扣押導致原告所受之損害。又一百六十九萬六千八百九十九元部分受有利息之損失達三十八萬三千五百二十七元，依民法第一百八十四條之規定，被告自應賠償系爭支票被假扣押而受有利息之損害；又上開兩次調解被告應付四百六十九萬六千八百九十九元，兩造約定之違約金即依此應交付之價款而定為三十萬元。今原告僅領取一百六十九萬六千八百九十九元之百分之十，損失一十三萬零三百一十一元云云。被告則以「原告主張其聲明第一、二、三項所請求者，乃因執行案款被假扣押執行，受有損害，而請求賠償，唯查各該假扣押並未由債權人即被告聲請撤銷，雖其主張證十、十一之案件，有撤銷假扣押情事，唯該二件係扣押不動產，與原告所主張之本件各假扣押事件，均不相干，其以不相干之撤銷假扣押案件，據為本件之請求依據，實無理由。「對造另主張依侵權行為規定請求賠償，唯查被告乃係基於合法之權利，依法請求假扣押，並起訴請求法院依法判決，雖終因理由不足而獲敗訴之判決，但實為合法權利之行使，並非不法行為，既非不法行為，即不屬侵權行為，原告以侵權行為請求權之法律關係請求，實無理由。至於原告聲明第四項所主張之違約金，業經 鈞院八十七年訴字第一０二０號判決，並經台中高分院八十八年上字第一五六號判決認約定違約金過高，而依法予以核減確定在案，該判決已有既判力，其再請求經核減部分之違約金，實有重複起訴之違法等語置辯。
二、原告主張兩造間土地糾紛事件，業經彰化縣永靖鄉調解委員會先後以八十年民調字第五一號及八十一年民調字第三十七號調解成立，原告因而取得之本票三紙面額計四百六十九萬六千八百九十九元經提示不獲付款，據以聲請強制執行，嗣被告對伊聲請假扣押，扣押伊經執行獲償之支票，其後被告本案訴訟敗訴，被告所為假扣押業經撤銷等情，為被告所不爭執，並有原告提出之調解書、本院八十一年度全字第三八七、五六一、五九二號、八十二年度全字第六四號民事裁定書影本、本院執行處函影本十件、查封筆錄影本一份、執行筆錄影本一份、定存單影本一紙、支票影本三紙、本票影本一紙為證，並經調閱本院八十七年訴字第一０二０號、八十八年度簡字第十五號及台灣高等法院台中分院八十八年上字第一五六號民事卷，應認原告此部分主張為真實。
三、按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意應注意，並能注意，而不注意，或對於該事實雖預見其能發生而確信其不發生者而言。因之故意或過失以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意；雖非故意，但按其情節應注意應注意，並能注意，而不注意，或對於該事實雖預見其能發生而確信其不發生，始足當之。非謂假扣押之原因不存在，而債權人仍聲請假扣押者，當然構成侵權行為。本件被告對於原告之執行案款實施假扣押，係因被告認為原告丙○○及訴外人邱政和等人均非邱雲凌之子孫，派下員身分不確定，致被告之權利不確定，苟經以訴確定其等非祭祀公業邱雲凌之派下員，對造即非調解事件之當事人，無取得調解款項之權利，依法應交還款項，故顯有即受確認判決之利益云云為據，請求確認原告丙○○及訴外人邱政和等人就祭祀公業邱雲凌派下權不存在。雖經原審法院以被告並非派下員，邱雲凌既已絕房，無可能如被告所主張有其直系血親卑親屬主張為該祭祀公業派下之情形，被告又未提出有其他第三人主張為系爭祭祀公業派下員之事證。而原告丙○○係以其為祭祀公業管理人之資格為當事人，與被告成立調解，其餘被訴之派下員並非參與調解所列之當事人，依土地登記簿謄本所載之前管理人邱從、邱瑞勝亦均非邱雲凌之直系血親卑親屬，況依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人亦非絕對須以派下為必要，有無權利處分祭祀公業之財產，亦非以是否為派下員為斷，僅須經合法授權者，即為有權處分。又本院於八十一年自字第一九九號被告自訴原告丙○○及訴外人乙○○詐欺刑事案件向彰化縣員林地政事務所函查，系爭祭祀公業之不動產亦無不能處分之情形。是以本件查無有第三者將出面主張原告丙○○及訴外人邱政和等人非邱雲凌之直系血親卑親屬，否定其等為派下員，而上述土地買賣調解又已成立，並由原告丙○○以祭祀公業管理人及出賣人之身分履行，當不致被告權利受侵害之危險，被告提起確認原告丙○○及其他被上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，自難認有即受確認判決之利益，無從准許為由，為被告敗訴之判決，此有臺灣高等法院臺中分院八十八年度上字第一五六號民事判決附於本院八十八年度簡字第十五號卷可稽。被告既知原告非邱雲凌之子孫，依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人雖非絕對以派下為必要，然亦以派下子孫擔任管理人為常態，被告因而以原告非系爭土地真實權利人，向本院聲請假扣押，已非無據，且債權人未為請求及假扣押原因之釋明時，得就債務人所受之損害，供法院所定之擔保，而聲請假扣押，此觀民事訴訟法第五百二十六條第二項規定即明。是被告依此規定，陳明願供擔保而聲請假扣押，乃係其聲請假扣押之條件，得否因被告有此項陳明或供此種擔保，可逕認被告有以假扣押執行，造成原告損害之預見，尤非無疑。又上開本案訴訟係因查無有第三者將出面主張原告丙○○及訴外人邱政和等人非邱雲凌之直系血親卑親屬，否定其等為派下員，且系爭土地買賣調解又已成立，並由原告丙○○以祭祀公業管理人及出賣人之身分履行，當不致被告權利受侵害之危險，因而認為被告並無即受確認判決之利益，而駁回本案訴訟，難認被告有何故意或過失可歸責之事由，此外原告未提出其他證據足資証明被告有何可歸責之事由，與侵權行為所發生之損害賠償請求權之要件不符，從而原告依民法第一百八十四條之規定請求被告給付三十七萬九十零八十八元、八萬三千六百零二元及三十八萬三千五百二十七元暨法定利息為無理由，應予駁回。
四、至於原告另主張上開兩次調解被告應付四百六十九萬六千八百九十九元，兩造約定之違約金即依此應交付之價款而定為三十萬元。今原告僅領取一百六十九萬六千八百九十九元之百分之十，損失一十三萬零三百一十一元云云。惟查：原告前依據彰化縣永靖鄉調解委員會八十一年民調字第三十七號調解書（業經本院函覆不予核定，僅具契約之效力）第貳項載明購地價款共計一百六十九萬六千八百九十九元，乙方（即被告）當場交付甲方（即原告）附表所示之本票一紙，「如不履行，願受甲方罰款新台幣參拾萬元正」之約定，請求被告給付違約金三十萬元，並經法院以被告應給付之金額僅一百六十九萬六千八百九十九元，兩造約定「如不履行」即需支付違約金，自包括遲延給付在內，且由其文字記載「罰款」觀之，其性質為懲罰性違約金，一旦逾期未付即需受罰，而其約定之數額占本金之比例高達百分之十七．六，顯屬過高，應予核減為百分之十，即十六萬九千六百八十九元，方屬允當為由，核減為十六萬九千六百八十九元，並經確定在案，此有本院八十七年訴字第一０二０號及台灣高等法院台中分院八十八年上字第一五六號判決書可證，而彰化縣永靖鄉調解委員會八十年民調字第五一號調解書並無違約金之約定（該調解書已經本院核定在案），且上開八十一年民調字第三十七號調解書第貳項已載明購地價款共計一百六十九萬六千八百九十九元，並未約定包含前於八十年民調字第五一號調解時交付之三百萬元，原告訴請被告賠償上開違約金三十萬元扣除前開判決准許之十六萬九千六百八十九元後之一十三萬零三百一十一元，尚乏請求之法律依據，為無理由，亦應駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
台灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李水源右為正本係照原本作成如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 簡茂村中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日