臺灣彰化地方法院民事判決 89年度重訴字第168號原 告 張宗榮即祭祀公業張建劣之管理人
巷9號訴訟代理人 許燦奎律師複 代理人 甲○○被 告 丁○○兼張鄭嬌之
戊○○即張鄭嬌之庚○○○即張鄭乙○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 吳雪如律師
陳慧芬律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、戊○○、庚○○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ所示：面積分別為○‧○○五五公頃、○‧○○一五公頃之磚造平房拆除，並將上開土地交還原告。
被告乙○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｅ所示：面積○‧○○四八公頃之加強磚造及鐵皮造房屋拆除，並將上開土地交還原告。
被告應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ａ、Ｈ所示：面積分別為○‧○四八五公頃、○‧○○二○公頃之土地，交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾參萬肆仟元為被告丁○○、戊○○、庚○○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○、戊○○、庚○○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾柒萬伍仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣伍拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹佰玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣伍佰柒拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告於民國89年7月7日提起本件訴訟後，被告張鄭嬌於90年10月5日死亡，經原告具狀聲明由張鄭嬌之繼承人即長女戊○○、次女庚○○○、三女丁○○（原為被告）承受訴訟，並提出繼承系統表、戶籍謄本為證，經核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件起訴狀送達被告後，原告於90年6月8日具狀追加張鄭嬌、戊○○、庚○○○為被告，嗣因張鄭嬌於90年10月5日死亡，其繼承人為戊○○、庚○○○、丁○○，已如前述，並追加訴之聲明「被告丁○○、戊○○、庚○○○應將系爭土地上如附圖所示編號Ｆ部分面積55平方公尺磚造平房、編號Ｇ部分面積15平方公尺磚造平房拆除，並將該部分土地交還原告及其他全體公同共有人」，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，應視為被告同意。及將訴之聲明變更為: 「（一）被告丁○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｂ所示：面積○‧○○六一公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（二）被告丁○○、戊○○、庚○○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ所示：面積分別為○‧○○五五公頃、○‧○○一五公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（三）被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｃ所示：面積○‧○○五四公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（四）被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｄ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（五）被告乙○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｅ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（六）本件全部被告應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ａ、Ｈ所示：面積分別為○‧○四八五公頃、○‧○○二○公頃之土地，交還原告及其他全體公同共有人。」業經被告同意其變更；因此，原告上開訴之追加、變更，即與首揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。
三、原告起訴主張：坐落彰化縣彰化市○○段第568-1地號、地目建、面積836平方公尺土地（下稱系爭土地）為祭祀公業張建劣（下稱本祭祀公業）所有，亦即本祭祀公業全體派下員所公同共有；詎被告未經本祭祀公業全體派下員之同意，亦無正當權源，竟於系爭土地上建屋占用，占用之面積、情形如附圖所示（附圖編號Ｅ之使用人誤載為「張子州」，應為「乙○○」），此顯有侵害本祭祀公業全體派下員之權益，爰依民法第767條之規定，請求排除被告之侵害，並返還所占用之土地等語。並聲明：（一）被告丁○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｂ所示：面積○‧○○六一公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（二）被告丁○○、戊○○、庚○○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ所示：面積分別為○‧○○五五公頃、○‧○○一五公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（三）被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｃ所示：面積○‧○○五四公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（四）被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｄ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（五）被告乙○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｅ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。（六）本件全部被告應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號
Ａ、Ｈ所示：面積分別為○‧○四八五公頃、○‧○○二○公頃之土地，交還原告及其他全體公同共有人等語。
四、被告丁○○、丙○○、己○○則以：基地坐落系爭土地上門牌號碼為彰化縣彰化市○○路○段27、29、31號房屋，分別為被告丁○○、丙○○、己○○所有（即分別為附圖編號
Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之房屋）；被告丁○○之先父張日自44年間起即以行使地上權的意思，公然、和平地在系爭土地建築房屋，至張日於67年8月間去世，由其繼承人即被告丁○○繼續占有使用系爭土地及其上之房屋，並於70年間將舊有的房屋拆除重建，即現有的房屋（門牌整編後為彰化縣彰化市○○路○段○○號，即附圖編號Ｂ所示之房屋），被告丁○○與先父張日之占有合併計算，已逾20年，故有符合時效取得地上權之要件；另被告丙○○、己○○之祖父張萬自44年間以行使地上權的意思，公然、和平地在系爭土地建築房屋，祖父張萬於68年12月間將舊有的房屋拆除，以被告丙○○、己○○之名義出資重建，直至張萬於82年10月17日死亡後，始由其受讓人即被告丙○○、己○○2人佔有居住，故自44年起張萬占有系爭土地，至82年起則由被告丙○○、己○○繼續占有，前後占有合併計算已逾20年，符合時效取得地上權的要件；被告丁○○、丙○○、己○○既均已具備時效取得地上權之要件，並於89年4月5日即檢附相關證件向彰化地政事務所申辦時效取得地上權登記，經彰化地政事務所受理，本院即應就取得地上權之有無實體為認定，並駁回原告之請求等語。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，聲請免為假執行。
五、原告主張系爭土地為本祭祀公業所有；及被告丁○○、戊○○、庚○○○現於系爭土地上，有如附圖編號Ｆ、Ｇ所示之建物及地上物；及被告乙○○現於系爭土地上如附圖編號Ｅ之建物；及全部被告現占有使用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｈ所示之土地，均為無權占有等事實不爭執，並有原告提出之土地登記簿謄本、地籍圖謄本、彰化市公所函及派下員證明書影本等附卷可憑；及被告分別占有、使用系爭土地，其占有使用情形如如附圖所示等情，亦經本院會同彰化地政事務所人員至現場勘驗無誤，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可按，自應堪信為真實。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。原告主張被告丁○○、戊○○、庚○○○現於系爭土地上，有如附圖編號
Ｆ、Ｇ所示之建物及地上物；及被告乙○○現於系爭土地上如附圖編號Ｅ之建物；及全部被告現占有使用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｈ所示之土地，均為無權占有之事實，有如前述；故原告主張被告丁○○、戊○○、庚○○○應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ所示：面積分別為○‧○○五五公頃、○‧○○一五公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人；及被告乙○○應將系爭土地上如附圖編號Ｅ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人；及本件全部被告應將系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｈ所示：面積分別為○‧○四八五公頃、○‧○○二○公頃之土地，交還原告及其他全體公同共有人等節，為有理由，應予准許。
七、惟被告丁○○、丙○○、張子龍（下稱被告3人）抗辯，其在系爭土地上所有如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示房屋所使用之土地，業已符合因時效取得地上權之要件，法院應為實體之審查；原告則主張被告3人向彰化地政事務所申辦時效取得地上權登記，尚未經受理，本院無須就其是否取得地上權之為實體為認定；是本件之爭點即在於：本院是否應就被告3人占有系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示部分，有無因時效取得地上權，為實體審查？若須為實體審查，則被告3人是否確已符合時效取得地上權之要件？原告訴請拆屋還地有無理由？等節。
八、按民法第772條準用第769條規定：以行使地上權意思，20年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人。及同法第947條規定：占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。又按，土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權，於公同共有之土地上為公同共有人之一人或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。此經司法院大法官會議作成釋字第451號解釋可供參照。另按，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。此有最高法院於80年6月4日、80年度第2次民事庭會議決議可資參考。準此，公同共有人之一，若占有共有土地，已具備時效取得地上權之要件，且向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，本院自應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
九、被告三人抗辯如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之房屋均已具備時效取得地上權之要件，並於89年4月5日檢附相關證件向彰化地政事務所申辦時效取得地上權登記，並經彰化地政事務所受理，本院即應就取得地上權之有無為實體為認定等語；惟為原告所否認，原告並主張：請求地上權登記，需已經地政機關依法受理，且此項「受理」，依土地法規須達下列階段，即（1）占有人之請求因時效取得地上權登記，已經地政機關審查無誤。（2）已為時效取得地上權之公告。（3）通知所有人，依法提出異議。（4）土地所有人依法提出異議，地政機關受理其異議，並已為占有人之請求應准予登記之調處，如未達上開之階段時，即不能視為地政機關已依法受理；是被告丁○○、丙○○、己○○雖已向地政機關聲請時效取得地上權登記，然其等登記之請求，並未符合法定程序（地政機關命其補正未補正），地政機關當亦未依法進入前述之受理階段，本院應無須就被告3人取得地上權之有無為實體為認定，故原告自得依民法第767條之規定，請求被告拆屋還地；又被告係系爭土地之公同共有人，其占有系爭土地建築房屋，其主觀上應難認有行使地上權之意思，況占有人推定其以所有之意思而占有，此民法第944條定有明文，故不能單憑客觀之占有事實，及推定其主觀上有行使地意思等語。
十、依前揭最高法院80年度第2次民事庭會議決議，須向地政機關請求為地上權之登記，如經地政機關「受理」，本院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；遍查相關土地登記法規，均無「受理」之法文用語，更無具備何項程序始為「受理」之明文規定。茲應探求者，「受理」之意義如何？經查，被告三人於89年4月5日檢附相關證件向彰化縣彰化地政事務所申辦系爭土地的時效取得地上權登記之申請（收件字第699、700號）之事實，為原告所不爭執；雖地政機關命其補正未補正相關資料，迄尚未審查通過，惟是否已符合前揭經地政機關「受理」之要件？
十一、觀最高法院80年度第2次民事庭會議決議可知：該決議並無敘及「受理」須以地政機關准予登記並為公告之明文。
再者，占有人是否具備時效取得地上權之要件，係「受訴法院」為實體上裁判，而非「地政機關」；準此，「受訴法院」於地政機關受理後，「受訴法院」即須自為裁判認定，非以「地政機關」之審核認定是賴，亦與「地政機關」收案後之如何處理，係駁回、准許、抑或為其他之處分無關；雖原告認為依土地法規須達（1）占有人之請求因時效取得地上權登記，已經地政機關審查無誤。（2）已為時效取得地上權之公告。（3）通知所有人，依法提出異議。（4）土地所有人依法提出異議，地政機關受理其異議，並已為占有人之請求應准予登記之調處等全部階段，始可謂業經地政機關「受理」，惟該程序，係「地政機關」本其登記之職權、基於保護土地所有人或其他第三人之程序利益，所為之程序，尚與「受訴法院」就占有人是否具備時效取得地上權之要件，可否對抗所有人訴請返還土地，兩者所著重者，顯有不同；故最高法院80年度第2次民事庭會議決議所指之「受理」，應難援引比附前述土地登記程序為標準。更有甚者，倘如原告之主張，以「地政機關」其處理程序如何，為是否受理之依據，則地政機關審查與辦理程序之遲速，將影響占有人之權益甚鉅，形成不公；且行政機關無權拒絕人民請求權之發動，僅有在合法規目的授權範圍內有為准駁之權限，故行政機關只能駁回申請，無法拒絕申請。故本院認為，在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，占有人如已向管轄地政機關為登記之申請者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。綜上，前揭「受理」之涵義，應認只要占有人向地政機關請求為因時效取得地上權登記，地政機關已收件編號時，即該當前揭決議所稱之「受理」。基此，被告三人於原告提起本件前訴訟前，已檢附相關證件向彰化縣彰化地政事務所申辦系爭土地的時效取得地上權登記之申請，並經該地政事務所收件編號在案，本院應就被告三人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
十二、經查，被告三人抗辯，如附圖編號Ｂ之房屋為被告丁○○所有、編號Ｃ、Ｄ所示之房屋均為被告丙○○、己○○所共有，且編號Ｂ之房屋為被告丁○○之先父張日自44年間所建，至張日於67年8月間去世，由被告丁○○繼續占有使用系爭土地及其上之房屋，並於70年間將舊有的房屋拆除重建；及編號Ｃ、Ｄ所示之房屋為被告丙○○、己○○之祖父張萬自44年間所建，張萬於68年12月間將舊有的房屋拆除，以被告丙○○、己○○之名義出資重建之事實，為原告所不爭執，並有被告三人提出之彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本、彰化市公所發給建築完工證明函影本、彰化縣稅捐稽徵處函影本、彰化市戶政事務所整編門牌證明書影本等附卷可參，自應認為真實，被告三人就附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之房屋之占有，其與張日、張萬前後占有合併計算已逾20年，並依法推定其公然、和平占有20年一節，應堪認定。
十三、再查，前述張日、張萬於系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之位置，確有占有土地並建築房屋之事實，有如前述，足見其占有之初係以建築房屋使用為目的，與單純之占有別；又按，稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明，苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。此有最高法院85年度台上字第609號裁判要旨可供參考，是本件應認為張日、張萬、被告丁○○、丙○○、己○○其占有系爭土地並建築房屋，依該占有所由發生之事實性質，可認被告丁○○、丙○○、己○○於占有之始，有行使地上權之意思；原告主張：被告其主觀上應難認有行使地上權之意思一節，尚非可採；被告三人有行使地上權之意思占有土地，可以認定。基上，被告三人就附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之房屋之占有，以符合因時效取得地上權之要件，被告三人抗辯其可因此對抗原告訴請拆除房屋、歸還土地，核有理由；原告主張被告三人申請因時效取得地上權登記，未經地政機關受理，亦不符合時效取得地上權要件等節，均無可採；其主張被告三人就附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所示之房屋應拆除、將土地歸還土地全體共有人，為無理由，應予駁回。
十四、綜上所述，原告基於所有人之所有物返還請求權，主張被告丁○○、戊○○、庚○○○現於系爭土地上，有如附圖編號Ｆ、Ｇ所示之建物及地上物；及被告乙○○現於系爭土地上如附圖編號Ｅ之建物；及全部被告現占有使用系爭土地如附圖編號Ａ、Ｈ所示之土地，均為無權占有等事實，可堪認定，已如前述，原告主張被告丁○○、戊○○、庚○○○應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｆ、Ｇ所示：面積分別為○‧○○五五公頃、○‧○○一五公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告；及被告乙○○應將系爭土地上如附圖編號Ｅ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告；及被告應將系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｈ所示：面積分別為○‧○四八五公頃、○‧○○二○公頃之土地，交還原告等節，為有理由，應予准許。原告以祭祀公業管理人提起本件訴訟，請求返還土地予祭祀公業，與共有人中之一人提起訴訟請求返還土地有別，本院自僅須判命前揭無權占有土地返還「原告」即可，無須如原告聲明返還「原告及其他全體公同共有人」，併予敘明。另原告主張被告丁○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｂ所示：面積○‧○○六一公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｃ所示：面積○‧○○五四公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人。被告丙○○、己○○應將坐落彰化市○○段第五六八之一號土地上如附圖編號Ｄ所示：面積○‧○○四八公頃之建物及地上物拆除，並將上開土地交還原告及其他全體公同共有人，為無理由，應予駁回。
十五、原告勝訴部分，原告、被告陳明願供擔保請准宣告假執行或免予宣告假執行，均與法核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告如主文第六、七、八項。其敗訴部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
十六、、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決不生影響，爰不予審究。
十七、訴訟費用負擔之依據：第79條、第85條第1項。中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
民事第一庭
法 官 吳俊螢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 14 日
書記官 林文斌