臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年重訴字第三四五號
原 告 乙○○訴訟代理人 洪錫爵律師被 告 台中商業銀行股份有限公司 設臺中市○○路○○○號法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 丙○○ 住
參 加 人 甲○○ 住訴訟代理人 陳鴻謀律師右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五一地號面積一四七．四一平方公尺土地及其上建號二０五之建物即門牌彰化縣○○鄉○○路○段二九三之一一號鋼筋混凝土造四層樓房所有權全部，彰化地政事務所於民國八十年五月一日以彰字第八０九六號收件，於八十年五月二日登記，主登記次序一，所設定之本金最高限額新台幣七百五十萬元抵押權塗銷。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五一地號面積一四七．四一平方公尺土地及其上建號二０五之建物即門牌彰化縣○○鄉○○路○段二九三之一一號鋼筋混凝土造四層樓房（重測前○○○鄉○○段口庄小段四五五之四五地號、口庄小段四九０建號，下稱系爭房地）係原告向訴外人謝榮裕買受，謝榮裕之前手即訴外人呂耀章、呂文芳二人固曾於八十年間向被告借款（下稱系爭借款債務），並以系爭房地設定本金最高限額七百五十萬元、存續期間自八十年四月二十二日至一百十年四月二十一日止之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟系爭最高限額抵押權擔保之債權（下稱系爭債權），於系爭房地所有權移轉登記予原告前即已清償，被告亦將系爭債權讓與他人，系爭債權已確定不存在，原告自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）對於被告及參加人抗辯之陳述：參加人係訴外人呂耀章等之保證人，訴外人呂耀章等未依約對被告清償系爭借款債務，由參加人代償，實係履行自己之債務，僅能於代償限度內承受債權人（即被告）對於債務人（即訴外人呂耀章等）之債權，又系爭債權既因代償已消滅，自不能再為讓與，足見被告與參加人間之系爭債權讓與及抵押權讓與契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效，又系爭債權既已消滅，其擔保物權之系爭抵押權亦無移轉可能。且民法物權修正草案第八百八十五條之五規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，第三人為債務人清償債務者亦同。」依上述法條修正旨趣，參加人既係因擔任保證人而代償系爭借款債務，原擔保系爭債權之系爭最高限額抵押權自不隨同移轉。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：參加人係訴外人即主債務人呂耀章等之連帶保證人，經被告結算系爭債權向參加人請求清償時，由被告與參加人訂立系爭債權之讓與契約，以利參加人清償主債務人之借款後，持以向地政機關辦理抵押權讓與移轉登記，並無通謀虛偽意思表示，且參加人依民法第七百四十九條規定，系爭債權及系爭抵押權亦一併移轉於參加人。
丙、參加人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）參加人於八十二年六月二日由被告受讓系爭抵押權所擔保之系爭債權，系爭抵押權自隨同移轉於參加人，故因本件訴訟之結果，如被告受敗訴之判決，參加人之系爭抵押權將被塗銷，是參加人就本件訴訟標的有法律上利害關係，為輔助被告而參加訴訟。
（二）訴外人呂耀章於八十一年二月二十八日向被告借款六百萬元，並邀參加人及訴外人呂文芳為連帶保證人，且由訴外人呂耀章、呂文芳各提供其所有之系爭土地、房屋為被告設定系爭最高限額抵押權，嗣系爭房地於八十一年三月七日出賣於訴外人謝榮裕，約定謝榮裕承受系爭借款債務，但謝榮裕遲未履行上述約定，被告即對參加人及其餘借款債務人起訴請求返還借款，經本院八十二年度重訴字第二五號判決被告勝訴確定，並據以對參加人之財產強制執行，參加人因恐財產遭拍賣而於八十二年六月二日清償系爭借款債務，被告則將系爭債權及執行所生費用一併讓與參加人，被告與參加人並無故意為不符真意之意思表示，且系爭債權經被告結算確定債權額為本金六百萬元、利息四十一萬四千七百九十一元、執行費用八萬一千九百二十九元，其後始讓與系爭債權，系爭最高限額抵押權所擔保之債權因而確定，系爭抵押權自已隨同系爭債權之讓與而移轉於參加人；又參加人依民法第七百四十九條規定，於清償系爭借款債務後，自得承受被告對於主債務人之系爭債權，此為法律上之債權移轉，其效力與債權讓與相同，是系爭債權及該債權之擔保或其他從屬權利，均一併移轉於參加人，系爭抵押權即應一併移轉於參加人，系爭債權並無因清償而消滅不存在之情形，又參加人取得系爭抵押權係因法律規定，並不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制，是以雖參加人於受讓系爭債權及系爭抵押權後，曾向彰化地政事務所辦理抵押權變更登記，然經該地政事務所以未經土地所有權人會同申請而命參加人補正，卻遭當時所有權人謝榮裕拒絕協同辦理登記，使系爭抵押權迄未辦理移轉登記，但不影響參加人已取得系爭抵押權之事實。
理 由
一、本件原告主張系爭債權業經清償而消滅，系爭抵押權無從移轉，因而請求塗銷系爭抵押權登記，被告及參加人均主張系爭借款債務雖經保證人即參加人清償，然系爭抵押權已隨同系爭債權移轉於參加人，故兩造之爭點在於系爭抵押權是否隨同移轉於參加人，從而兩造之訴訟對於參加人顯有法律上利害關係，參加人為此請求參加訴訟，應予准許。
二、原告主張系爭抵押權擔保之系爭借款債務業經結算確定並經清償等情，業據提出同意書、土地及建物登記謄本為證，被告及參加人主張系爭借款債務業經結算確定而經該債務之保證人即參加人向債權人即被告清償，亦據被告提出借據、本院八十二年度重訴字第二五號民事判決、確定證明書、轉帳收入傳票、往來支出傳票、放款逾期轉催收登錄單代收回傳票等件為證，原告對於系爭債權業經確定且參加人係系爭借款債務之保證人而清償系爭借款債務等情亦不爭執，此部份事實堪認為實在。原告曾請求訊問證人洪川上以調查上述同意書之立書過程，已核無必要，附此敘明。
三、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第七百四十九條定有明文。而其十九年五月五日之立法理由載明：「查民律草案第八百七十二條理由謂保證人既為主債務人清償債務，則於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權，及其擔保物權，當然移轉於保證人，始能保護其利益。故設本條以明示其旨。」八十八年四月二十一日修正理由載明：「保證人為清償後，依原條文規定，應按其清償限度，受讓原有債權，如保證人為一部清償，原債權人既仍保留未受清償部分之債權，則保證人受讓之部分債權與債權人其餘原有債權併存，如有擔保物權，強制執行程序中何者優先受償？現行法尚無明文規定，易滋疑義，審酌條文用語在文法結構上主詞與動詞之銜接情形，而仿本法第二百八十一條第二項及第三百十二條但書之立法例，爰予修正。」足見本法條之立法意旨在於保護保證人之利益，故明示保證人於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權，及其擔保物權，當然移轉於保證人，從而，保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，保證人於得代位行使原債權之範圍內，解釋上原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人，殊不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在（最高法院八十九年度台上字第三八七號、八十七年度台上字第六四四號、八十年度台上字第一五三號、五十二年度台上字第二０五一號判決參照）。本件系爭債權業經結算確定且參加人為其保證人而清償系爭借款債務，已如前述，系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權既經確定，系爭抵押權即與普通抵押權之性質相同，依上述說明，系爭抵押權應因系爭債權移轉而隨同移轉，不因債權人即被告於該受償限度內，對主債務人及呂耀章等已喪失其系爭債權之請求權而影響該代位權之存在，故而保證人即參加人於其清償之限度內，債權人即被告對於主債務人即訴外人呂耀章等之系爭債權，及其系爭抵押權之擔保物權，當然移轉於保證人即參加人，被告及參加人間是否另定債權讓與或抵押權讓與契約，均不影響上述法律規定之移轉效果，是其間所定之債權讓與或抵押權讓與契約是否通謀虛偽意思表示即與兩造之爭執無影響，又系爭抵押權移轉於參加人係因法律規定，並非依法律行為而取得，自不受民法第七百五十八條規定須經登記始生效力之限制，原告主張系爭債權已經消滅、系爭抵押權無從移轉等情，不足採信，被告及參加人主張系爭抵押權已隨系爭債權移轉於參加人等情堪信為真實。
四、又民法物權修正草案第八百八十五條之五固規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，第三人為債務人清償債務者亦同。」然依其修正說明所示：「最高限額抵押權於原債權確定前，不具普通抵押權之從屬性，為學說及實務上所承認，故其所擔保之債權，除經當事人（抵押權之受讓人及基礎關係之當事人）同意，與依第八百八十一條之一第二項所生之基礎關係一併讓與外，如僅將該基礎關係所生之各個債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。又第三人為債務人清償債務之情形，其最高限額抵押權亦不隨同移轉。」足見此法條修正意旨在於規範最高限額抵押權所擔保之債權「確定前」讓與他人或經第三人清償之情形，如最高限額抵押權所擔保之債權「確定後」讓與他人或經第三人清償，或經當事人（抵押權之受讓人及基礎關係之當事人）同意，或將其基礎關係一併讓與，則非該修正法條之規範範圍。本件系爭抵押權所擔保之系爭債權業經確定，此為兩造及參加人之共同主張，是本件情形即非該修正法條之規範範圍，原告主張依上述法條修正旨趣，認「參加人既係因擔任保證人而代償系爭借款債務，原擔保系爭債權之系爭最高限額抵押權自不隨同移轉」，亦不可採。
五、綜上，系爭抵押權既已隨同系爭債權移轉於參加人，原告以系爭債權消滅為由請求塗銷系爭抵押權，即屬無據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 二十一 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 余仕明右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官 楊美芳中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日