臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度再字第一號
再審 原告 甲○○特別代理人 乙○○再審 被告 丙○○右當事人間租佃爭議事件，再審原告對於中華民國八十九年六月二十七日本院確定判決（八十九年度訴字第二五八號），提起再審之訴，本院判決如左：
主 文本院八十九年度訴字第二五八號確定判決廢棄。
再審被告在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審及再審前原審訴訟費用，由再審被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，亦無訴訟能力。特別代理人即
再審原告之子因突接中區國稅局彰化分局致再審原告來函查有無受領佃農補償費問題，心生疑慮，經追查並陳情鈞院院長，獲准於民國九十年六月二十日閱覽案卷，始悉出租人即再審被告利用再審原告腦中風癡呆無意思能力之機會，取得鈞院八十九年度訴字第二五八號判決及確定證明書（下稱原確定判決），註銷其與再審原告間之耕地租約。特別代理人認再審原告對於原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一、五、六款之再審事由，有向鈞院提起再審之訴之必要。但再審原告因腦中風癡呆症已無意思能力，雖未宣告禁治產，依最高法院七十六年台上字第二六六一號判決意旨，仍為無訴訟能力人，又無法定代理人，依民事訴訟法第五十一條第二項聲請鈞院以九十年聲字第二八六號裁定，選任乙○○為再審原告對於原確定判決提起再審之訴之特別代理人，得代理再審原告為訴訟行為，合先陳明。
㈡關於再審期間，再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。當事人無訴訟能力者，
再審理由知悉與否，應就其法定代理人決之。本件再審原告既無訴訟能力，而特別代理人就本件再審之理由，係於九十年六月二十日蒙鈞院准閱案卷始知悉，且於七月五日蒙裁定選任為特別代理人時起，始有相當於法定代理人之權限，是再審期間應自此時起算，本件尚在再審之法定期間內。
㈢本件再審事由茲分述如下：
⒈民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當
事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權義之本旨（釋字第一七七號解釋）。本件原確定判決適用法規顯有錯誤之事由有三：
⑴依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款規定：原告或被告無訴訟能力，未由
法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。當事人之訴訟能力乃成立合法訴訟所必備之條件，此項要件之欠缺，影響訴訟之合法成立，且與公益有關，不問當事人有無提出責問，法院均應依職權調查之。本件再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，雖未宣告禁治產，但仍為無訴訟能力人，又無法定代理人，乃原確定判決未依職權調查，並依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款以裁定駁回或定期命補正，遽為實體上之判決，其適用法規顯有錯誤。
⑵依契約應由出租人赴承租人處收取租金，而出租人並未赴承租人處收取租金者，
則衹構成出租人受領遲延，不能謂為承租人之欠租（最高法院五十二年台上字第一三二四號判例）。所謂往取債務，係指以債務人之住所地為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院六十九年台上字第一二八０號判例）。耕地出租人以積欠地租達兩年之總額為原因終止租約，應依民法第四百四十四條第一項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿，至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約（八十六年台上字第三三二四號判例）。本件原確定判決認再審被告所主張再審原告積欠租金經其催告未繳而終止租約為真而諭知再審原告敗訴，無論本件再審原告並無積欠租金情事，至少究竟有無積欠或積欠多少，在依再審被告存證信函所稱雙方「協商處理租額事宜」以便「達成共識」之前，尚有爭議，且依再審被告所提耕地租約書第四項甲記載「繳納實物地點在鹿港鎮佃戶」，顯屬上開判例所指往取債務，而依原確定判決所載情節，對照前引判例意旨本件祇有再審被告受領遲延，尚不符合終止租約之條件，原確定判決適用法規顯有錯誤。
⑶再審被告申請租佃調解係依耕地三七五減租條例第十七條第一項第三款規定申請
止租約，並未主張以廢耕為由終止租約，至原審審理中始提出此項事由，惟此部分即未經調解調處逕行起訴，顯不合法，此有鈞院八十九年訴字第二六一號判決可供參照，原確定判決就此部分未予駁回，顯然違法。
⒉當事人於訴訟未經合法代理：所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指確定判決之
本案訴訟有此情形而言（最高法院十八年上字第二七八六號判例），凡當事人無訴訟能力、或法人、非法人團體未由法定代理人代理、或其法定代理人無代理權或未受必要之允許、或訴訟代理權有欠缺均屬之（最高法院二十八年上字第一八八七號判例）。本件再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，雖未宣告禁治產，依最高法院七十六年台上字第二六六一號判決意旨，仍為無訴訟行為能力人，又無法定代理人，此項事由於原審訴訟已存在。乃原確定判決遽為實體上之判決，依上述說明，即屬當事人於訴訟未經合法代理之再審事由。
⒊當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟：再審原告與其子乙○○一家
人，世居鹿港鎮景福里景福巷十三號，雖耕作系爭農地之便而將戶籍遷至系爭農地上之農舍地址，然實際上仍多與家人居住在世居景福巷十三號，尤以晚年腦中風癡呆無意識能力，需依賴子孫生存為然，此為再審原告之親友包括再審被告在內者所明知。即以原審卷內證物而言，再審被告八十七年十月十九日所發彰化南瑤郵局存證信函二四０號，其所列收件人地址即再審原告老家「鹿港鎮景福里景福巷十三號」，其調解租佃爭議通知書，亦記載同一地址，並附有再審原告孫女簽收之雙掛號回執聯在卷，是再審被告明知再審原告之住、居所，甚至知悉再審原告已老人癡呆，無法獨立在農舍生存，需依賴子孫生活，事證至為明確。乃其竟故報再審原告實際已未居住之戶籍上農舍地址，並指所在不明而聲請公示送達，由其一造辯論判決再審原告敗訴，依上述說明，顯屬當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由。
⒋再審原告發見未斟酌之證物或得使用該證物，此項證物如經斟酌，再審原告即可受較有利益之裁判。其情形有二：
⑴原確定判決依其八十九年五月二十五日勘驗筆錄記載其勘驗時「系爭地上：：：
無種植作物，均為雜草」，認系爭耕地「雜草叢生，確已廢耕」云云，實則系爭土地再審原告乃依政府輪作獎勵之規定，申請種植牧草，八十九年一期係於三月間申請、二期係於八月間申請，均經該管鹿港鎮公所派員勘查有案，此有鹿港鎮公所函及所附八十九年一期、二期輪作申請書三聯單可證。原審可能不知政府輪作獎勵之規定，誤認再審原告種植牧草為雜草，致誤以為廢耕。是以鹿港鎮公所函及其所附八十九年一期、二期輪作申請書三聯單，即屬原確定判決未經斟酌之證物，此項證物如經斟酌，再審原告即可受有利之裁判。
⑵本件兩造間之耕地租約，係依兩造間另件租佃爭議事件（即鈞院七十五年訴字第
一０一四號、臺灣高等法院臺中分院七十六年上更㈠字第一五０號、最高法院七十七年台上字第三０五號）之確定判決而訂立。依該確定判決認定之事實要旨有
三：甲、系爭土地因六十年間闢為高爾夫球場，於六十四年間經政府命令復耕，再審被告囑再審原告墊款復耕完成，並一直由再審原告耕作，兩造間「於系爭土地復耕伊始，即有於復耕完成即成立耕地三七五租賃契約之合意」，兩造有耕地租賃關係，再審被告應與再審原告訂立三七五租約；乙、再審原告依再審被告之囑墊付之復耕費用，再審原告主張之金額為四十七萬七千一百六十元，並已將有關單據交付報帳，有證據可稽者即有二十一萬九千元，再審被告承認準備與再審原告會算償還而尚未會算；丙、系爭土地自六十四年復耕以後，一直由再審原告耕作，「耕作工本費及農作物」均由再審原告「支付及收取」，再審被告未曾收取租金。參以上開再審被告存證信函載稱「自民國七十七年簽訂租約起至今：：：未曾繳付租額」、「請：：：出面與吾等出租人協商處理租額事宜」、「如未：：：出面處理，雙方達成共識：：：」等意旨，兩造間縱不能有明示至少亦已默示在再審被告未與再審原告會算並償還墊付復耕費用（按六十四年間墊付之金額，依誠信及公平原則，亦應隨物價指數而調整）之前，已有以墊付費用之利息抵付租額之合意。否則如欠租數額明確，絕不會有「協商處理租額事宜」、「達成共識」之語，而再審被告亦絕不可能自六十四年間迄今長二十餘年之久，未曾收取租金，直至再審原告腦中風癡呆症之後，想乘其子孫不明究竟，才於八十七年十月間發函要求協商處理租額事宜，事理至明。退步言之，該墊付復耕費用，至少亦應認為相當於耕地租約書第七條之押租金而依其所定「押租金悉按當地一般利率計算並作為地租之一部，承租人在每年應繳地租內扣除之」。按六十四年間墊付之鉅額復耕費用，依物價指數調整金額可觀，在兩造未會算及「協商處理租額事宜」、「達成共識」之前，焉能確定究竟有無欠租或積欠多少，也許非但並無欠租，再審被告尚應償還墊付款項。是以此等事證，即屬原確定判決未經斟酌之證物，且如經斟酌，再審原告即可受有利之裁判。
㈣與本件案情相同之再審被告兄弟黃五湖與再審原告間另件鈞院九十年度訴字第七
０八號租佃爭議事件裁定，該裁定依據再審原告提出之診斷書及鈞院調取之屏東醫院九十屏醫病字第五二六六函、民眾醫院九十民眾字第０九０號函，認定再審原告「早於八十八年間已喪失行為能力，事實上已無法為任何陳述」，對於鹿港鎮公所租佃委員會通知調解，再審原告「既已喪失行為能力，無法親自出席，亦無從委任代理人為之，自難認為對於兩造之租佃爭議已為合法之調解調處，遑論有何調解不成立或不服調處者，該件租佃爭議案件應屬尚未經合法調解調處」，因而引敘民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、耕地三七五減租條例第二十六條第一項、第二項，認為其起訴不合程式或不備其他要件」而駁回之。本件案情相同，甚至情節更甚，本件實質上根本未經合法調解調處，再審被告起訴不合法或不備其他要件至明，應廢棄原確定判決，駁回再審被告在原審之訴及假執行之聲請。
㈤依鈞院原審案卷，本件鹿港鎮公所為租佃調解在八十八年九月十四日、鈞院收案
日期為八十九年三月十三日、辯論終結日期為八十九年六月十六日，是以本件應審究者為再審原告在租佃調解期間或鈞院原審審理期間，是否已意識不清無行為能力。而依屏東醫院八十八年九月間出具之診斷證明書載明：病名為「腦中風後遺症併老人癡呆症」，雖未記載其意識狀態及癡呆症後期，然依民眾醫院覆鈞院之（九一）民眾字第０二一號函，即明確載稱「一、病患於八十八年九月二十八日至本院初診時即診斷為腦中風，近似植物人狀態（癡呆症後期）。二、病人當時意識不清，無辨識外界事務之能力」，與其之前開具診斷證明書所載意旨相同，且更明確指出再審原告已「近似植物人狀態（癡呆症後期）」、「意識不清，無辨識外界事務之能力」。按癡呆症進入後期絕非幾天的事情，亦即之前必已歷相當時日，因此一、二日前急診送屏東醫院時已屬癡呆症後期，當無疑義。參以秀傳醫院（九一）明秀醫字第九一０三三一號覆鈞院函載稱：再審原告確曾八十五年間因中風等住院三次，其附送病歷，並有接受開顱手術（八十五年三月間）及腦室腹腔引流手術（八十五年十二月間）等腦部手術之記錄。亦即再審原告早在八十五年間即已因中風接受腦部手術為事實。其後遺症多年後於八十八年九月間甚至之前，已進入癡呆症後期呈現近似植物人狀態，意識不清，當屬合理。且既屬癡呆症後期，則其後情況只會更壞，此觀屏東醫院（九十）屏醫病字第五二六六號覆鈞院函載稱：「患者於八十九年五月二十六日住院時，意識不清，無行為能力」，不難明瞭。再審原告於租佃調解及鈞院審理時，已無行為能力，至為明確。至屏東醫院（九十）屏醫病歷字第六八八七號覆鈞院函既認再審原告本身有「陳舊性腦中風併老人癡呆症」（早在秀傳醫院即已中風）及急診時「意識呆滯」，與前述民眾醫院所述癡呆症後期近似植物人之情狀同，而其後之護理記錄僅稱精神耗弱或尚可，均無關於其意識狀態之記載，而意識與精神並不相同，例如一般人意識清楚的人，精神也有時好時壞之別，但總不說他精神不好就是意識不清；同理，癡呆症已意識不清的人，精神也會時好時壞，總不能說他精神尚可，即說他已意識清楚，此似屬常識問題。且該函亦認其昏迷指數非完全正常，亦未認其意識清楚，應不足以否定前述民眾醫院癡呆症後期症狀之認定。
㈥彰化縣政府關於應送達於再審原告之租佃調解通知，係付郵送至鹿和路而遭退回
，有該退回之郵件可按，亦即根本未曾為合法之送達，況此時再審原告亦無行為能力，是以本件確實實質上未經合法調解調處程序，其起訴不合法。
三、證物：提出本院八十九年度訴字第二五八號判決及確定證明書影本各一件、本院九十年聲字第二八六號裁定一件、診斷書三紙、本院民事庭通知書一紙、鹿港鎮公所函及八十九年一期、二期輪作申請書三聯單一件、本院七十五年訴字第一０一四號判決一件、臺灣高等法院臺中分院七十六年上更㈠字第一五０號判決一件、最高法院七十七年台上字第三０五號判決一件、本院八十九年度訴字第二六一號判決影本一件、本院九十年度訴字第七０八號裁定影本一件、臺灣高等法院臺中分院九十一年度抗字第一六二號裁定影本一件，並聲請向行政院衛生署屏東醫院（下稱屏東醫院）、民眾醫院調取再審原告病歷資料。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回再審原告之訴。
二、陳述：㈠本件再審原告起訴主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、
第五款、第六款、第十款等再審事由，惟再審被告對此主張均否認，茲分述如下：
⒈再審原告主張伊於原審之訴訟進行中，並無訴訟能力，原審未依職權調查此一之
存否，並以裁定駁回原起訴，有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款之規定云云，惟所謂「依職權調查」，並非法院必須就訴訟能力之存否，自行搜集證據，而係就成為問題之事項，縱令當事人無爭執，亦自行調查之。而再審原告至今未經宣告禁治產，再審被告復非其至親好友，且由再審原告特別代理人於鈞院九十年度訴字第七０八號再審被告與再審原告間租佃爭議事件之調解程序中，提出於鹿港鎮公所租佃爭議調解委員會之診斷書所載可知，再審原告顯然早已移居「屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷七之六號，再審被告更無由得知其健康情形，遑論法院。顯然在此情形下，再審原告之訴訟能力於原審並未成為有疑問之事項，原審未自行搜集相關證據，並無違誤。
⒉按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其
他情形決定者外，以給付特定物為標的者，應以訂約時其物之所在地為清償地，其他之債，則以債權人之住所地為清償地，民法第三百十四條定有明文。查兩造之耕地租約書中，關於地租繳納之地點並未明文約定；再審原告所指租約書第四項甲款之文字，乃固定格式之文字，尚須填入特定地點方足確定，兩造間關於地租之清償地應係未以契約約定；況本件租約如再審原告所主張，乃以訴訟確認而來，法院之判決中又何有清償地之訂定？此外，復查無另有得定本件清償地之法律規定或習慣，亦無法依債之性質或其他情形定之，三七五租約所約定之租額亦非特定物，則依上開民法之規定，再審原告顯應於再審被告之住所地繳納租額，否則即遲延給付，再審被告於定相當期限催告欠租後，即得終止租約，並無須再赴再審原告之住所地收租。另兩造之耕地租約書中明定租額，再審被告亦於催告繳租之存證信函中明示之，並指已欠租達十年，何有未表明積欠租額之情事？所謂協商，達成共識云云，不過為客氣之用語，何得依此而認再審被告自認積欠之租額數量不明？又再審被告於原審之調解僅以終止租約為調解事由，而於原審中方追加「請求給付積欠租額」及「以廢耕為由終止租約請求返還土地」之二請求，惟最高法院八十八年度台上字第四０三號判決要旨、八十四年度台抗字第二六四號判決要旨及八十一年度台上字第二九三０號判決要旨中，均明白表示為訴訟經濟起見，此種情況應認已踐行調處程序而准予追加，再審原告主張原審就再審被告請求給付租額部分之請求逕為判決為適用法規有錯誤，應無理由。
⒊再審被告否認再審原告於原審起訴前之調解程序或訴訟程序中甚至在本件起訴時無訴訟能力或無意思能力。
⑴查意思能力固為訴訟能力有無判斷標準之一，惟再審原告始終未經法院宣告禁治
產，依司法院院字第一三五五號解釋之意旨，「未受禁治產宣告之人，不能謂為無訴訟能力」，於本件尚不得認再審原告無訴訟能力，遑論於原審起訴前之調解程序或訴訟程序；而推究司法院為此解釋之原因，顯認若未經於禁治產程序中嚴格之鑑定程序，並無法斷定是否確有「心神喪失或精神耗弱」等足認為無意思能力之情況。
⑵在未經宣告禁治產主張無意思能力之人有為訴訟行為之必要聲請法院選任特別代
理人時，受訴法院至少亦應就需選任特別代理人本人之精神狀態囑託鑑定人鑑定之，以為准否之依據，然由鈞院九十年度聲字第三六八號民事裁定觀之，顯然僅憑如本件再審原告所提出不得作為訴訟用之診斷證明書為據，即逕為准予選任特別代理人之裁定，其裁定應有疏漏之處。是關於再審原告於本件訴訟能力之有無，祈請鈞院另行囑託鑑定人為公正誠實之鑑定。
⑶再審原告主張於原審起訴前之調處程序或訴訟程序中無訴訟能力或意思能力，因
此為其主張於原審未經合法代理之前提事實，則就此事實之存在，再審原告自應負舉證之責。而再審原告所提出之二紙診斷證明書中，既已載明不作訴訟用，顯然出具之醫師並不認此些診斷證明書足為再審原告身體狀況甚至精神狀況之證明，此二紙診斷證明書應不具證據能力。
⑷依據鈞院向屏東醫院所調閱之再審原告病歷亦足知，再審原告於八十八年間並不
曾中風，所以於八十八年九月九日至行政院衛生署屏東醫院急診治療，乃因「睪丸炎」及「肛門瘻管」；到院時之活動力為「須扶持」、意識為「呆滯」；「腦血管病變（ＣＶＡ）」則為病史而非病因。另由住院護理記錄可知，再審原告於住院期間之精神均為尚可；細菌檢驗結果報告則記載醫師對再審原告之診斷為「未明示位置之蜂窩組織炎及膿瘍、肛門及直腸膿瘍、脊椎動脈阻塞及狹窄」。根本即無一語提及再審原告有何精神耗弱或心神喪失之持續性症狀，亦根本無關於腦中風後遺症或老人癡呆症之相關檢查及診斷，如何認再審原告於八十八年九月間即喪失「行為能力」？⑸再者，再審原告於八十九年二月一日再至屏東醫院急診時，乃主訴「下腹部有腫
塊，有ＤＭ（糖尿病）病史」，活動力仍為「須扶持」，意識則為呆滯，診療後則於當日離院，醫囑至外科門診追蹤治療，亦無任何關於腦中風後遺症或老人癡呆症之相關檢查及診斷。甚至再審原告於八十九年五月二十六日因敗血症再度至屏東醫院急診時，其主訴為「意識不清（因敗血症導致休克當然意識不清）、高燒、肛門瘻管、惡體質、氣喘」等，診斷則為「慢性阻塞性肺炎合併感染敗血症、腦病變、尿道感染、動脈硬化、肛門瘻管」等，嗣經「內科保守療法後病情穩，八十九年五月三十一日出院」。由上可知，一為再審原告之意識於急診前應清楚，否則如何得知其「意識不清」；再則同無關於腦中風後遺症或老人癡呆症之檢查及診斷。而由病史之記載則可知，再審原告雖有二次「ＣＶＡattack（腦血管病變）」病史，然其「V-P Shunt（腦室減壓手術）」係於彰化秀傳紀念醫院所實施，若再審原告果因腦血病即俗稱腦中風而生任何後遺症，秀傳紀念醫院之病歷定有相關詳細記載，何以再審原告卻未能提出？⑹按「腦中風」有輕微、嚴重等程度之分，並非一有腦中風即當然喪失意思能力；
而「老人癡呆症」之診斷，復應與腦中風為區別診斷，足見老人癡呆症並非腦中風之併發症或後遺症，再審原告所提出屏東醫院之診斷證明書，卻認再審原告為「腦中風後遺症併老人癡呆症」，其診斷非無違誤之處。又「腦中風」固為「癡呆症」成因之一，然所謂癡呆症之病徵為「短期的記憶力消失、無法想通問題、或如無一步步的指示下無法完成複雜的工作、混亂、集中精神有困難、妄想狂、行為不適當或異常」，其程度亦有輕微及嚴重之分，並非當然無意識而足認無意思能力；甚至若病患處於無意識之狀態，醫師又如何診斷出患者有前述癡呆症之病徵，而得出癡呆症之診斷？再審原告提出民眾醫院之診斷證明書，除應診時間為九十年四月十二日，時點後於原審判決確定日，而不足為再審原告於原審無訴訟能力之證明外，其上所載「無行為能力」顯指無行動能力而言，並非指稱民法上之行為能力，亦不足做為現時再審原告無意思能力之證明。況應診時間為九十年四月十二日，開立證書時間竟亦相同，顯然並未有相關之檢驗，內容並不足採；且該診斷書明載「此證書不作訴訟用」，亦不足為認定再審原告意思能力有無之證據。
⑺又再審原告主張對承租之耕地並未廢耕，「乃依政府輪作獎勵之規定，申請種植
牧草，八十九年一期係於三月間申請，二期係於八月間申請」，並有三聯單為據云云。若此事為真，則再審原告於八十九年八月間尚得「種植牧草」，何有臥病在床，無意思能力之情形？抑再審原告並未自任耕作？⑻綜上所陳，既無證據得證再審原告於原審起訴前之調處程序或訴訟程序中無意思
能力，而足認其無訴訟能力，何有再審原告於原審未經合法代理之情形？再審原告之指摘並無理由。
⒋再審被告否認於原審有明知再審原告之住所或居所，卻指為不知而與涉訟之情形
。惟兩造早因七十五年間之租約存否爭執事件交惡，已久不相往來，所謂明知再審原告之住所或知其「老人癡呆」云云，顯無所據。況由再審原告所提出之二紙診斷證明書可知，再審原告早在八十八年間即居住屏東縣，再審被告如有何神通得知其事？而鹿港鎮景福巷十三號之址，乃特別代理人之住址，此由再審被告於八十七年十月十九日以彰化南瑤郵局第二四０號存證信函催告再審原告繳租時，雖以景福巷十三號為送達地址，卻特別書明乙○○代收，足證再審被告並非明知再審原告居住何地，而希冀以此方式得以催告之送達。然因上開存證信函嗣遭以查無此人為由退回，再審原告方於其後逕以鹿和路二段二一０號之戶籍地址為送達地址。再者，再審原告主張鹿和路二段二一０號無法收受郵件，亦非事實，蓋於再審被告所另案起訴請求返還耕地而以九十年度訴字第七０八號繫屬鈞院之租佃爭議事件中，受訴法院同以鹿和路二段二一０號為再審原告之送達地址，特別代理人乙○○即以同居人之名收受通知，又如何謂景福巷十三號方為再審原告之住所？是在原審訴訟程序中，再審原告既非居住其戶籍地址，顯亦未實際住於景福巷十三號，再審被告亦不明其確實居住地點為屏東縣，則再審被告於原審中主張再審被告應為送達之處所不明，而聲請准予公示送達，何有違誤之處？⒌按以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審事由，係指在前訴訟程序不知有
該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年度上字第一二四七號判例明示此旨。查再審原告所提出主張為未經斟酌之證物或現始得使用之證物，不論為鈞院七十五年度訴字第一０一四號民事判決、臺灣高等法院臺中分院七十六年度上更㈠字第一五０號判決、最高法院七十七年台上字第三０五號判決，再審原告均為訴訟之當事人，何有於原審不知有該判決存在，或雖知其存在而不得使用之情形？或謂：因原審以公示送達為訴訟文書之通知，再審原告未受實際通知當然無法於原審提出該證物云云。惟公示送達既為法定合法之送達方式，則依此所展開之訴訟程序，即不得與依其他送達方式所為之訴訟程序有異，不論再審原告是否實際知有原審之訴訟存在，其所提出之證物若為原審言詞辯論終結前已存在且無妨礙其使用之情況存在，則該等證據顯非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所指之證物。簡言之，所謂不得使用證物之情況，應不含不知有訴訟程序存在之情形。否則，所有因公示送達而為一造辯論判決之訴訟事件，被告豈非恆得以此為由提起再審之訴？設公示送達制度之原意豈非蕩然？⒍再審被告始終否認有同意再審原告墊付系爭土地之復耕費用後即將系爭土地出租
與伊耕作之事實，雖此部事實業經上開最高法院之確定判決肯認，然由最高法院之判決中，並無法認定兩造間有明示或默示：在再審被告未會算並償還墊付之復耕費用前，有以墊付費用之利息抵付租額之合意。甚至前開最高法院七十七年度台上字第三０五號判決理由中，尚認「雖被上訴人主張，其墊付之復耕費用，兩造同意按法定銀行放款利率計付利息，為上訴人所否認。被上訴人復未舉證以實其說，尚難採信」，足見兩造間並無以墊付復耕費用之利息抵付租額之合意。況系爭三七五租約之租額乃以實物計收，性質與利息並不相同，依民法第三百三十四條之規定，亦不得為抵銷。而所謂墊付之復耕費用應認係租金云云，更屬無據，蓋一則兩造間無此合意存在，再則耕地三七五減租條例第十四條明文禁止押租之收取，何得更認墊付之復耕費用為押租金？綜上所陳，本件再審原告所主張再審理由，或無證據證明其存在，或本即無理由。
㈡租佃爭議調解程序是要先經過鄉鎮調解再送縣市調解，本件已經縣市調解，原告不能再主張鹿港鎮調解通知不合法。
三、證據：提出臺灣省彰化縣私有耕地租約書影本一紙、老人癡呆症說明一件、彰化南瑤郵局存證信函第二四０號影本一件、送達證書影本一紙，並聲請向秀傳醫院調取再審原告病歷資料。
丙、本院依聲請向屏東醫院、民眾醫院、秀傳醫院調取再審原告病歷資料，並依職權向屏東醫院、民眾醫院、秀傳醫院函詢再審原告病況及對外界事務有無理解能力，向彰化縣鹿港鎮公所、彰化縣政府調取本件調解、調處資料。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。本院再審原告因無訴訟能力，經其子乙○○向本院聲請就本院八十九年度訴字第二五八號判決（即原確定判決）提起再審之訴時，選任甲○○之特別代理人，嗣經本院以九十年度聲字第二八六號裁定，選任乙○○就原確定判決提起再審之訴時之甲○○特別代理人，此有上開裁定在卷可稽，故再審原告之特別代理人乙○○自得代理再審原告提起本件再審之訴，合先敘明。
二、再審原告起訴主張再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，亦無訴訟能力。特別代理人因接獲中區國稅局彰化分局致再審原告來函查有無受領佃農補償費問題，心生疑慮，經追查並獲准於九十年六月二十日閱覽原確定判決案卷，始悉再審被告利用再審原告腦中風癡呆無意思能力之機會，取得原確定判決，註銷兩造間之耕地租約。本件原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條第一、五、六款之再審事由：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤之事由有三：⒈本件再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，雖未宣告禁治產，但仍為無訴訟能力人，又無法定代理人，乃原確定判決未依職權調查，並依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款以裁定駁回或定期命補正，遽為實體上之判決，其適用法規顯有錯誤；⒉兩造間就再審原告有無積欠租金情事尚有爭議，且系爭耕地租約為往取債務，依原確定判決所載情節，本件為再審被告受領遲延，尚不符合終止租約之條件，原確定判決適用法規顯有錯誤；⒊再審被告於調解時未以廢耕為由終止租約，至原審審理中始提出此項事由，此部分未經調解調處逕行起訴，顯不合法。㈡再審原告於訴訟未經合法代理：本件再審原告因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，雖未宣告禁治產，依最高法院七十六年台上字第二六六一號判決意旨，仍為無訴訟行為能力人，又無法定代理人，此項事由於原審訴訟中已存在。乃原確定判決遽為實體上之判決，即屬當事人於訴訟未經合法代理之再審事由。㈢再審被告知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟：再審原告與其子乙○○一家人，世居鹿港鎮景福里景福巷十三號，再審被告明知再審原告之住、居所，甚至知悉再審原告已老人癡呆，無法獨立在農舍生存，需依賴子孫生活，竟故報再審原告實際已未居住之戶籍上農舍地址，並指所在不明而聲請公示送達，由其一造辯論判決再審原告敗訴，顯有當事人知他造之住、居所，指為所在不明而與涉訟之再審事由。㈣再審原告發見未斟酌之證物或得使用該證物，此項證物如經斟酌，再審原告即可受較有利益之裁判。其情形有二：⒈原審不知政府輪作獎勵之規定，誤認再審原告種植牧草為雜草，致誤以為廢耕。是以鹿港鎮公所函及其所附八十九年一期、二期輪作申請書三聯單，即屬原確定判決未經斟酌之證物；⒉原確定判決未經斟酌兩造間另件租佃爭議事件之確定判決（即本院七十五年訴字第一０一四號、臺灣高等法院臺中分院七十六年上更㈠字第一五０號、最高法院七十七年台上字第三０五號），至不知再審原告曾為再審被告墊付款項，而兩造間就有無欠租或積欠多少亦未會算等情，是以上開事證亦屬原確定判決未經斟酌之證物。而本案部分因本件鹿港鎮公所為租佃調解在八十八年九月十四日、本院收案日期為八十九年三月十三日、辯論終結日期為八十九年六月十六日，在調解調處前再審原告已喪失行為能力，且調解通知未曾合法送達，本件未經合法調解調處程序，其起訴不合法，為此提起再審之訴。
三、再審被告則以：㈠關於適用法規顯有錯誤之部分：⒈再審原告早已移居屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷七之六號，再審被告及原審均無由得知其健康情形，故再審原告之訴訟能力於原審並未成為有疑問之事項，原審未自行搜集相關證據，並無違誤。⒉依民法第三百十四條規定，再審原告應於再審被告之住所地繳繳納租額，否則即遲延給付，再審被告於定相當期限催告欠租後，即得終止租約，並無須再赴再審原告之住所地收租。⒊又關於追加終止租約事由，依最高法院八十八年度台上字第四０三號、八十四年度台抗字第二六四號及八十一年度台上字第二九三０號等判決要旨中，均明白表示為訴訟經濟起見，應認已踐行調處程序而准予追加，再審原告主張原審就再審被告請求給付租額部分之請求逕為判決為適用法規有錯誤，應無理由。㈡關於再審原告於原審未經合法代理之部分：再審被告否認再審原告於原審起訴前之調解程序或訴訟程序中甚至在本件起訴時無訴訟能力或無意思能力。㈢關於再審被告於原審有明知再審原告之住所或居所，卻指為不知而與涉訟之部分：兩造早因七十五年間之租約存否爭執事件交惡，已久不相往來，再審被告無從得知再審原告之住所或知其「老人癡呆」之情形。㈣發現未經斟酌之證物或得使用該證物之部分：再審原告所提出主張為未經斟酌之證物或現始得使用之證物，並無於原審不知有該判決存在，或雖知其存在而不得使用之情形。㈤再審被告否認有同意再審原告墊付系爭土地之復耕費用後即將系爭土地出租與伊耕作之事實。㈥租佃爭議調解程序是要先經過鄉鎮調解再送縣市調解，本件已經縣市調解，原告不能再主張鹿港鎮調解通知不合法等語，資為抗辯。
四、本件再審原告主張伊因腦中風癡呆症長久以來已無意思能力，雖未宣告禁治產，仍為無訴訟能力人，又無法定代理人，此事由於原審訴訟中已存在，惟原確定判決仍遽為實體上之判決等語，並提出診斷書三紙為證，但為被告所否認。經查：㈠再審原告所提民眾醫院九十年四月十二日及九十年十月三日診斷證明書固分別載明：「病名：腦中風、癡呆症。醫師囑言：病人因上述病因，四肢功能全癈，呈臥床狀態，現已無行為能力」及「病名：腦血管病變（出血型）、開顱手術後症狀群。醫師囑言：於民國八十八年九月二十八日在本院檢查及治療屆時已意識不清，無自主能力，至今仍在治療中」，經本院向民眾醫院調取再審原告病歷資料，嗣民眾醫院以九十一年二月二十日（九一）民眾字第０二一號函復，其說明雖亦載明：「一、病患八十八年九月二十八日至本院初診時即診斷為腦中風，近似植物人狀態（癡呆症後期）。二、病人當時意識不清，無辨識外界事務之能力。」惟依其隨函檢附之病歷資料所示，再審原告係於八十八年九月二十八日始至該院初診，其病歷資料僅有一張，亦無關於腦中風、癡呆症或其他症狀作何檢驗之記載，是民眾醫院上開診斷證明書及函示說明所載之正確性，即非無疑。且參酌屏東醫院八十八年九月十四日屏醫丙字第三九九０號診斷證明書所載「應診日期：八十八年九月九日。病名：⒈會陰部膿瘍併蜂窩組織炎；⒉肛門瘻管；⒊腦中風後遺症併老人癡呆症。醫師囑言：於八十八年九月九日急診入院，現仍住院治療中。」以及屏東醫院函九十年十二月二十四日（九十）屏醫病歷字第六八三七函說明二所載「貴院來函所述，八十八年九月九日急診護理記錄時意識『呆滯』是因病人本身有陳舊性腦中風併老人痴呆症狀，加上會陰部膿瘍、蜂窩組織炎，故意識及精神狀態呈現較無活力，反應欠佳現象，經治療後，感染已受控制，精神狀態較之前進步。昏迷指數已進步至十二分（滿分十五分）故精神及意識狀態『尚可』兩者之區別在於治療前後之狀態不同所致。在治療後期（住院中）昏迷指數為（Ｅ４Ｍ４Ｖ４＝十二分），雖非完全正常，但對外界事務應有一定程度之認知」，復依卷附屏東醫院病歷資料所示，再審原告於八十八年九月九日至同月二十日在屏東醫院住院十二天，關於再審原告於八十八年九月間之精神狀態應以屏東醫院函示說明較為可採。此外，再審原告復未能提出其他證據，自難僅憑上開二紙民眾醫院診斷證明書遽認再審原告於八十八年九月間已達心神喪失之狀態。㈡又再審原告於八十九年五月二十六日至同月三十一日復因慢性阻塞肺疾併感染敗血症至屏東醫院住院，據屏東醫院九十年十一月十六日（九十）屏醫病歷字第五八０三號函附件即該院九十年十月十九日（九十）屏醫病字第五二六六號函說明三所載「患者（即再審原告）於八十九年五月二十六日住院時，意識不清、無行為能力」，且依屏東醫院於住院期間對再審原告所為測試，關於口頭反應（Verbal response）其評等共分為五級，即⒈沒反應；⒉發出聲音（呻吟）；⒊對刺激才說，不一定說正確；⒋意識混亂而亂說話；⒌對人、時、地能說清楚。關於運動反應（Motor respones）其評等共分為五級，即⒈沒反應；⒉給予刺激手會內轉，腳伸直（伸展反應）；⒊給予刺激手會內縮，腳伸直（異常的彎曲姿勢）；⒋給予刺激會有避開動作（退縮反應）；⒌對痛刺激會用手來抓（能確立疼痛部位）；⒍能服從命令。而再審原告關於口頭反應評等均為第一、二級，運動反應評等則為第二、三級，足見其當時已喪失語言能力，對外界刺激亦無法正常回應，顯然缺欠為意思表示或受意思表示之能力，是再審原告自八十九年五月二十六日起，已屬心神喪失之事實，應堪認定。
五、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項固有明文。惟查原確定判決係於八十九年八月四日確定，此有民事判決確定證明書一紙在卷可稽，然本件再審原告於八十九年五月二十六日已達心神喪失之狀態，業如前述，是再審原告就再審之理由顯然無從知悉。又再審原告之子乙○○係於九十年六月二十日向本院聲請閱卷，始悉原確定判決及原審卷證資料，復於九十年七月三日經本院九十年聲字第二八六號民事裁定選任乙○○為本件訴訟再審原告之特別代理人，是關於本件再審之訴不變期間，應自乙○○經本院選任為特別代理人即九十年七月三日起算，而再審原告既於九十年七月十八日向本院提起本件再審之訴，堪認再審原告提起本件再審之訴並未逾越三十日不變期間之規定。
六、按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，亦為同法第四百九十六條第一項第五款所明文。又按當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權，皆屬民事訴訟法第四百六十六條第四款（即現行法第四百九十六條第一項第五款）所謂當事人於訴訟未經合法代理（最高法院二十八年上字第一八八七號判例意旨參照）。而所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，自無訴訟能力。且當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，其有無欠缺，法院不待當事人之主張，應依職權調查之。經查原審訴訟係八十九年三月十日經彰化縣政府移送而繫屬於本院，嗣於同年六月十六日終結言詞辯論程序，而再審原告則於八十九年五月二十六日即原審訴訟程序進行中，即因心神喪失而成為無行為能力人，按諸前揭說明，再審原告於當時即已喪失訴訟能力，在再審原告有法定代理人承受其訴訟以前，應依民事訴訟法第一百七十條規定當然停止其訴訟程序。且關於當事人訴訟能力有無，屬法院於訴訟進行中應隨時依職權調查之事項，惟原審未查知上情，而未依法停止訴訟程序，仍於八十九年六月十六日終結言詞辯論程序，顯有當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理之情事，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款「當事人於訴訟未經合法代理」等情，應為可採。
七、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文。又按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，耕地三七五減租條例第二十六條第一項定有明文。是以耕地租佃爭議由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送法院者，必以經合法調解及調處程序為要件，倘其未經合法調解程序，自與未經調解無異，而難認為該租佃爭議有何調解不成立之情事；又租佃爭議事件既未經調解，則直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會即不得逕為調處，應將該案件退回，由鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會再行合法調解程序，始與首揭條文規定要件相符。經查系爭租佃爭議事件係由再審被告向鹿港鎮公所耕地租佃委員會提出調解申請，經該會於八十八年九月十四日進行調解，惟依原審卷附調解通知書之掛號郵件收件回執所示，其收件人分別為再審被告丙○○及再審原告之子乙○○，惟乙○○既非再審原告之法定代理人或委任代理人，自無代理再審原告受領該通知之權限，亦即上開調解程序之通知書並未合法送達於再審原告。再審原告既未曾合法收受鹿港鎮公所耕地租佃委員會召開調解程序之通知，自無從知悉調解期日並應到場調解，是以上開調解程序以對造人即再審原告未到場，無法進行調解為由，作成調解不成立之決議，並將系爭租佃爭議移送彰化縣耕地租佃委員會調處，其調解程序顯不合法。又彰化縣政府耕地租佃委員會原不得對本件不合法移送之耕地租佃爭議再行調處，然該委員會未察其情，復就系爭耕地租佃爭議進行調處，並以調處不成立為由，將系爭耕地租佃爭議移送本院，揆諸首揭意旨，應認其起訴不合程式或不備其他要件，且此情形無從令其補正，自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，駁回再審被告在原審之訴。又再審被告在原審之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦已所附麗，應予駁回。
八、從而，再審原告主張原確定判決有當事人於訴訟未經合法代理，以及起訴不合程式或不備其他要件之情形，而請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告在原審之訴及其假執行之聲請，即屬有據，應予准許。原確定判決所為再審被告勝訴之判決，並為假執行之宣告，即有未洽。再審原告指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原確定判決廢棄並改判為如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，再審原告之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B 法官 黃齡玉~B 法官 鄭舜元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日~B法院書記官 卓俊杰