臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度訴字第六五七號
原 告 乙○○訴訟代理人 林世祿律師複代理人 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 楊振芳律師右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認被告對於原告所有如附表所示之不動產，以彰化縣鹿港地政事務所於民國八十一年八月三十一日鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記權利價值新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按座落彰化縣○○鄉○○段第七九０之三五五地號土地為原告所有，原告於八十九年七月間突接鈞院八十九年拍字第六七四號裁定，才驚覺遭人設定不實抵押，經原告向地政機關查證，本件抵押權登記雖有印鑑證明，但抵押權設定契約書上之簽名並非原告親筆簽名，由此可知本件登記乃有人偽造文書，爰依民法第七六七條、第一七九條、第一一三條、第一八四條等規定請求如訴之聲明。
（二）○○○鄉○○段第七九０之八地號土地早於七十九年九月十二日設定，乃原告姐夫粘火營向原告要求設予農會借款新台幣（下同）一百二十萬元，且手續亦由粘火營辦理，原告只配合辦理對保，而八十一年原告根本不知有設定系爭抵押權於被告一事。況銀行貸款多數只對保一次，其後即認章不認人，並非每次均需對保，故八十二年三月二十六日之抵押設定根本不需原告出面對保，加以農會貸款手續均由粘火營經手辦理，是原告根本不知系爭土地有設定抵押予一事。
三、證據：提出附表一份、土地登記簿謄本一份、彰化縣鹿港地政事務所八十一年八月三十一日鹿登字第七八五五號收件之土地登記申請書等資料影本一份、本院八十九年拍字第六七四號裁定影本一份為證，並聲請傳訊證人粘為國、施弘謀。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）民國八十一年八月底，粘火營父子持原告所交付與渠等之座落彰化縣○○鄉○○段第七九０之三五五地號、第七九０之八地號兩筆土地之所有權狀與原告之身分證影本及印鑑證明，以原告名義，委託施弘謀代書辦理上開兩筆土地之抵押權設定手續，而向被告借款一百萬元，而辦理前開設定手續之文件需原告簽名及蓋章者，施代書則將之交由被告轉交粘火營父子拿給原告簽名、蓋章。八十二年四月間，原告又委由粘火營父子出面，以原告欲另向福興鄉會借款為由，要求被告將上開債權之抵押權擔保物減少，被告應允之乃出具「抵押權一部拋棄證明書」及身分證影本、印鑑證明等文件與粘火營父子俾持之辦理，而將同段第七九０之八地號土地所設定之上開抵押權部分塗銷。且證人施弘謀代書於八十九年十月十七日在鈞院審理時證述：「抵押權（一部分拋棄）塗銷登記及設定登記均是我幫他們辦理的。」「當時是有兩三個人一起進來要我幫他們辦理，他們來時所有資料都帶齊全，我幫他們填妥資料後，才由權利人簽名，義務人是託權利人叫權利人簽名、蓋章（沒有在現場簽名），當時原告本人有無在場，我不清楚。文件都簽名、蓋章後，被告才將資料交給我，辦理塗銷和設定登記時，辦理情形都是一樣的‥。」等語，證人粘為國於同上時日亦證述：「辦理抵押權設定及塗銷登記都是我和我父親一起去辦理的，辦理時原告均沒有去（他在台北）。我父親說有經過原告同意辦理設定借錢。丙○○（被告）拿資料叫我拿去給我舅舅（原告）簽名，我轉交給我父親辦理，我父親拿給我時資料上已有原告之簽名，是否為我舅舅的簽名我不知道。我父親已過世兩年多，當時辦理的印鑑證明是代書幫忙申請，不是我盜用及冒簽名的。錢（一百萬元）是我及我家裡要用的，當時是為要借得比較多的錢才將抵押（兩筆的其中一筆）較少的土地辦理塗銷登記後再向農會借三百萬元。向農會辦貸款時須本人親自到場才能拿到錢，辦理借款的資料都是我父親拿給我的，當時是我父親授權我去辦理（家裡的大、小事情都是由我去處理）。七九０之八地號那筆土地借多少我已忘了，我只知道以兩筆土地借五百萬元。當時這些證件是我舅舅寄放在我父親處（原告是因為怕他的小孩將土地拿去借錢），是否有同意我父親拿這些土地去借錢事，我就不清楚，但他們之間有債務互相擔保的事情。農會部分是他自己賣土地清償，我借的部分要我自己去清償，所以這部分並沒有塗銷。
」等語，可明原告係同意粘火營父子以其名義設定抵押權而向被告借款一百萬元。
（二）雖原告稱其不知有本件借款，本件抵押借款所用相關證件及其他重要文件係交其姐姐黃秀聰保管而遭人盜用、冒用云云，惟證人粘為國證稱系爭證件係原告寄放在其父親粘火營處，二者所言不一，再揆諸七十九年九月二十一日粘火營曾以原告所有之坐落同段第七九０之八地號及同段粘厝小段第五八０之二五地號兩筆土地，以粘火營之名義向福興農會借款並設定最高限額一百八十萬元之抵押權借款，八十一年一月二十二日原告再與粘火營以原告所有坐落之同段第七九０之八地號及同段第五八０之二五地號兩筆土地，以粘火營之名義再向福興農會借款並設定最高限額十二萬元之抵押權，原告既係債務人之一，當然得親自前去農會辦理借款手續。又本件系爭抵押債權擔保標的物之一之同段第七九０之八地號土地，被告應粘為國、粘火營之要求，於八十二年四月八日曾出具一部拋棄同意書與二人而辦理塗銷抵押權後，原告尚且於八十二年九月一日以之為擔保之一設定最高限額一百九十二萬元之抵押權，以自己為債務人向福興鄉農會辦理借款，而在此之前之八十二年三月三十日尚以之併同同段粘厝小段第五八０之二五地號土地設定最高限額四百零八萬元之抵押權，亦以自己為債務人向福興鄉農會辦理借款，由此可知原告於本件抵押設定之初，即知有本件借款及抵押權設定情事。若原告不知或不同意粘火營父子以其名義辦理本件系爭抵押權向借款，其恐早已提出異議，斷不可能於事隔九年後接到本件系爭土地獲准拍賣抵押物之裁定後方知悉有本件債權及抵押權而提起本件之訴。再原告若未同意粘火營父子為本件抵押權設定之借款，其父子亦不可能能提出原告所有之本件系爭土地及相關土地之所有權狀、印鑑證明、身分證影本等文件，並以原告之印鑑章蓋於其上而辦理之。
三、證據：提出土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、抵權一部拋棄證明書、他項權利證明書、切結書各一件（以上均影本）本票影本二件等為證。
丙、本院依聲請訊問證人粘為國、施弘謀，及調閱系爭抵押權設定登記相關資料並送請法務部調查局鑑定筆跡。
理 由
一、本件原告主張其所有座落彰化縣○○鄉○○段第七九０之三五五地號土地，遭人偽造文書設定如附表所示權利價值一百二十萬元之不實抵押權予被告，為此訴請確認前開債權不存在並判命塗銷如附表所示抵押權等語；被告則以系爭設定抵押權借錢之事確有獲得原告同意，且縱為原告否認，原告將資料交給粘火營辦理有關債務事宜，亦有表見代理之問題云云資為抗辯。
二、查原告主張其所有座落彰化縣○○鄉○○段第七九０之三五五地號土地，以彰化縣鹿港地政事務所於民國八十一年八月三十一日鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記權利價值一百二十萬元抵押權予被告之事實，已據被告所不爭執，並有兩造均不否認真正之土地登記簿謄本為憑，原告此部分之主張堪信為真實可採。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查：
（一）本件系爭之切結書一紙（編為甲類鑑定資料筆跡）、本票二紙（編為乙、丙類鑑定資料筆跡）及抵押權設定契約書一紙（編為丁類鑑定資料筆跡）上「乙○○」字跡，與原告當庭書寫及平時簽名字跡（編為戊類鑑定資料筆跡）送請法務部調查局比對鑑定結果，判定甲、乙、丙、丁類筆跡與戊類筆跡特徵均不符，有該局九十年四月三十日（九０）陸（二）字第九０二四七六八號函在卷可按，是原告主張系爭抵押權設定契約書上之簽名並非其親筆簽名之事實，應屬可採。
（二）又證人粘為國雖證稱：「辦理抵押權設定及塗銷登記都是我和我父親一起去辦理的，辦理時原告均沒有去（他在台北）。我父親說有經過原告同意辦理設定借錢。丙○○（被告）拿資料叫我拿去給我舅舅（原告）簽名，我轉交給我父親辦理，我父親拿給我時資料上已有原告之簽名，是否為我舅舅的簽名我不知道。我父親已過世兩年多，當時辦理的印鑑證明是代書幫忙申請，不是我盜用及冒簽名的。錢（一百萬元）是我及我家裡要用的，當時是為要借得比較多的錢才將抵押（兩筆的其中一筆）較少的土地辦理塗銷登記後再向農會借三百萬元。向農會辦貸款時須本人親自到場才能拿到錢，辦理借款的資料都是我父親拿給我的，當時是我父親授權我去辦理（家裡的大、小事情都是由我去處理）。七九０之八地號那筆土地借多少我已忘了，我只知道以兩筆土地借五百萬元。當時這些證件是我舅舅寄放在我父親處（原告是因為怕他的小孩將土地拿去借錢），是否有同意我父親拿這些土地去借錢事，我就不清楚，但他們之間有債務互相擔保的事情。農會部分是他自己賣土地清償，我借的部分要我自己去清償，所以這部分並沒有塗銷」等語，惟顯與另名證人粘黃阿偷即粘火營之妻、粘為國之母證述：原告約在六、七年至七、八年前，將田契等文件包成一包寄放在渠處，渠僅單純保管，原告並未委託渠持之設定抵押，亦未借給渠去設定抵押借款，在渠保管三、四年期間，渠未使用田契等文件，亦無遺失或將之交給別人使用情事等節不合。再者，粘為國所證述內容均屬傳聞證據，無法證明原告本人有同意辦理系爭抵押借錢事項。何況本件所借款項既係供粘為國使用，其證詞不免偏頗！且證人粘為國既稱原告是因為怕他的小孩將土地拿去借錢，才將證件寄放在其父親處，則原告豈有輕易同意外人即粘為國將系爭土地拿去借錢之理？
（三）再原告所有坐○○○鄉○○段七九０之八地號土地於七十九年九月十二日經粘火營向原告要求設予農會借款一百二十萬元，因粘火營未清償，其後原告於八十三年間另賣農地償還，連同粘國所借之三百萬元在內，計清償五百萬元等情，業據原告陳明在卷；參諸證人施弘謀於審理時證述：「抵押權（一部分拋棄）塗銷登記及設定登記均是我幫他們辦理的。」、「當時是有兩三個人一起進來要我幫他們辦理，他們來時所有資料都帶齊全，我幫他們填妥資料後，才由權利人簽名，義務人是託權利人叫權利人簽名、蓋章（沒有在現場簽名），當時原告本人有無在場，我不清楚。文件都簽名、蓋章後，被告才將資料交給我，辦理塗銷和設定登記時，辦理情形都是一樣的‥。」等情明確。縱認原告自七十九年九月間至八十二年九月間，有同意提供其所有座○○○鄉○○段第七九０之八地號及同段粘厝小段第五八０之二五地號兩筆土地予粘火營設定抵押借款情事，惟仍難據此即推斷原告有同意系爭土地之抵押權設定。衡諸私人借款之利息較高，則原告如同意出借系爭款項，豈有先行償還利息較低之農會借款，而不清償利息較高之私人借款？何況原告連同粘為國向農會借貸之三百萬元，均一併清償之，實無獨留金額較少、利息較高之私人借款道理！
（四）系爭抵押權（一部分拋棄）塗銷登記及設定登記，係由施弘謀代書幫被告填妥資料後，才由權利人即被告簽名，義務人沒有在現場簽名，文件都簽名、蓋章後，被告才將資料交給施弘謀，已據施弘謀證述如前，是系爭抵押權設定借款除原告之簽名部分外，其餘事項均已填寫完畢；而原告之相關文件既早已交給粘黃阿偷持有，且粘黃阿偷僅係單純保管，原告並未委託其持之設定抵押，亦未借其去設定抵押借款等情，業經粘黃阿偷證述明確，再經命粘黃阿偷當庭書寫乙○○三字，其筆順生硬、遲緩，核與被告提出切結書上之字跡不合，可認系爭切結書上乙○○三字之簽名，亦非粘黃阿偷所為。則被告於本件審理中既無法證明粘黃阿偷有將本件系爭抵押權設定借款事務委由其子粘為國或其夫粘火營處理，即不能推定本件系爭抵押權設定借款，有表現代理之情事至明。
（五）末查，證人粘黃阿偷雖證稱：在渠保管期間，原告有同意提供土地讓粘火營向農會設定抵押借款一百二十萬元，並由原告將田契等文件取回使用，辦好借款後原告再將文件拿回渠處保管等節，然顯與施弘謀代書證述：「當時是有兩三個人一起進來要我幫他們辦理，他們來時所有資料都帶齊全，我幫他們填妥資料後，才由權利人簽名，義務人是託權利人叫權利人簽名、蓋章（沒有在現場簽名），當時原告本人有無在場，我不清楚。文件都簽名、蓋章後，被告才將資料交給我，辦理塗銷和設定登記時，辦理情形都是一樣的‥。」內容不合，且按諸常情，被告既已同意辦理本件抵押權設定登記，焉有不親自簽章而逕委由權利人簽名、蓋章之理？何況本件系爭土地乃持向被告設定抵押借款一百二十萬元，而非向農會設定抵押借款，是證人顯係將本件系爭借款，與原告於七十九年間同意提供他筆第七九０之八地號土地設定抵押借款之事混肴，是以粘黃阿偷此部分之證詞，仍不足採為對被告有利之證據。
二、揆諸前揭說明，被告並無法證明原告有同意設定抵押權設定借款情事，及原告有授權予訴外人粘為國或粘火營代為設定抵押權借款，或有表見代理之情事，則原告主張其與被告間並無一百二十萬元債權存在之事實，堪信為真實，從而原告請求確認被告對其所有如附表所示不動產之抵押權所擔保債權新台幣一百二十萬元不存在，即有理由，應予准許。
三、次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，此即抵押權從屬性之規定，即抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，如主債權不存在，則抵押權亦不存在。經查，被告對於原告並無如其抗辯之一百二十萬元債權存在，業如前述，則其就原告如附表所示不動產所設定之抵押權即無所附麗。從而，原告依據民法第七百六十七條之法律關係，請求被告應將其所有如附表所示不動產於民國八十一年八月三十一日以彰化縣鹿港地政事務所鹿登字第七八五五號收件，同年九月一日登記擔保權利價值新臺幣一百二十萬元之抵押權登記塗銷，核屬有據，亦應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一審究，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B法 官 郭 千 黛右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後廿日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）~B法院書記官 林 文 斌中 華 民 國 九十 年 八 月 一 日