臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七十六號
原 告 慶洋營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳宏義律師
甲○○被 告 中國農民銀行彰化分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯開運律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付台南市政府新台幣壹仟壹佰貳拾萬陸仟元及自民國八十八年三月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，由原告代為受領。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參佰柒拾參萬陸仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟壹佰貳拾萬陸仟元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示及願供擔保請准予假執行宣告。
二、陳述：
（一）訴外人勝記營造股份有限公司（下稱勝記公司），於民國八十四年六月二十八日向台南市政府承包台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及變更設計追加部分，繳納工程履約保證金新台幣（下同）三百八十三萬五千元（開立被告定期存單由台南市政府設定質權）；勝記公司又於八十六年六月二十八日向台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程，繳納履約保證金七百三十七萬一千元（亦開立被告定期存單由台南市政府設定質權）。以上二件工程，均由原告擔任連帶保證人，嗣勝記公司無力繼續完成上開工程，於八十七年七月六日由台南市政府、勝記公司及原告三方面訂立修護工程履約協議書（二件工程同日分別簽訂），約定以原承攬合約履約保證金、工程保留款、已完成未領及尚未完成之工程款及已進場之各種材料、機具等全數放棄予原告為條件，由原告承接勝記公司應負之義務，而台南市政府亦承諾上述履約保證金之轉移，以確保工程繼續順利進行，此亦為當初工程合約要求承包商提供履約保證金之基本精神及意義所在。
（二）查上開二件修護工程，原告於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完工，驗收完畢，工程款原告已向台南市政府領取完畢，依工程合約及拋棄法定抵押權切結書之約定，台南市政府應將上開履約保證金返還原告，由於該等履約保證金係被告之定期存單，且向被告設定質權，台南市政府乃檢送該六張定期存單向被告行使質權，以便返還原告，詎被告竟以勝記公司欠其款項，超過定期存單金額，行使抵銷權，已無剩餘，不給付台南市政府，期間經台南市政府多次以該等定期存單以向被告設定質權，具有物權優先效力，且該等履約保證金之定期存單，雖原為勝記公司名義開具，惟嗣後工程由原告履約，履約保證金勝記公司拋棄由原告承受為原告所有，請求被告撥款給台南市政府以返還原告，被告拒絕如故，原告再催台南市政府依法請求，乃遲不向被告起訴，怠於行使，原告爰依代位之法律關係提起本訴，請求被告向台南市政府給付，由原告代為受領。
（三）按質權設定之後，即具有物權效力，優先於其他債權，且「債權之讓與，債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，方得於民法第二百九十九條第二項所訂之條件下，對於受讓人主張抵銷，否則其債權縱令早已存在，而債務人受通知時尚未取得，亦無對讓與人主張抵銷之餘地」（最高法院四十九年台上字第一一九０號判例），台南市政府持被告開立予勝記公司之定期存單向被告設定質權時，以書面通知被告，被告亦回函台南市政府同意設定，當時被告並未聲明已對勝記公司取得債權而主張抵銷，自不容事後因被告與勝記公司之債權債務糾紛於台南市政府實行質權之際主張抵銷，蓋受通知時，如隱匿其權利或讓與後發生之債權，亦得主張抵銷，於善意受讓人顯失公平，被告於台南市政府設定質權之初，並未對勝記公司取得債權，於原告概括承受勝記公司有關該二件工程之一切權利義務時，亦未表示反對，乃竟於台南市政府行使質權時，竟以普通債權對質權主張抵銷，非法之所許。況本件非債權之讓與關係，應無民法第二百九十九條及最高法院七十六年台上字第一七七九號判例之適用。
（四）至被告致台南市政府函，指台南市政府須於八十八年四月十日前提出被告拋棄行使存款抵銷權之聲明云云，依上所述，並無理由，況依實行質權通知書所載內容之規定，並無被告以書面主張或約定得優先行使存款抵銷權之記載，既無主張或約定，自應依法律規定為請求之基礎，而法律規定物權優先於債權，被告自無優先受償之效力，該二件工程，原告既已完工，台南市政府應返還履約保證金予原告，否則應負債務不履行之損害賠償責任，被告對台南市政府質權之行使，不惟拒絕，且將六張定期存單沒入，既不撥款予台南市政府以還原告，並表示其與原告並無任何協議事項，於法不合，顯屬債務不履行，對台南市政府應負賠償責任，爰依法提起本訴。
（五）本件被告於接獲質權設定通知時，因勝記公司所借之九千多萬元本息繳納均屬正常，因此被告當然無權對質權人主張抵銷，縱事後勝記公司就其借款有遲繳之情事，被告亦不能再對台南市政府主張抵銷。勝記公司於八十六年分別以其對被告之定期存款債權，設定質權予台南市政府，當時也有通知被告，被告非旦未於當時主張抵銷，反回函予台南市政府，謂該行已將設質之存單辦妥質權登記，日後行使質權須檢附行使質權通知書云云，足徵被告對勝記公司設定質權之行為完全同意，且未對質權人台南市政府為反對或抵銷之表示，自不能事後以其對勝記公司之事由對抗台南市政府，因此台南市政府依法行使質權時，被告即應對台南市政府負給付款項之義務。至被告聲稱原告已替勝記履約，台南市政府無權要求履約保證金，實屬誤解，蓋勝記公司承包台南市政府之工程，同時提供物保（定存單設定質權）及人保（慶洋營造），且勝記公司因財務無法繼續施工，為兩造所不爭，其既有違約之事實，則台南市政府當然可同時就物保及人保求償，因此台南市政府行使質權，洵屬合法正當，台南市政府要求保證人即原告完成未完之工程，同時與原告達成協議，同意將行使質權所得款項付予原告，亦非他人所得置啄。
（六）承攬契約為債權契約，本於債權相對性，定作人（台南市政府）本即有權要求承攬人（勝記公司）完成工作，而勝記公司既未完成工作，台南市政府當然有權向勝記公司請求履約保證金，而勝記公司既以定存單設定質權予台南市政府充當履約保證金，則台南市政府當然有權行使質權。至台南市政府行使權利質權，依民法第九百零六條規定，應直接向債務人即被告請求給付。
（七）查勝記公司以定期存單設定質權予台南市政府，所擔保為台南市政府對勝記公司之履約保證金債權，非違約金債權，勝記公司與台南市政府一經簽約，台南市政府即有權行使質權，取得履約保證金，而不待勝記公司違約或台南市政府有所損害，始得行使質權。
（八）被告另以台南市政府與勝記公司間，工程合約書附件「投標須知」第二十三條規定，主張系爭工程已驗收合格，因此台南市政府對勝記並無債權，不得行使質權云云。惟查，該條文係規定履約保證金之退還，勝記並未履約完成，自無權要求退還，且該條第三項規定，廠商無力完成工程，主辦單位有權逕行動用，即毋庸退還履約保證金。本件工程係原告完成，因此台南市政府有權行使質權，取得履約保證金，且無返還勝記公司之義務，是被告辯稱台南市政府已無債權，顯不可採。又勝記公司與被告間，僅有存款債權關係，何來履約保證金債權關係，勝記公司縱要就履約保證金債權作任何處分，也毋庸通知被告。又依民法第九百零二條準用同法第二百九十九條第二項：債務人於受轉讓（設質）通知時，對於讓與人（勝記公司）有債權者，債務人得對受讓人（質權人台南市政府）主張抵銷，準此，被告若欲主張抵銷，在收到質權設定通知時，即應對台南市政府為抵銷之意思表示，非在台南市政府行使質權時，才為抵銷之意思表示。被告於八十八年十月一日發函予台南市政府，聲稱將予行使抵銷權，惟當時台南市政府已發函予被告行使質權，則被告即應依民法第九百零六條規定付款予台南市政府，殊無再為抵銷之餘地。
三、證據：提出台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、中國農民銀行定期存單六紙、銀行函覆六件、原告函三件、台南市政府函六件、被告函五件（均影本），並請求訊問證人蔡鴻龍。
乙、被告方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴暨假執行之聲請，如受不利判決請准預供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告就原告主張訴外人勝記公司對於被告尚有系爭定期存單所示之一千一百二十萬六千元債權乙節，認與事實不符，應予否認。查訴外人勝記公司邀同陳金旺等人為連帶保證人，向被告借款九千五百萬元，約定於八十七年五月三十一日清償，利息按被告基本放款利率，逾期時為八二五%加一%機動計息，惟屆期不為清償，經催討無效，被告乃 向鈞院聲請對於勝記公司及其連帶保證人陳金旺等人核發八十七年度促字第一○六五○號支付命令，命勝記公司及其連帶保證人應向被告連帶給付九千五百萬元及自八十七年六月三十日起至清償日止按年息百分之九二五計算之利息，並自八十七年七月一日起至清償日止六個月以內，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並於同年九月十日確定在案。又查訴外人勝記公司承攬訴外人台南市政府前開兩件修護工程，原告業於八十七年八月二日及八十七年十二月三十一日完工，經該府驗收完畢之事實，為原告所自認。按稱質權者，謂因擔保債權占有由債務人或第三人移交之動產，得就其賣得價金受清償之權，此為民法第八百八十四條所明定，又動產質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權人，為同法第八百九十六條所明定；又可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物；權利質權，除本節有規定者外，準用關於動產質權之規定；分別為同法第九百條、第九百零一條所明定。是質權為擔保物權之一種，必須有主債權存在，質權人始得行使質權，如質權所擔保之債權業已消滅，則質權即失所附麗，質權人即無行使質權之餘地。本件訴外人即質權人台南市政府對於訴外人勝記公司所承攬之前開兩件修護工程，既經該府驗收完畢，已無任何債權存在，按台南市政府與勝記公司訂立工程合約時所附台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條明定：履約保證金及差額保證金於工程正式驗收合格後，即應全數無息退還勝記公司，足證該工程一經台南市政府正式驗收合格後，該府對於勝記公司交付履約保證金，即無任何債權存在，勝記公司為台南市政府設定之質權即失所附麗，台南市政府自無對於被告行使質權之餘地，因此台南市政府於八十八年三月九日以八八南市民文字第七四○六八號函（見原告證六號證物）向被告行使質權，顯然於法不合，而訴外人勝記公司，既尚負欠被告前開借款、利息及違約金債務未為清償，嗣經被告聲請台灣板橋地方法院以八十七年度執洪字第一七七五九號強制執行結果，除受償執行費六十八萬七千四百七十元外，另受償自八十七年六月三十日起至八十七年七月八日止之本金、利息及違約金二百二十一萬九千二百九十九元，共計二百九十萬六千七百六十九元，餘未受償，且已到期，則被告對於勝記公司就該定期存單所載之存款債權，自得主張抵銷（依據勝記公司於八十五年八月十三日所立約定書第七條約定，立約人寄存貴行之各種存款、物品及對貴行之一切債權，縱其清償期未屆至，貴行得對之行使抵銷權，有約定書為憑），勝記公司對於被告之存款債權經抵銷後，已不存在，被告已無支付該一千一百二十萬六千元存款與勝記公司之義務，亦無支付與台南市政府之義務（按被告曾於八十八年三月二十六日以八八農彰字第五七號函正本給台南市政府，副本給勝記公司主旨載明：貴府以質權人執行勝記公司定期存款計0000000元之質權，茲因該公司對本行之債務逾期，本行已向法院聲請發支付命令並經債權確定在案，且貴府所提之實行質權通知書中無本行出具拋棄行使存款抵銷權之聲明，依法本行仍有權可就前述定期存款予以抵銷該公司對本行之債務），從而原告代位台南市政府請求被告應將系爭一千一百二十萬六千元及自八十八年三月十日起至清償之日止按年利率百分之五之利息，給付台南市政府，由原告代為受領乙節，即屬無理由。添
（二）按「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」，此經最高法院著有五十年台上字第四○八號判例可稽。查訴外人即原告所代位之債務人台南市政府，對於第三人即被告並無債權存在，因台南市政府就勝記公司交付作為履約保證金用之定期存單，必須於勝記公司及其連帶保證人未履行工程合約，始得對於履約保證金行使權利，惟原告既已於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日代勝記公司履約，工程經台南市政府驗收完畢，台南市政府對於該履約保證金，即無行使權利之餘地，此為就債務人台南市政府與第三人即被告間而言，並無任何債權債務關係存在，原告本無從代位其所謂之債務人台南市政府對於第三人即被告行使權利之可言。另就原告主張之債權而言，原告係本於其於八十七年七月六日與台南市政府及勝記公司三方所訂立之兩份「台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程履約協議書及台南市第二級古蹟開元寺修護工程履約協議書」第二條規定，及勝記公司於同日所立切結書主張勝記公司將履約保證金放棄予原告，台南市政府亦承諾該履約保證金之轉移原告為條件，謂其於工程完工經台南市政府驗收完畢，即取得履約保證金債權云云，殊不知勝記公司於八十七年五月三十一日已積欠被告九千五百萬元本息及違約金未還，原告主張被告於台南市政府設定質權之初，並未對勝記公司取得債權乙節，與事實並不相符，且勝記公司交付台南市政
府之定期存單，係不可轉讓之定期存單，其性質屬於定期存款之債權憑證，並非有價證券，其權利之行使及移轉，並不以占有定期存單為必要，且該存單所示之存款債權，業經被告主張抵銷勝記公司所欠被告之貸款本息及違約金債務完畢，勝記公司已無該定期存單之債權存在，原告亦無從自勝記公司受讓該定期存單之債權，因此，原告與台南市政府之間，亦無可代位之債權存在甚明。按「代位權，係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言」，最高法院著有四十九年台上字第一二七四號判例。原告既不可能受讓自勝記公司之履約保證金債權，因該債權業經被告抵銷勝記公司積欠被告之貸款債務完畢，其債權已不存在，對於台南市政府自無可資代位之權利，從而其提起本訴，即屬顯無理由。添
（三）按質權為擔保物權之一種，必須有主債權存在，質權人始得行使質權，如質權所擔保之債權業已消滅，則質權即失所附麗，質權人即無行使質權之餘地。查台南市政府對於勝記公司已因系爭台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及台南市第二級古蹟開元寺修護工程之完成，經正式驗收合格，依據原告提出之證一號工程合約後附之投標須知第二十三條規定（按該須知第二十六條規定：本須知為承攬契約基本條款之一，其效力視同契約），是原告舉證人台南市政府承辦人蔡鴻龍欲證明台南市政府確有向被告行使質權乙節，並無實質意義。
（四）至於台南市政府與訴外人勝記公司及原告三方所訂立之兩份工程履約協議書，被告並不知情，亦未予以同意，該協議書之效力自不及於被告，換言之，勝記公司於八十七年七月六日所立切結書雖載明願將原承攬合約之履約保證金全數放棄予慶洋營造有限公司之約定，然其效力僅存於勝記公司與原告之間而已，對於被告並無任何拘束力，勝記公司將系爭履約保證金債權讓與原告，既未經通知被告，則被告於受通知時，所得對抗讓與人勝記公司之事由，皆得以之對抗受讓人之原告，民法第二百九十九條第一項規定甚明，且被告於受通知時，對於讓與人勝記公司有債權者，如其債權之清償期先於所讓與之系爭履約保證金債權或同時屆至者，依民法第二百九十九條第二項規定，亦得對於受讓人之原告主張抵銷，是被告對於勝記公司及原告主張以勝記公司寄託於被告之系爭履約保證金存款債權，抵銷勝記公司負欠被告之借款本息及違約金債務，自屬合法有據，該存款債權經被告主張抵銷完畢後，已無所謂之存款債權存在，被告自無再付款與勝記公司或台南市政府之義務，是原告於八十九年四月十一日所具補充理由狀第二點主張台南市政府依法行使質權時，被告即應對台南市政府負給付款項之義務云云，顯屬誤會。總而言之，被告對於台南市政府及勝記公司就勝記公司以其寄託於被告之存款定期存單，提供台南市政府作為履約保證金之質權設定，並未拋棄抵銷權，在台南市政府依法非可對於被告行使質權之情況下，被告對於該存款債權讓與人之勝記公司或受讓人之原告，均得行使抵銷權，原告於八十九年四月十一日所具補充理由狀第三頁主張勝記公司所借之九千多萬元本息繳納均屬正常，被告當然無權對質權人主張抵銷，縱事後（八七、八八年）勝記公司就其借款有遲延情事，被告亦不能再對台南市政府主張抵銷云云，亦屬誤會。
（五）然查原告所提出前開兩件工程合約第二十條第一項明白約定：「保證人（即原告）對於乙方（即勝記公司）所負本合約之一切責任，暨因解除合約而發生之一切義務，均連帶負其全責，倘乙方自該合約成立後，對於本合約工程遲延不開工，或開工後進行遲緩，或工作不合圖樣說明或不聽甲方即台南市政府指示施行，致甲方將該合約註銷，另行派人繼續完工，所有甲方因此所受一切損失及其他因承攬關係所生之債務，盡歸保證人連帶負全部履行並賠償之責」等語。又依原告提出之前開兩件工程履約協議書第三條更明白約定：「乙、丙間之權利義務關係與甲方無涉」，第六條約定：「本協議乙方及連帶保證人在丙方（即原告）未完全履行本協議之前，對原契約之履行及保證責任，仍然繼續存在」等語。可見原告就前開兩件工程而言，自始即立於訴外人勝記公司連帶保證人之地位，勝記公司不履行之債務，應由原告負連帶履行之義務，不可能成為台南市政府之債權人，自無從行使代位權。
（六）勝記公司為向台南市政府承攬前開兩件工程，而以其存放於被告之定期存款存單，為台南市政府設定質權，以取代履約保證金之交付（參照原告提出之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十條規定），此為兩造所不爭執。按原告提出之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條明定：履約保證金及差額保證金於工程正式驗收合格後，即應全數無息退還勝記公司，足證該工程一經台南市政府正式驗收合格後，該府對於勝記公司交付履約保證金，即無任何債權存在，勝記公司為台南市政府設定之質權即失所附麗，台南市政府自無對於被告行使質權之餘地，台南市政府既非被告之債權人，原告自無從代位台南市政府向被告行使任何權利。至於證人蔡鴻龍證稱：「因勝記無法履行合約，所以依照協議書來實施質權」云云，與事實不符，被告否認之，按原告係台南市政府之債務人，台南市政府豈可在對於承攬人與原告無違約賠償之情況下行使質權，欲將系爭存款交給原告，何況台南市政府與原告訂立工程履約協議書並未通知被告，則被告仍得行使抵銷權，是該證人所為該證言自無足取。添
三、證據：提出本院八十七年度促字第一０六五０號支付命令及確定證明書各一件、台灣板橋地方法院八十七年度執洪字第一七七五九號債權憑證一件、被告八八農彰字第七號函一件、約定書一件、定期存單六紙（均影本）為證。
理 由
一、原告主張訴外人勝記公司，於八十四年六月二十八日向台南市政府承包台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）第一期修護工程及變更設計追加部分，繳納工程履約保證金三百八十三萬五千元（開立被告定期存單由台南市政府設定質權），勝記公司又於八十六年六月二十八日向台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程，繳納履約保證金七百三十七萬一千元（亦開立被告定期存單由台南市政府設定質權），以上二件工程，均由原告擔任連帶保證人，嗣勝記公司無力繼續完成上開工程，於八十七年七月六日由台南市政府、勝記公司及原告三方面訂立修護工程履約協議書（二件工程同日分別簽訂），約定以原承攬合約履約保證金、工程保留款、已完成未領及尚未完成之工程款及已進場之各種材料、機具等全數放棄予原告為條件，由原告承接勝記公司應負之義務，嗣上開二件修護工程，原告於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完工，並經台南市政府驗收完畢，工程款原告並已向台南市政府領取完畢，依工程合約及拋棄法定抵押權切結書之約定，台南市政府應將上開履約保證金返還原告，故台南市政府乃檢送該六張定期存單向被告行使質權，惟被告乃以勝記公司欠其款項，超過定期存單金額，行使抵銷權，已無剩餘，而不給付予台南市政府等情，已據其提出台南市第一級古蹟二鯤身砲台（億載金城）修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、台南市政府承包台南市第二級古蹟開元寺修護工程合約及修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書）各一件、中國農民銀行定期存單六紙、被告覆函六件、原告函三件、台南市政府函六件、被告函五件等影本為證，並經證人即台南市政府承辦人員蔡鴻龍結證在卷，且為被告所不爭，堪信原告上開主張為真實。
二、查本件訴外人勝記公司，以前揭定期存單設定質權予台南市政府，所擔保者為台南市政府對勝記公司之履約保證金債權，而履約保證金之性質，乃為確保工程之遂行，本件原承攬人勝記公司，因無力完成前揭工程，已生違約之事實，招標單位即台南市政府即有權行使質權，取得履約保證金，而不待台南市政府實際上是否因勝記公司未能履約而受損害，始得行使質權。至原告與勝記公司、台南市政府，於勝記公司未能履約後，簽訂修護工程履約協議書（含拋棄法定抵押切結書），由原告接續完成原勝記公司承攬之修護工程，並同時約定勝記公司所繳交之履約保證金於工程完成後移轉予原告，惟此一協議，對台南市政府本得隨時實施之質權不生影響，僅生原告於接續完成工程後，台南市政府應依協議將履約保證金移轉予原告之問題。是被告辯稱質權人台南市政府對於訴外人勝記公司所承攬之前開兩件修護工程，既經原告代勝記公司履約，工程並經該府驗收完畢，台南市政府對於該履約保證金，即無行使權利之餘地，按台南市政府與勝記公司訂立工程合約時所附台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三條明定：
履約保證金及差額保證金於工程正式驗收合格後，即應全數無息退還勝記公司，足證該工程一經台南市政府正式驗收合格後，該府對於勝記公司交付履約保證金，即無任何債權存在，勝記公司為台南市政府設定之質權即失所附麗，台南市政府自無從對於被告行使質權，原告亦無從代位台南市政府對於被告行使權利可言云云，洵有誤解。
三、至被告另辯稱訴外人勝記公司，因尚負欠其借款九千五百萬元未為清償，經被告聲請台灣板橋地方法院以八十七年度執洪字第一七七五九號強制執行結果，除受償執行費六十八萬七千四百七十元外，另受償自八十七年六月三十日起至八十七年七月八日止之本金、利息及違約金二百二十一萬九千二百九十九元，共計二百九十萬六千七百六十九元，餘未受償，且已到期，則被告對於勝記公司就該定期存單所載之存款債權，自得主張抵銷，勝記公司對於被告之存款債權經抵銷後，已不存在，被告已無支付該一千一百二十萬六千元存款與勝記公司之義務，亦無支付與台南市政府之義務，且該債權經抵銷而不存在，原告對於台南市政府自無可資代位之權利存在云云。誠如上述，勝記公司將其對被告之消費寄託存款，以被告之定期存單設定質權予台南市政府，在台南市政府實施質權前，勝記公司就其定期存單之存款與被告仍具消費寄託關係，即雙方仍有債權債務關係，此乃不爭之事實，嗣勝記公司、原告與台南市政府簽訂三方協議，並承諾勝記公司放棄前揭定期存單存款設定質權予台南市政府之履約保證金，並於原告接手完成工程後，移轉予原告，而原告已於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完成前揭修護工程，是上開履約保證金，台南市政府即應依協議移轉予原告，換言之，勝記公司與被告就前述之定期存單存款，生債權移轉之效力，此應予敘明。然按債權讓與「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以對抗受讓人；債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷。」民法第二百九十九條定有明文；準此，債務人於債權讓與通知時，固得依民法第二百九十九條之規定主張抵銷，惟觀之原告等之三方協議及約定將履約保證金軟讓之事實，原告未曾通知被告，為兩造所不爭，且參諸台南市政府歷次行函予被告，均係要求行使其質權，未一言及前揭勝記公司債權讓與原告之事實，則被告辯稱勝記公司欠其借款債務未為清償云云，縱曰屬實，惟台南市政府或原告或勝記公司，未就該債權讓與之事實而為通知，被告遽引民法第二百九十九條之規定主張抵銷該筆定期存單之債權，自難謂合宜。況質權設定之後，即具有物權效力，優先於其他債權，本件台南市政府對於勝記公司之履約保證金，本得於其違約後請求給付，實施其質權，是台南市政府於八十八年三月九日以八八南市民文字第七四○六八號函向被告行使質權，被告即負有給付前揭定期存單金額之義務，至勝記公司積欠被告債務九千五百萬元一事固屬實情，惟該筆借款究屬普通債權，且台南市政府於八十四年及八十六年間持被告所開立予勝記公司之前揭定期存單，向被告設定質權時，曾以書面通知被告，被告亦回函台南市政府同意設定，當時被告並未聲明已對勝記公司取得債權而主張抵銷，是被告既明知前揭定期存單設定有質權存在，則自不容事後因被告與勝記公司之債權債務糾紛，於台南市政府實行質權之際主張抵銷，致令台南市政府擔保履約保證金之質權無法獲得清償，被告前揭辯詞，委無足採。
四、按代位權，係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。參照原告、台南市政府與勝記公司三方面訂立修護工程履約協議書，原勝記公司與台南市政府承攬合約之履約保證金、工程保留款、已完成未領及尚未完成之工程款及已進場之各種材料、機具等均全數放棄予原告，由原告承接勝記公司應負之義務，而上開二件修護工程，原告已於八十七年八月二十日及同年十二月三十一日完工，並經台南市政府驗收完畢，依工程合約及拋棄法定抵押權切結書之約定，台南市政府自應將上開履約保證金返還原告，原告對台南市政府有履約保證金之債權存在；又台南市政府屢次欲實施質權，請求被告撥款給台南市政府以返還原告，惟均遭被告拒絕，台南市政府亦遲不向被告起訴，怠於行使權利，亦為被告所不爭。從而，原告依代位之法律關係提起本訴，請求被告將前揭履約保證金共計一千一百二十萬六千元給付台南市政府並由原告代為受領，及自八十八年三月十日即台南市政府以八八南市民文字第七四○六八號函請被告欲實行質權之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 王義閔右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 林淑女中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日