臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年訴字第六六三號
原 告 麗明營造股份有限公司法 定代理 人 乙○○訴 訟代理 人 辰○○法 定代理 人 丑○○法 定代理 人 亥○○法 定代理 人 Ｃ○○訴 訟代理 人 戌○○被 告 宇○○
庚○○Ｂ○○宙○○丙○○寅○○甲○○Ａ○○未○○天○○子○○癸○○巳○○酉○○戊○○被 告 申○○
午○○玄○○己○○壬○○卯○○丁○○地○○辛○○黃○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告就被告所有如附表壹所示之不動產有本金新台幣五千三百五十一萬六千元之法定抵押權存在。
訴訟費用由被告按附表貳所示之比例負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠緣原告與被告府大建設股份有限公司（下稱府大公司）於民國八十六年十二月
十五日訂立府大花鄉透天住宅新建工程合約，約定由被告府大公司出資定作，而由原告承攬興建如附表壹所示之透天房屋建物，總工程款連同加值型營業稅合計新台幣（下同）一億零八百萬元，並約定被告府大公司應依實際完成進度支付工程款。惟迄上開工程取得使用執照即八十八年一月二十日為止，被告府大公司尚積欠原告五千三百五十一萬六千元之工程款。其中第一期基礎ＲＣ施工完成、第五期三Ｆ底版ＲＣ施工完成、第六期ＲＦ底版ＲＣ施工完成，被告府大公司原各應給付原告三百八十八萬八千元、三百零二萬四千元及三百零二萬四千元，而由被告府大公司簽發票據號碼ＡＴ00000000，金額為九百九十三萬六千元，發票日為八十八年五月十二日之支票一紙交付原告，然該紙支票到期提示不獲兌現。又上開工程第八期及第九期之內部砌磚完成及外部鋁門窗框安裝完成，被告府大公司原應分別給付原告五百四十萬元及六百四十八萬元，但僅給付一百二十八萬，尚餘一千零六十萬元未給付，而府大花鄉新建工程請款差異表所載之「退回保證票扣抵一千零六十萬工程款」係指由原告簽發一紙金額一千零六十萬元之票據交付府大公司充為工程保證之用，若工程依照進度，該保證票即應由府大公司返還，然原告依工程進度施工而依約向被告府大公司請款時，府大公司竟稱工程款以該退回該保證票之方式扣抵，僅返還該保證票，而未實際給付工程款，因此被告府大公司尚積欠原告該一千零六十萬元之工程款未給付。復上開工程第十期外部磁磚貼作完成，被告府大公司原應給付原告六百四十八萬元，卻仍未獲原告。又上開工程第十一期內牆粉刷打底完成、第十二期內牆粉刷完成、第十三期內牆壁磚完成，被告府大公司原應各別給付五百四十萬元，然被告府大公司僅給付五十萬元，尚積欠一千五百七十萬元。再上開工程第十四期內牆地磚完成及第十五期廚具安裝完成，被告府大公司原應分別給付原告五百四十萬元及二百十六萬元，惟第十五期工程款之發票，因被告府大公司已無任何願意清償債務之意願，故原告並未開具發票，然被告府大公司亦皆未給付。又上開工程第十六期使用執照取得，被告府大公司原應給付原告三百二十四萬元，而由被告府大公司簽發ＡＴＴ0000000號、發票日八十八年五月二十七日、金額三百二十四萬元之支票交付原告，但屆期提示不獲兌現，故被告府大公司尚欠原告三百二十四萬元。揆之上述，上開工程之定作人即被告府大公司尚積欠原告工程款本金總計五千三百五十一萬六千元。
㈡查附表壹所示之建物係屬府大花鄉透天住宅工程，而該工程係由被告府大公司
出資定作，委由原告進行承攬興建，並由被告府大公司登記為起造人，顯然上開附表所示之建物當屬被告府大公司原始取得所有權，又上開附表所示之土地於原告定作施工當時迄起訴時時均屬被告府大公司所有，而依上開說明，原告對於上開附表所示之不動產依法就上開承攬關係所生之債權，自有法定抵押權存在。又查上開附表所示之建物，現雖登記被告等人（除府大公司外）為所有權人，然被告等人係由被告府大公司受讓取得所有權，依上開規定，原告對於上開附表所示建物之法定抵押權仍不因此而受影響，仍得對上開附表所示之建物行使法定抵押權。職此，原告對於被告等所有如附表所示之不動產，有法定抵押權存在，當無疑義。
㈢原告前曾對附表所示之建物向鈞院聲請許可拍賣抵押物裁定，然因被告府大公
司聲明異議而遭駁回。從而，原告自有提起確認法定抵押權存在之法律上利益。
㈣被告府大公司對於原告先前向鈞院所提之許可拍賣抵押物聲請提出異議，其主
要理由無非為原告已出具上開附表所示建物之法定抵押權云云，然縱使原告曾出具拋棄有關附表壹所示建物之法定抵押權之書面，惟因該拋棄之行為尚未辦理登記，自屬不生效力，即原告之法定抵押權仍屬存在，要無疑義。是被告所稱原告已出具拋棄法定抵押權之書面，以致附表所示之建物之法定抵押權已不存在云云，顯無理由。
㈤對被告抗辯之陳述：
既然系爭房屋乃是由被告府大公司出資委由原告承攬施作，並以被告府大公司為起造人，則系爭房屋所有權於建築完成時，即由被告府大公司不待登記而原始取得，至於其他被告嗣後經由買賣登記為所有人者，乃是屬於依法律行為繼受取得所有權之性質，並不影響被告府大公司原始取得系爭房屋所有權之效力。復其他被告乃是自被告府大公司繼受取得系爭房屋之所有權，而法定抵押權乃是物權之一種，其抵押權有其追及性，並不因所有權權人將不動產讓與其他被告而受影響。從而，原告對於系爭土地及房屋仍有法定抵押權存在。又查原告雖曾出具法定抵押權拋棄切結書一紙予聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），然拋棄物權，應如何為之，始生其效力？因拋棄為單獨行為，係法律行為之一種，自須以意思表示為之。且因所拋棄者為動產或不動產物權，以及有無相對人而異其方法。蓋物權之變動要件，既因動產與不動產而有不同，單獨行為亦因有無相對人而各異，故拋棄物權究應如何為之，自應分別以觀。然必須以意思表示為之，因而拋棄人須具備行為能力，始能合法生效，則無以異。在不動產物權之拋棄：如拋棄者為所有權，除須意思表示外，並應向地政機關為所有權塗銷登記，始能發生效力。如拋棄者為其他物權，須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，並向地政機關塗銷登記，始能生效。準此，原告雖出具法定抵押權拋棄切結書一紙予聯邦銀行，但因尚未向地政機關辦理登記，故原告對於系爭土地及房屋之法定抵押權仍未消滅。更有甚者，原告拋棄法定抵押權之直接受利益者，乃是土地所有人即被告府大公司，並非聯邦商業銀行，而依上開之說明：「如拋棄者為其他物權，須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示」，既然聯邦銀行在原告出具法定抵押權拋棄切結書一紙時，並非系爭土地房屋之所有權人，則原告所為之拋棄行為亦不生效力。再查雖然原告與聯邦商業銀行股份有限公司在八十九年七月十九日簽訂協議書，並於第一項前段約定：「乙方（即原告）同意於簽立本協議書之同時，即對上述花鄉工地上所有全部建築物之法定抵押權讓與甲方（即參加人），並同意甲方指定任一營造廠完成後續工程及交屋，乙方聲明自簽訂本協議書之日起，不得對任何人主張就上述花鄉工地之建築物有法定抵押權及任何權利存在」。惟按抵押權之拋棄乃是有相對人之單獨行為，應由抵押權人向因拋棄而直接受利益之人為之，即向所有權人為之，蓋拋棄抵押權乃是將不動產上之負擔解除，以回復無負擔之狀態，並應經登記始生效力。查聯邦銀行並非系爭房屋之所有權人，故縱使原告與聯邦銀行簽訂協議書拋棄系爭房屋之法定抵押權，亦不生拋棄之效力，且該拋棄亦未經登記，依法同樣不生法定抵押權消滅之效力。況綜合上開協議書第一項約定之後段：「並願配合甲方依本協議書第三條方式另行出具清償暨拋棄法定抵押權證明者」及第三項約定：「甲方代府大建設給付乙方之承攬報酬係採逐戶銷售逐戶清償，於承購戶以現金給付價款時或於甲方處辦理貸款償付價款時，由甲方代為給付三十萬元，而乙方需於收到甲方代償之款項後立即同時配合逐戶開立清償暨拋棄法定抵押權之證明文件予甲方。如須乙方配合提供其他文件或協助時，乙方同意無條件交付甲方或配合甲方辦理。」及第五項約定：「甲乙雙方同意，如甲方未能順利承受前開土地且能與四十戶以上之花鄉工案承購戶達成協議時，應於確定後五日內通知乙方解除本協議，甲乙雙方均不得就本協議主張任何權益。」等文字，足見原告拋棄系爭房屋法定抵押權乃是附有一個條件，且須由原告配合逐戶開立清償暨拋棄法定抵押權之證明文件予聯邦銀行始生效力，現因系爭房屋之所有權人即其他被告拒絕與聯邦銀行簽訂土地買賣契約書，故原告迄今並未出具任何之清償暨拋棄法定抵押權之證明文件予聯邦銀行，從而，上開協議仍未發生任何效力，其他被告引用上開協議書主張原告另再次拋棄法定抵押權云云，與事實不符。復查民法第五百十三條立法理由謂「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益，此為本所由設也。」蓋定作人工作物之完成乃承攬人所為付出之結果，是以就承攬關係所生之債權，民法第五百十三條規定承攬人對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，而優於其他人以保護其利益。購屋消費者與承攬人間利益之保護，法律既已有明確規定，則立法者之利益衡量已甚清晰，可自法律規定本身推之，自須尊重法條之文字。況一般而言，權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。因系爭房屋之存在乃是經原告支出勞力、費用、時間等等成本而興建完成，倘若無原告之工作，根本不可能存在系爭房屋，而法律為保障承攬人之報酬請求權，同時達到鼓勵生產之目的，特規定法定抵押權制度，既然被告即定作人府大公司尚積欠原告數千萬元之工程款，則原告行使法律所賦予之法定抵押權以實現其報酬請求權，豈有權利濫用之可言？又豈有違反誠信原則之處？再查民法第五百一十三條所規定之法定抵押權制度，甚立法目的本即用以保護承攬人之權益，而本件中因原告所為之法定抵押權拋棄尚未登記，故不生拋棄之效力，已詳如前述，則被告等否認有法定抵押權之存在云云，自已使原、被告間關於法定抵押權之存否發生不明確之結果，且該不明確將影響原告得否依法行使法定抵押權之權利，當然有以確認之訴之判決以除去該法律關係不明確之危險之必要，豈有所謂無保護之必要可言？原告完全係在行使法律所賦予之正當權利，且其權利乃是導因於原告支出鉅額營建費用而來，並無不公平之處。又縱若被告府大公司如認原告之工作有瑕疵，僅得於「定期催告修補被拒後」，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付報酬。又按工程之驗收，係為查明工作物有無瑕疵，而工作之完成與工作物有無瑕疵，係屬二事，此參照民法第四百九十條及第四百九十四條觀之即明。是定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求承攬人減少報酬而已。揆諸上揭說明，原告既已完成「府大花鄉」建案之工作物，並將系爭工作交付被告府大公司，被告府大公司即有給付承攬報酬之義務。更何況本案系爭承攬工程雖係約定「應於八十七年七月三十一日前竣工取得使用執照，並於同年九月三十日起配合被告開始交屋。」，而原告至八十八年一月二十日始取得使用執照，然此乃因被告府大公司未能如期給付工程款予原告，則原告為防止繼續施工而仍不能收回工程款，故而行使「同時履行抗辯權」，從而，系爭工程遲延要難歸責於原告，被告府大公司當不能以原告遲延取得使用執照，而主張原告應負遲延責任。另關於被告府大公司抗辯主張系爭工程有瑕疵云云，然被告府大公司迄今仍未能舉證以實其說，尚難以其空言主張，即據為被告府大公司有利之認定。復被告府大公司辯稱原告有所遲延或有瑕疵一節，縱若屬實，惟參照前揭說明，系爭工作物縱有瑕疵或遲延，亦僅係被告府大公司得否定相當期限請求原告修補，及原告如不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，被告府大公司僅得請求減少價金而已，被告府大公司尚不得據此即拒絕給付承攬報酬。未者，被告府大公司亦在鈞院民事執行處製作筆錄時，坦承尚積欠原告新台幣五千四百二十萬元工程款，是原告起訴請求對於系爭房地確認法定抵押權存在，顯有理由。
㈥綜上所陳，被告等人所辯，顯無理由，為此請判決如訴之聲明，以維權益。
三、證據：提出工程合約書影本一件、請款差異表影本一件、統一發票影本九件、支票影本一件、支票暨退票理由單影本各一件、民法債編教科書摘印資料一件、民法物權編教科書摘印資料三件、民法總則教科書摘印資料一件、民事訴訟法教科書摘印資料一件、實務見解五則、本院八十八年度拍字第七七五號民事裁定影本一件、請款函影本十四件、土地登記簿影本數件、土地登記謄本數件、建物登記謄本數件、戶籍謄本二件、言詞辯論筆錄影本一件等為證。
乙、被告宇○○、甲○○、Ａ○○、宙○○、未○○、天○○、Ｂ○○、寅○○、巳○○、酉○○、癸○○、丙○○、庚○○、戊○○、子○○等十五人方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本件上開系爭房屋為被告宇○○等人所有，而系爭承攬關係存於原告與被告府
大公司之間，原告與被告宇○○等人間並無承攬關係存在，故原告自無從對非定作人之被告宇○○等人之所有房屋主張有法定抵押權存在。
㈡又原告曾出具上開系爭房屋法定抵押權拋棄切結書，該切結書已附鈞院八十八
年度拍字第七七五號聲請拍賣抵押物事件案卷。是原告既已聲明不願擁有上開系爭房屋之法定抵押權，就上開系爭房屋之法定抵押權，自無請求法院判決之現實上之必要性，亦即在法律上無受判決之現實利益，原告之訴，應無保護之必要，其訴顯無理由。
㈢由共同被告恒拓公司所提出之原告與聯邦銀行員林分行（下稱聯邦銀行）間於
八十九年五月三十一日所訂立之協議書記載：「‧‧‧乙方 (即原告)聲明自簽訂本協議書之日起，不得對任何人主張就上述「花鄉」工地之建築物（即本件全部房屋）有法定抵押權及任何權利存在，‧‧‧。是原告在與共同被告府大公司訂立本件工程合約書後，旋即出具系爭房屋法定抵押權拋棄切結書，該切結書已附鈞院八十八年度拍字第七七五號聲請拍賣抵押物事件案卷，且於八十九年五月三十一日與聯邦銀行訂立之上開協議書中，亦再重申不對任何人主張就本件全部房屋有法定抵押權及任何權利存在。原告既已一再聲明不願擁有上開系爭房屋之法定抵押權，就上開系爭房屋之法定抵押權，自無請求法院判決之現實上之必要性，亦即在法律上無受判決之現實利益，原告之訴，應無保護之必要，其訴顯無理由。再權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，如上述，原告既已一再聲明不願擁有上開系爭房屋之法定抵押權，原告竟仍訴請確認就上開系爭房屋有法定抵押權存在，則原告就渠權利之行使，自係以損害被告等為主要目的，且有違誠信原則，顯亦有權利濫用之情事，依民法第一百四十八條規定，其訴亦無理由。
㈣退而言之，於八十九年五月三十一日原告與聯邦銀行訂立之上開協議書亦記載
：「甲（聯邦銀行）、乙（原告）雙方均同意乙方對府大建設之債權，…，其餘之部分仍由乙方保留並依一般債權（即無優先權）之規定向府大公司行使債權」。是原告縱對府大公司仍有承攬報酬之債權存在，惟渠亦已自承伊所保留之債權，並無法定抵押權存在（即無優先權存在）。然原告竟仍對伊已自承無法定抵押權之保留債權，提起本件確認之訴，當無理由。
㈤依原告於起訴狀所附原告與府大公司工程合約書第十七條工程驗收記載：「一
、乙方（即原告）於工程完成時，應負責將多餘材料移往他處，將整棟房屋內外打掃清潔後，函請甲方（即府大公司）進行初驗，乙方應於初驗完成二十日內完成所有缺失改善，再函請甲方進行複驗；二、驗收時如有局部不合格時，乙方應在期限內修繕完成後，再行申請甲方複驗；三、經驗收合格後，乙方應配合甲方辦理交屋作業」。查本件工程雖已領得使用執照（鈞院九十年四月二十六日言詞辯論筆錄記載「被告訴代：大家都是被害者，總價四百七十萬元，已支付一百五十萬元，目前只是完工證明拿到，但細部均沒有做」，應是「被告訴代：大家都是被害者，總價四百七十萬元，已支付一百五十萬元。目前只是使用執照拿到，但細部均沒有做」之誤繕），諸多細部工程均未完成。此由原告迄今仍未提出工程完工驗收證明可稽，原告竟謂本件工程已完成，伊對府大公司有工程款債權存在，殊屬無據。
㈥退一步言，被告府大公司所提答辯狀事實理由欄第三段記載「本案件爭承攬工
程，係八十六年十二月十五日訂立，合約原明訂『應於八十七年七月三十一日前竣工取得使用執照，並於同年九月三十日起配合府大公司開始交屋』，原告卻因工程延誤，要求府大公司展延竣工暨交屋期限各一個月內（即八十七年八月三十一日前，取得使用執照及同年十月三十日起配合府大公司），府大公司同意其要求並於合約書中更改展延日期，原告非但未如期竣工，更有甚者，卻延遲至八十八年一月二十日始取得使用執照」。準此，原告至少遲延一百四十二天始領得使用執照。依原告與府大公司所訂立工程款書第十九條工程獎懲記載：「由於乙方（即原告）之責任未能按第五條規定期內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一，並以三十日為罰款上限」，故原告因工程遲延依約即應遲延一日扣除工程總價一億零八百萬元之千分之一即十萬零八千元，而上限三十日即應扣除三百二十四萬元，原告未將該扣除款扣除亦有違誤。再退一步言，原告與聯邦銀行係協議，原告之法定抵押權所擔保之工程款債權為「府大花鄉透天住宅」每戶三十萬元，而六十戶共計一千八百萬元，逾此部份之工程款債權，原告不得主張有法定抵押權存在。故原告縱對系爭房屋、土地有法定抵押權存在，伊之擔保債權額亦僅有一千八百萬元，逾此部分之金額原告請求確認，殊無理由。
三、證據：提出為民事訴訟法摘印資料影本一件、土地登記謄本數件、建物登記謄本數件等為證，並聲請調閱本院八十八年度拍字第七七五號拍賣抵押物卷宗，及訊問證人柯瑞雄。
丙、被告府大公司方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠系爭工程合約係八十六年十二月十五日簽訂，該合約原明訂：「應於八十七年
七月三十一日前竣工取得使用執照，並於同年九月三十日起配合府大公司開始交屋。」，原告卻因工程延誤，要求被告府大公司展延竣工暨交屋期限各一個月（即八十七年八月三十一日前取得使用執照，及同年十月三十日起配合交屋），被告同意其要求，並於合約書中更改展延日期。詎原告非但未如期竣工，更有甚者，卻延遲至八十八年一月二十日始取得使用執照，致被告府大建設公司蒙受損失。
㈡兩造自簽約後，就該工程進度及瑕疵曾多次協商議決，惟被告卻一再藉故拖延
，未遵期於八十七年八月三十一日前竣工取得使用執照。更有甚者，原告於工程進行中曾數次停工，作綴無常，任被告府大公司屢次催告，均未獲置理。另原告就系爭工程除未完成工作外，且已施作部分瑕疵累累，屢經被告府大公司要求修繕，亦未獲置理，在在均造成被告府大公司莫大損失。
㈢經過事後核算被告府大公司尚積欠原告工程款五千三百五十一萬六千元。
三、證據：提出使用執照影本一件、通知函影本十五件等為證。
丁、被告恒拓建設開發有限公司（下稱恒拓公司）、地○○、辛○○、黃○○等四人方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：聯邦銀行已和原告協調達成協議，由聯邦銀行為承購戶每戶代付三十萬元後，原告願意放棄系爭法定抵押權。且被告恒拓公司當時看過法定抵押權拋棄書才購買房屋，其他承購戶根本不知道還要拋棄書。
三、證據：提出協議書影本、待出售房地明細各一件為證。
戊、被告壬○○、申○○、午○○、卯○○、丁○○、玄○○、己○○、拓陸營造股份有限公司（下稱拓陸公司）等八人方面：
被告壬○○等八人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
己、本院依聲請調閱被告卯○○之戶籍謄本、本院八十八年度拍字第七七五號拍賣抵押物事件卷宗，並訊問證人柯瑞雄。
理 由
一、本件被告壬○○、申○○、午○○、卯○○、丁○○、玄○○、己○○、黃○○、府大公司、拓陸公司等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，就被告壬○○等十人部分，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴，非原告有受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又有即受確認判決法律上之利益，如具備㈠法律關係存否在當事人間不明確、㈡須因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險、㈢須其不安之危險即有以確認判決除去之必要等要件，即有保護之必要。經查，本件原告為系爭工程之承攬人，曾主張就系爭房地有法定抵押權存在，聲請本院准予拍賣抵押物，惟因系爭工程之定作人即被告府大公司就債權存在有爭執，且原告亦曾出具法定抵押權拋棄切結書，嗣經法院裁定駁回等情，有原告提出本院八十八年度拍字第七七五號民事裁定影本附卷足憑，復經本院調閱該拍賣抵物物卷宗核閱屬實。準此，本件法定抵押權之有無於當事人間實有不明確之處，且此不明確之狀態致原告無法實行抵押權，若原告取得確認法定抵押權存在之勝訴判決，上開不確定之狀態即得除去，故原告提起本件確認之訴，與前開要件並無不符，是被告宇○○等人聲稱原告之訴無保護必要云云，容有誤會，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。經查：本件原告訴之聲明固請求確認原告就被告所有如附表壹所示之不動產，有本金一百十萬元之法定抵押權存在，嗣於訴狀送達後，擴張其應受判決事項之聲明，請求確認原告就被告所有如附表所示之不動產，有本金五千三百五十一萬六千元之法定抵押權存在，核與前開規定並無不合，應予准許。
四、又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。經查，如附表壹所示之土地於訴訟繫屬時即八十九年七月二十七日，其所有權屬被告府大公司所有，惟於訴訟繫屬中，即九十年二月八日、同年二月六日、同年二月十三日、同年三月六日、同年二月六日、同年三月六日、同年三月十二日、同年二月十三日，除附表壹所示坐落彰化市○○段安溪寮小段一二三─六七、一一三─七三、一一三─七六、一一三─
八四、一一三─八五、一一三─八六、一一三─一０二、一一三─一一一等地號土地分別經訴外人劉嘉明、高玲敏、張筌雅、吳錦益、侯惠齡、汪春菊、游承軒、張錫林等人取得所有權外，其餘土地均由訴外人聯邦銀行於訴訟繫屬中，即八十九年十二月四日取得所有權；又如附表所示坐落彰化縣大竹段安溪寮小段一七一０、一七一二、一七一六、一六九０、一六九一、一六九二、一六九九、一七０一等建號建物於訴訟繫屬時，其所有權原屬被告恒拓公司所有，嗣於訴訟繫屬中，即九十年二月八日、同年二月六日、同年二月十三日、同年三月六日、同年二月六日、同年三月六日、同年三月十二日、同年二月十三日，分別業經訴外人劉嘉明、高玲敏、張筌雅、吳錦益、侯惠齡、汪春菊、游承軒、張錫林等人取得所有權等情，有被告宇○○等人提出土地及建物登記謄本數件為證，揆諸前開規定，於本件訴訟並無影響。
五、原告起訴主張原告於八十六年間與被告府大公司訂立工程合約書，由被告府大公司出資定作，由原告承攬如附表壹所示土地上住宅之新建工程，迨上開工程取得使用執照即八十八年一月二十日為止，被告府大公司尚積欠原告五千三百五十一萬六千元之工程款，爰依法請求確認被告所有如附表壹所示之不動產有本金五千三百五十一萬六千元之法定抵押權存在等語。被告宇○○等十五人則以渠等與原告並無承攬關係，且渠等房屋所有權並非系爭工程定作人即被告府大公司所有，自與法定抵押權成立要件不符；且原告已拋棄法定抵押權，現又起訴請求確認法定抵押權存在，自係以損害被告為主要目的，有違誠信原則，顯亦有權利濫用之情事；又原告並未出示系爭工程完工之驗收證明，故系爭工程尚未完成，自不得向定作人請求承攬報酬，亦不得主張法定抵押權存在；縱認原告主張法定抵押權存在，惟扣除原告因工作遲延賠償三百二十四萬元，且原告與聯邦銀行已協議，該法定抵押權所擔保之工程款債權一千八百萬元，故逾此部份之工程款債權，原告不得主張有法定抵押權存在等語資為防禦方法。被告府大公司則以系爭工程合約原訂明原告應於八十七年七月三十一日前竣工取得使用執照，並於同年九月三十日起配合府大公司開始交屋，惟原告卻遲至八十八年一月二十日始取得使用執照，致被告府大建設公司蒙受損失；又原告於系爭工程進行中，數次停工，作綴無常，且原告已施作部分瑕疵累累，屢經催促修繕，未獲置理等語資為防禦方法。被告恒拓公司等四人則以聯邦銀行已和原告協調達成協議，由聯邦銀行為承購戶每戶代付三十萬元後，原告願意放棄系爭法定抵押權等語資為防禦方法。
六、本件原告主張伊與被告府大公司於八十六年十二月十五日訂立府大花鄉透天住宅新建工程合約書，約定由被告府大公司出資定作，並由原告承攬興建如附表壹所示之透天房屋建物，總工程款連同加值型營業稅計一億零八百萬元，另約定被告府大公司應依實際完成進度支付工程款，且原告已於八十八年一月二十日取得系爭工程之使用執照等情，業據原告提出工程合約書影本一件、土地登記謄本數件、建物記謄本數件為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為實在。
是以本件爭點之所在，乃在於原告主張之法定抵押權是否存在，所擔保之金額若干，及原告請求確認之舉，是否為權利濫用，或違反誠實信用原則各節。
七、按承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。另民法物權編抵押權章之規定於法定抵押權亦有準用，八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條、第八百六十七條及第八百八十三條分別定有明文。至於該不動產係工作所附者，故如為工作物之新造，則其工作物與其基地均為抵押權之標的物，自不待言。另按自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與因法律行為而取得者有別，故不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列；且苟有自己出資建築之事實，要不因是否由承攬人建築而有異；自己出資之建築物，應解為建築完成時，為其所有權取得之時；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，此觀最高法院四十二年度台上字第一０三九號、五十九年度台上字第一五九０號等判例，及建築法第七十條規定自明。
經查，本件如附表壹所示之土地原屬被告府大公司所有，被告府大公司嗣於八十六年間與原告訂立府大花鄉透天房屋建物新建工程，由被告府大公司出資定作，另由原告承攬興建，總工程款連同加值型營業稅計一億零八百萬元，並約定被告府大公司應依實際完成進度支付工程款，且原告已於八十八年一月二十日取得系爭工程之使用執照等情，業如前述，並有系爭建物之建物登記謄本附卷足憑，揆諸前開說明，如附表壹所示之建物顯於八十八年一月二十日建造完成時，先由被告府大公司原始取得所有權，被告宇○○等人嗣後完成所有權第一次登記，核其性質仍屬繼受取得，故被告宇○○等人辯稱伊與原告並無承攬關係，且渠等房屋所有權並非系爭工程定作人即被告府大公司所有，及原告未出示完工驗收證明，故系爭工程未完成云云，自無可採。準此，原告主張因系爭承攬工程所生之債權，對於附表壹所示之不動產有法定抵押權存在，洵屬有據。
八、又查，被告宇○○等人辯稱原告已數次書立切結書或協議書表示拋棄法定抵押權，固不得再主張云云。惟查，原告曾書立法定抵押權拋棄切結書，其內容謂：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人（蓋『麗明營造股份有限公司』、『乙○○』印文）因定作人（即府大建設股份有限公司）委託，在彰化市○○段安溪寮小段一一三─四四地號土地上承攬房屋之興建，茲以定作人因需要建築資金向貴行（指聯邦銀行）借新台幣（空白）元正，立切結書今願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，‧‧‧」等情，業據本院依聲請調閱本院八十八年度拍字第七七五號拍賣抵押物卷宗查詢屬實，是該切結書所拋棄抵押權之抵押物與系爭攬工程所附之土地係如附表壹所示坐落彰化市○○段安溪寮小段一一三─五九～一一三─一一八地號等六十筆土地，顯然無涉，故該切結書自不足為原告不利認定之依據。另查，原告曾先後於八十九年五月三十一日、八十九年七月十九日、九十年一月十八日前後三次與訴外人聯邦銀行簽立協議書，願將附於如附表壹所示全部法定抵押權，及於一千八百萬元範圍內，對定作人府大公司之報酬請請求權於書立協議書之同時讓與訴外人聯邦銀行，並聲明自協議書生效之日起，不得對任何人主張就系爭工程上所有建築物有法定抵押權存在等情，固有被告恒拓公司及證人即前聯邦銀行員林分行經理柯瑞雄等人提出之協議書影本三件附卷足憑。然經核八十九年七月十九日第二份協議書已於八十九年十二月三十一日因期限屆滿而失效，又八十九年五月三十一日所簽訂之第一份協議書，亦因第二份協議書簽訂而失效，是該二份協議書亦不足作為原告不利認定之憑據。況且，原告與聯邦銀行簽署該協議書之真意，係先簽議，伺法院確認法定抵押權存在，才要讓與給聯邦銀行等情，亦據證人即前聯邦銀行員林分行經理柯瑞雄於本院審理時證述綦詳，故充其量原告與訴外人聯邦銀行僅有讓與法定抵押權之約定而已，該約定猶可能因條件不成就而不生任何效力。復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。法定抵押權係不動產物權，得因拋棄而消滅，惟拋棄或讓與係使權利喪失之法律行為，故拋棄或讓與法定抵押權者，依前開規定，非經登記自不生效力，此理甚明。本件原告將系爭法定抵押權讓與訴外人聯邦銀行，僅止於簽訂協議書而已，並未為讓與之登記，為兩造不爭之事實，故不生抵押權讓與之效力。準此，原告於讓與系爭法定抵押權尚未生效前，且在被告等人極力否認情形下，為確保其因系爭工程所投注之勞力、材料、金錢等得龐大資本得以回收，而訴請確認系爭法定抵押權存在，縱因訴訟之結果，而有損及被告之權益，惟渠等不利益應歸類於系爭房地之出賣人是否應負瑕疵擔保責任之問題，自不得執此即謂原告行使訴訟權乃權利濫用，或違反誠實信用原則。再者，設若原告在法定抵押權未為拋棄或讓與登記前，即不得請求確認法定抵押權存在，則民法第七百五十八條登記生效之強制規定豈不形同具文，而有弱化物權登記生效要件之立法本旨。準此各情，被告宇○○等人辯稱原告請求確認之舉係權利濫用或違反誠信原則云云，自無可採。
九、末查，原告另主張系爭工程迄八十八年一月二十日取得使用執照建築完成時止，被告府大公司尚積欠原告五千三百五十一萬六千元之工程款等情，業據原告提出請款差異表影本一件、統一發票影本九件、支票影本一件、支票暨退票理由單影本各一件等為證，核屬相符，且為被告府大公司所不爭執，自堪信原告此部分之主張亦為實在。至於被告宇○○等人辯稱系爭工程款應扣除因原告工作遲延之損失三百二十四萬元，且原告已與聯邦商業銀行協議，系爭法定抵押權所擔保之工程款債權為一千八百萬元，故原告逾此金額請求確認，殊無理由云云，暨被告府大公司辯稱原告工作遲延，及施作之工程瑕疵累累云云。然查，本件原告僅請求確認法定抵押權存在，並非請求被告府大公司給付工程款，且被告宇○○等人並非系爭工程或簽署協議書之當事人，故被告宇○○等人及府大公司自不得於本件訴訟提出同時履行抗辯。又系爭工程原告縱有工作遲延及瑕疵尚待修補情事，惟被告府大公司得請求原告遲延賠償或減少報酬金額究為若干，暨其清償期是否已經屆至，均未據被告府大公司詳予敘明，故難認被告府大公司就系爭工程款已為抵銷之抗辯。
十、綜上所述，原告就系爭工程既有五千三百五十一萬六千元之工程款未獲清償，其請求確認系爭工程所附如附表壹所示不動產有本金五千三百五十一萬六千元之法定抵押權存在，為有理由，應予准許。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究調查之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B法 官 陳正禧右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 鄭秀鑾中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日附表貳：
┌────────────┬──────────┐│被告 │應負擔訴訟費用之比例│├────────────┼──────────┤│恒拓建設開發股份有限公司│千分之四百零六 │├────────────┼──────────┤│拓陸營造股份有限公司 │千分之四十二 │├────────────┼──────────┤│府大建設股份有限公司 │千分之一百六十 │├────────────┼──────────┤│宇○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│庚○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│Ｂ○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│宙○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│丙○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│寅○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│甲○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│Ａ○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│未○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│天○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│子○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│癸○○ │千分之二十八 │├────────────┼──────────┤│巳○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│酉○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│戊○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│申○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│午○○ │千分之二十八 │├────────────┼──────────┤│玄○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│己○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│壬○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│卯○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│丁○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│地○○ │千分之二十八 │├────────────┼──────────┤│辛○○ │千分之十四 │├────────────┼──────────┤│黃○○ │千分之十四 │└────────────┴──────────┘