台灣彰化地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三五六號
原 告 彰化縣員林鎮農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 楊錫楨律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣參仟肆佰萬元，及自民國八十八年三月九日起至清償日止，按年息百分之八點九計算之利息，並自民國八十八年四月十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟壹佰參拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參仟肆佰萬元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額及免假執行部分外，如主文所示。
二、陳述：
（一）緣債務人游加興於民國八十八年二月九日向原告借款新台幣（下同）三千四百萬元，邀同被告丙○○為連帶保證人，並以丙○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段七三六、七三七、七六七、七六八、一０三一地號、應有部分各為六分之一之土地設定抵押在案，約定利息按年息百分之八．九計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十九年八月九日，並按月計付利息，詎債務人游加興自八十八年三月九日起即未按期繳納本息，依約視為全部到期，屢經催索皆置之不理，為此依連帶保證契約提起本訴。
（二）本件債務有授信約定書及借據為憑，債務人游加興於八十九年九月六日之彰化縣調查站調查筆錄中，業已承認在案，又本項貸款於設定後、撥款前，原告曾要求借款人另簽署借款申請書一張，以確認其借款事實，此項簽名亦為被告丙○○所承認，但因被告涉及背信案件，該項證物為彰化地方法院九十年易字八十五號案件扣押中。本件借款之借據及授信約定書上「丙○○」之簽名及用印為被告親自署名及為被告所承認，被告為現任員林鎮鎮民代表，對於文字意義應有一定程度之認識，否則如何審查員林鎮之預算，所以當其簽署授信約定書及借據時，即了解其所負之責任。故其主張填寫前述文件時為空白而不負責任，實難苟同。
（三）按保證人之責任乃於主債務人不履債務時由其代為履行，民法第七百三十九條著有明文。本件被告為訴外人游加興連帶保證而簽署借據及授信約定書時，當事人間連帶保證契約即已成立，被告即應負連帶保證責任。訴外人游加興向原告借款三千四百萬元整，為游加興於作證時所承認，債權債務成立並無爭議，游加興自八十八年三月九日起即未按期清償，雖屢經催索亦未處理，依雙方簽定借據第四條第三目規定，借款人在借款期間未按期攤還本金，或按期付息，即喪失期限利益，故被告應代游加興清償系爭款項，應無疑問。
（四）又按民法第二百十七條第一項規定損害賠償之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，為民事過失相抵原則之規定，其要件為（一）須為損害賠償之債（二）須被害人或賠償請求權人有過失（三）須被害人或賠償權利人之過失行為，為損害發生或擴大之共同原因（四）被害人須有過失能力，四要件缺一不可。經查本件原告之請求與上述過失相抵原則要件並不相符，敘述如下：（１）本件原告係請求被告履行保證契約責任，並非請求損害賠償。最高法院五四台上二四三三號判例意旨認為「契約所規定之損害賠償」亦指明損害賠償之債，並未認為契約履行之債亦適用，且民法第二百十七條第一項規定於民法債篇第二節債之標的損害賠償之債中，依規定体係應適用於損害賠償之債，被告引用該判例而認為本件有過失相抵之適用似有誤會。（２）系爭借款程序完整，原告並無過失。蓋借款人借款時，須提出借款申請並提供相當之擔保，經徵信人員就擔保物進行評估，經信用部主任、總幹事審核後設定抵押，並由授信人員對保，及借款人及連帶保證人簽署授信約定書及借據，借款程序堪稱完成，原告並無過失。（３）再按民法第二百十七條第一項損害之發生，被害人與有過失，係指被害人之行為與賠償義務人之過失行為，為損害之共同原因。賠償義務人之行為係出於故意者，即無過失可言（五十七年台上三一六六號判決），本件被告親自於借據、授權約定書簽名，其行為故意，應無庸爭辯。證諸前述論證，被告主張過失相抵原則適用，實有不符。
三、證據：提出借據影本一件、授信約定書影本二件、交易明細表影本一份、交易傳票影本二件、帳卡影本一件、調查筆錄影本二份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）保證債務之所謂連帶，固指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照）。但其前提則須連帶保證人與債權人間對於主債務人為誰？借貸金額多少？借貸期間長短？雙方達成意思合致時，始謂有合法成立之連帶保證借貸契約，從而得由債權人對於連帶保證人主張借貸債務之全部給付責任（民法第一五三條及最高法院十八年上字第一五七號判例參照）。
（二）在金融機關貸款慣例上，皆由借款人（主債務人）於金融機關所要求簽具借據上之借貸金額、借貸期間、借款人簽名及用印處填寫完畢後，始當場或事後交由連帶保證人確認前開連帶保證債務內容無誤後，始由連帶保證人親署姓名及用印，如此始發生前述連帶保證借貸契約之法律效力。本件借貸案之借據及授信約定書上「丙○○」之簽名及用印，於八十八年一月間固由被告親自署名及用印，但被告親署姓名及用印於本件借據時，借據上之借款金額、借款期間、借款人姓名及用印處、借據日期均為空白，被告之所以於前揭應填事項均為空白之借據上簽名及用印，乃受當時原告總幹事游坤勝之託，請被告擔任連帶保證人，因被告慮及借貸人、借貸金額、借貸期間均須進一步約定，且被告尚未決定提供何種擔保物給原告，本件連帶保證借貸契約即無成立生效之可能，方於前揭借據上簽名及用印，但此後被告並未接獲原告進一步確認前開保證債務內容及應提供擔保物之通知。不料於八十九年十月間竟接獲原告所發之支付命令，於閱卷後始發現被告竟擔任本件游加興三千四百萬元借貸案之連帶保證人。
（三）原告於八十九年十二月八日準備書狀上陳稱：「被告游加興於民國八十八年二月九日向原告借款新台幣三千四百萬元整，邀同丙○○為連帶保證人，並以丙○○所有如附表所示不動產○○○鎮○○段七三六、七三七、七六七、七六八及一○三一地號五筆土地）設定抵押在案」。但查，於八十八年二月九日時被告並非前揭五筆土地之所有權人，如何提供土地給原告供擔保？㮀
（四）證人游加興於鈞院九十年八月七日開庭時證稱：「（你有無親眼看到被告丙○○在借據簽名及用印？）有看到。」、「（被告丙○○簽名用印當時借據上的資料是否都已經填寫好了？或是空白的？）我印象中借據的內容都已經寫好了，我也已經簽名用印在先。」惟查，附卷游加興授信約定書之對保時間為八十八年二月九日十三時零分，丙○○授信約定書之對保時間為八十八年二月九日十二時五十分，顯然丙○○簽署借據之時間先於游加興，即丙○○於借據上簽名用印後，始由游加興簽名用印，故證人游加興前開證述內容，顯屬不實。從而被告丙○○確係於空白之借據上簽名及蓋章，對於原告與游加興間之借貸契約內容完全不知情，兩造間並不成立連帶保證借貸契約。
（五）民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院五十年台上字第二○二三號判決著有明文）。被告丙○○於八十八年二月九日時並非系爭五筆土地之所有權人，且依附卷之土地登記簿謄本，似亦看不出被告丙○○於八十八年二月九日時，以系爭五筆土地提供原告設定不動產抵押，而由游加興向原告借貸之事實，前開事實與原告在本案所主張不符，應由原告就此部分主張先負舉證責任，否則應先駁回原告之請求為當。
（六）依原告八十九年十二月八日準備狀證三交易明細表可知，於八十八年二月九日游加興有還款二千萬元之事實，故此部分清償債務之數額，應從原告主張之三千四百萬元游加興借款中扣除，被告丙○○基於連帶保證人之地位，可依法主張扣除，若此部分為游加興借新還舊之清償行為，亦請原告說明原委。
（七）退步言之，若鈞院認為被告亦應負連帶保證責任，則本件應有與有過失之適用，理由如下：
１損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；
重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；八十九年五月五日公布施行之修正民法第二百十七條設有規定。又此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院五十四年度台上字第二四三三號判例參照）。
２本件三千四百萬元借貸案，亦為原告前總幹事游坤勝冒貸案之一案，此部份業經彰化地檢署向鈞院起訴在案，依該起訴書可知：
（１）系爭五筆土地之所有權實際為訴外人游坤勝所有而登記在游加興名下，游坤勝於八十八年二月六日設定最高限額抵押權四千四百二十萬元後，於同月九日利用游加興名義向員林鎮農會申請貸款三千四百萬元，游坤勝明知上情仍違背任務予以核貸。
（２）又依彰化縣員林鎮農會章程、會員代表決議、銀行法第一三九條及農會信用部業務管理辦法第二十七條等相關法規規定，超過二千五百萬元之貸款，須經農會放款審核小組會議，就貸款擔保是否實在、貸款人是否具備借款資格、徵信估價是否確實等放款注意事項，確實審核通過後始可核貸。
（３）員林鎮農會放款審核小組從未開過會議。對於前揭事實，游加興於八十九年九月六日調查時供稱：「八十六年十月二十一日借款申請書、借款用途償還計劃表、個人資料表之名字及內容，均非我填寫及簽名，至於印章我不確定是我蓋章的，我沒有填寫我的收入是四百八十四萬元，這是誰填寫的，我不清楚。」又其於八十九年十二月一日調查時亦供稱：「不知道土地過戶給丙○○。」，此有調查筆錄、訊問筆錄、徵信報告表、國稅局綜合所得稅核定通知書為證，堪信屬實，更何況本件之放款率為百分之八十，未依原告建築融資核貸辦法六成核貸，此有財政部金融檢查報告為證。本件借貸案，原告若依前開放款規定據實召開放款審核小組，從實審查游加興之本件借貸案，則游加興根本無從借貸三千四百萬元，而被告丙○○亦根本無庸負擔三千四百萬元之連帶保證責任，故本件借款案，原告及其使用人有過失甚明，此從原告總幹事游坤勝、信用部主任鐘政男、信用部徵信人員林豐振均為該刑事冒貸案之共犯，更為足證。
３既然本件借貸案為原告之前開使用人及游加興等人合意為之，已如前述，渠
等即為系爭借款無法清償致原告受有損害之共同發生原因，而原告應認為「與有過失」，參照前開最高法院五十四年度台上字第二四三三號判例意旨，本件因契約所生損害賠償之債應有過失相抵規定之適用，且過失責任全部在原告，應免除被告丙○○之連帶保證責任，實符合公平原則。
三、證據：提出土地登記謄本五份、彰化地檢署起訴書影本一份、調查筆錄、訊問筆
錄、徵信報告表、國稅局綜合所得稅核定通知書各影本一份、財政部函影本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度易字第八五號刑事案件全卷參辦。理 由
一、本件原告起訴時法定代理人原為理事長游松雄，嗣已改由乙○○接任理事長一節，已據原告於九十年七月十八日具狀陳明在卷，查本件原告新任理事長雖變更為乙○○，然其當事人並無變更，僅應由變更後之法定代理人乙○○代理原告為本件訴訟行為，核先敘明。
二、本件原告起訴主張債務人游加興於八十八年二月九日向原告借款三千四百萬元，邀同被告丙○○為連帶保證人，並以丙○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段七三六、七三七、七六七、七六八、一０三一地號、應有部分各為六分之一之土地設定抵押在案，約定利息按年息百分之八．九計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十九年八月九日，並按月計付利息，詎債務人游加興自八十八年三月九日起即未按期繳納本息，依約視為全部到期，屢經催索皆置之不理，為此依連帶保證契約提起本訴。被告則以其係於上揭借據內容空白之際簽名用印，並無連帶保證之效力；另本件債務人游加興業已清償二千萬元，可依法扣除；又原告就本件損害之發生亦與有過失，應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用等語置辯。
三、原告主張被告於本件八十八年二月九日之借據及授信約定書簽名用印之事實，業據其提出借據、授信約定書等件為證，且為被告所不否認，是原告此部分之主張，自堪先認為真實。
四、被告抗辯其係於上揭借據內容空白之際簽名用印，並無連帶保證之效力；另本件債務人游加興業已清償二千萬元，可依法扣除；又原告就本件損害之發生亦與有過失，應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用等語，是本件之爭點即在於「兩造間之連帶保證契約是否有效成立？」、「被告抗辯債務人游加興業已一部清償本件借款二千萬元是否屬實？」、「被告抗辯稱本件應有民法第二百十七條過失相抵規定之適用是否有據？」
五、查原告主張訴外人游加興於八十八年二月九日向原告借款三千四百萬元，邀同被告丙○○為連帶保證人，約定利息按年息百分之八．九計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為八十九年八月九日，並按月計付利息，詎債務人游加興自八十八年三月九日起即未按期繳納本息，依約視為全部到期之事實，業據其提出借據影本一件、授信約定書影本二件、交易明細表影本一份、交易傳票影本二件、帳卡影本一件、調查筆錄影本二份各在卷為憑，並經證人游加興到庭證述屬實，且本件借款之借據及授信約定書上「丙○○」之簽名及用印之真正，為被告所不否認，參諸被告身為員林鎮鎮民代表，並非毫無知識之人，豈有於不知借據之內容之際，任意於空白之借據簽名用印之理？復參以被告以授信約定書之對保時間係丙○○在先、游加興在後而質疑證人游加興之證詞不實，然查對保時間之先後，與借據簽名之先後係屬二事，況依卷附授信約定書所載之二者對保時間亦僅相距十分鐘，顯不足以藉此否定上揭證人游加興所為證言之真正性等情，被告前揭所為抗辯，均尚無足採，堪認兩造間之連帶保證契約業已有效成立無訛；從而，原告此部份之主張，自亦堪信為真實。
六、次查被告抗辯訴外人游加興於八十八年二月九日已就本件借款一部清償二千萬元一節，雖據其以原告提出之游加興帳號第00000-0-0活期儲蓄存款交易明細表為憑，然為原告所否認，並再抗辯稱該筆款項係清償另筆借款，本件借款不可能當天借款後又還錢等語。經查上開游加興帳號第00000-0-0活期儲蓄存款交易明細表，係游加興個人帳戶出入資料，並非本件借款之清償紀錄，尚無從僅憑該帳戶載有八十八年二月九日還款二千萬元，遽認該筆款項即係一部清償本件三千四百萬元借款，況參諸社會共同生活經驗，以新借款項償還舊有債務甚為常見，於借款當日隨即返還同筆借款較不符常理，以及被告未能另提出其他確切之證據以資證明該筆二千萬元確係一部清償本件三千四百萬元借款等情，揆諸民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，尚難認被告就其有利之清償事實，已盡其舉證責任，是被告此部份之抗辯，仍無足採；從而，原告主張本件借款三千四百萬元迄今均尚未清償之事實，自亦同堪信為真實。
七、又查被告抗辯本件應有過失相抵規定之適用云云，惟按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。
此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之，最高法院五十四年上字第二四三三號固著有判例，但其意旨係認為「契約所定之損害賠償」之債亦有民法第二百十七條第一項損害相抵原則之適用，並未認為契約履行之債亦應適用之，且民法第二百十七條第一項係規定於民法第二篇債篇第二節債之標的損害賠償之債中，依其規定體系亦應僅適用於損害賠償之債，本件原告係依系爭連帶保證契約請求被告履行契約而給付系爭借款、利息暨違約金，並非請求契約之損害賠償，是被告以上述判例意旨闡述適用範圍應擴及於「契約所定之損害賠償之債」之最高法院判例，主張本件之「契約履行之債」亦有民法第二百二十七條過失相抵之適用，即有未合，同無足採。
八、綜上所述，原告依連帶保證之法律關係，請求被告給付借款三千四百萬元，及自八十八年三月九日起至清償日止，按年息百分之八點九計算之利息，並自八十八年四月十日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，核屬有據，為有理由，應予准許。
九、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣彰化地方法院民事第三庭~B法 官 李進清右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀~B法院書記官 謝秋德中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日