臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度小上字第三十七號
上 訴 人 世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 己○○
乙○○被上訴人 丁○○
甲○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服中華民國九十年八月十四日本院員林簡易庭所為第一審判決 (九十年度員小字第九０號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實本件兩造合意不行言詞辯論程序，惟據兩造在準備程序期日所為之聲明及陳述略稱：
甲、上訴人方面：一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (下同)五萬五千二百零八元，及自民國(下同)八十九年六月十九日起至清償日止，按年息百分之十七．五計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)上訴人在原審起訴時主張訴訟標的固為「請求返還信用卡消費款」，惟上訴人於原審九十年七月十七日言詞辯論期日已陳明本件訴訟標的及原因事實變更為「請求遲延掛失之損害賠償」，被上訴人就訴之變更無異議，並為本案之言詞辯論，即視為同意訴之變更，詎原審仍依變更前之訴訟標的及原因事實而為審理判決，即有判決不適用法規之情事。
(二)上訴人在原審已陳明信用卡具有資格證券之特殊屬性，及依目前社會現行之信用卡交易習慣，特約商店憑卡即可受理持卡人簽帳消費，毋庸另行核對持卡人之身分證件，即特約商店在審查信用卡之真偽及有效性後，得依卡片上之簽名作為認定信用卡與持卡人是否同一之標準。惟原審漏未審酌信用卡之交易習慣，逕認特約商店未善盡核對簽名之義務，並認上訴人之善良管理人注意義務欠缺，判決當然違背法令。
(三)原審判決既認定本件系爭之信用卡，被上訴人於八十九年五月十五日並未一併掛失，其確有怠於通知之情事，竟判決被上訴人就其遲延掛失所生之損害毋須負責，如此突襲性裁判，當有判決不適用法規或適用不當之情事。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
乙、被上訴人方面：一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)被上訴人戊○○確於八十九年五月十五日下午六時九分十三秒及同日下午六時十四分十九秒在住處以 (00)0000000號電話向上訴人辦理掛失手續，通話時間分別為三十九秒及二百二十九秒，絕非上訴人指稱未辦理掛失或遲延掛失情事，而依電話通聯紀錄，上訴人應有電話掛失之錄音或文字紀錄，何以上訴人無法提出上開二百二十九秒之電話錄音或文字紀錄？復反控被上訴人未辦理掛失手續，豈非顛倒是非？
(二)上訴人之值班人員得知被上訴人丁○○之信用卡在國外遭搶時，竟未與在國內之正卡持有人即被上訴人戊○○確認，且相信與本件不相干之蔡莉俞小姐電話通報，並在原審法院引為證據，顯然侵犯被上訴人戊○○之權益；又本件爭執之處理，上訴人在未有任何通知之情形即訴諸法院，顯不尊重持卡人之被上訴人，亦不接受被上訴人之辯解，無異挾其資力逼使被上訴人屈服。
況被上訴人丁○○自八十九年至九十年三月間，信用卡之消費金額已近一百萬元，對信用卡帳款從未拖欠，依被上訴人之信用情形，豈會為區區五萬餘元浪費時間與精力？
(三)依信用卡約定條款第十七條「卡片被竊遺失或其他喪失占有」辦理停用手續時，持卡人被冒用之自負額以三千元為上限，但持卡人於辦理信用卡停用手續時二十四小時以後被冒用者，或冒用者在簽單上之簽名，以肉眼即可辨識與持卡人之簽名顯不相同者，或以善良管理人之注意可辨識與持卡人之簽名不相同者，持卡人則免負自負額。又上訴人與特約商店間存有委任契約，特約商店在消費者持卡消費時，應確實核對簽名，始能同意簽帳消費，本件係因特約商店未盡核對簽名義務致有損持卡人，自應歸責於特約商店，此筆損失之發生即與被上訴人丁○○無直接因果關係，上訴人不得要求被上訴人就此筆簽帳負責。再特約商店若因過失未盡核對簽名義務，上訴人應依民法第五百三十五條規定及消費者保護法第十一條、第十二條規定為有利於消費者之解釋。
三、證據：援用原審提出之證據方法。理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。又依同法第四百三十六條之三十二第二項規定準用同法第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款規定，即所謂違背法令，依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。另原告在小額程序之訴狀送達後，固不得將原訴變更，惟請求之基礎事實同一者，不在此限；且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第四百三十六條之二十三準用同法第四百三十六條第二項，再適用同法第二百五十五條第一項第二款、第二項亦設有規定。本件上訴人在原審起訴時固主張依兩造間信用卡約款第三條及第二十四條規定請求被上訴人連帶給付信用卡消費款，惟上訴人於原審九十年六月二十六日言詞辯論期日即具狀為訴之變更─改依上開約款第十七條第二項規定請求因遲延掛失所生之損害賠償，並於九十年七月十三日再具狀就訴之變更之原因事實為說明，迄至九十年七月三十一日原審言詞辯論終結前，被上訴人就上訴人為訴之變更均未提出異議，並為本案之言詞辯論，應視為被上訴人同意訴之變更，上訴人在原審為訴之變更前之原訴即歸於消滅，原審應就訴之變更後之新訴為辯論裁判，始為適法，詎原審漏未審酌上訴人已為訴之變更之情事，仍就原訴為辯論及判決，其判決即有不適用法規之違法，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項準用同法第四百六十八條規定，原審判決即屬違背法令，合先敘明。
二、上訴人在原審主張被上訴人戊○○、丁○○邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，於八十五年九月三十日向上訴人申請國際信用卡使用，並以被上訴人戊○○為正卡申請人，被上訴人丁○○為附卡申請人，經上訴人核發金卡及普卡之正附卡各一枚供被上訴人戊○○、丁○○使用，其中被上訴人丁○○持有之金卡卡號為四五六三─二七二三─０００五─一九一五號，而普卡卡號為四五六三─一００二─三００三─五三一二號，嗣因被上訴人丁○○於八十九年五月十五日在土耳其遭搶，上開二枚信用卡均遺失，而普卡部分旋遭歹徒冒用刷卡消費六筆，金額為五萬五千二百零八元之事實，已據其提出信用卡申請書影本一件、信用卡約定條款影本一件、消費明細表一件及信用卡簽帳單影本六件各在卷為憑，核屬相符，亦為被上訴人三人所不爭執，是上訴人此部分之主張自堪信為真實。
三、本件應探究者為被上訴人戊○○、丁○○就上開遭冒用消費之普卡部分有無遲延掛失之情事？又上訴人之特約商店審核持卡人之簽名有無過失？特約商店若未盡審核簽名之注意義務，被上訴人抗辯稱該過失所致之損失應由上訴人自行承受是否有據？茲分別說明如次：
(一)被上訴人抗辯稱曾於八十九年五月十五日下午六時九分十三秒及同日下午六時十四分十九秒二度利用其住處之 (00)0000000號電話撥打上訴人之客戶服務部電話 (00)00000000號，通話時間依序為三十九秒及二百二十九秒等語，並提出中華電信股份有限公司之通聯紀錄為證，而上訴人在原審及本院就上開通聯紀錄文書之真正未曾爭執，固否認曾接到被上訴人指稱之二通掛失電話，復主張被上訴人應提出通話內容證明確有辦理掛失云云 (參見上訴人在原審之九十年七月六日書狀) ，惟依被上訴人丁○○抗辯稱其信用卡於八十九年五月十五日在土耳其遭搶後，曾分別通知其妻即被上訴人戊○○及公司同事代為辦理掛失手續等語，而上訴人就訴外人即被上訴人丁○○之公司同事蔡莉俞確於八十九年五月十五日曾以電話辦理金卡之掛失手續乙節自認在卷，亦提出電話掛失錄音帶一捲為憑，則依社會上一般人之經驗法則，被上訴人戊○○於同日之前揭時間二度撥打電話至上訴人公司，其目的應在掛失被上訴人丁○○遭搶之二枚信用卡，否則被上訴人戊○○豈有於下午六時餘之銀行下班時間撥打電話予上訴人公司之理？又上訴人既未曾爭執上開通聯紀錄文書之真正，而依該通聯紀錄文書記載之連續性觀之，被上訴人亦無事後臨訟而故意偽造通聯紀錄之可能，從而被上訴人抗辯稱已利用上開二通電話辦理金卡及普卡之掛失手續，並無遲延掛失之情事等語，衡情即屬可信。至上訴人雖援引民事訴訟法第二百七十七條前段規定 (當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任) 主張被上訴人應就上開二通電話之通話內容負舉證責任，然依常情，一般電話機若非具有語音信箱裝置或加裝電話錄音設備，事後僅能從電信公司查閱通聯紀錄而已，尚無法查悉通話內容，若再命一般消費者之被上訴人負舉證責任即應提出電話錄音帶供參，無異強人所難，對被上訴人而言自屬顯失公平，參照民事訴訟法第二百七十七條但書規定 (但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限) ，被上訴人之舉證責任在提出通聯紀錄後已足，本院認為被上訴人毋須就上開通聯紀錄之通話內容再負舉證責任，否則類似信用卡遺失是否及時辦理掛失之糾紛，若持卡人確曾電話掛失，但未電話錄音，而發卡銀行祇須事後否認有掛失情事，無異就掛失後之冒名盜刷衍生之損失一概免責，信用卡約定條款有關持卡人免責之規定即成具文，自非事理之平。
(二)按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第五百三十五條定有明文。又信用卡持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，發卡機構處理信用卡簽帳款之清償債務事務時，依民法第五百三十五條規定，應依持卡人之指示為之，而持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示，若特約商店就簽帳單上之簽名是否真正，未盡核對之責，發卡機構竟對之為付款，其所支出之費用，尚難謂係必要費用，自難依民法第五百四十六條第一項規定向持卡人請求償還，從而持卡人如主張信用卡係因遺失、被盜而被冒用、盜用，除發卡機構能證明持卡人有消費行為，或就其簽名之真正，特約商店已盡核對責任外，尚不得請求持卡人償還墊款。最高法院八十九年度台上字第一六二八號著有判決參照。本件兩造爭執之六筆消費款，依上訴人在原審提出之消費簽帳單，其上被上訴人丁○○之英文簽名，依肉眼觀察比對即可發現該六件簽名並非一致，且與被上訴人丁○○提出其以往消費留存之英文簽名顯然不同等情，已為兩造所不爭執，復有上開消費簽帳單影本可按，則兩造爭執之六筆消費款帳單英文簽名既非被上訴人丁○○親簽，上訴人提供持卡人簽帳消費之特約商店竟仍同意非被上訴人丁○○本人之簽帳消費行為，其就持卡人在簽帳單上簽名是否為真正，顯然未盡核對之責任，故上訴人之特約商店就核對持卡人簽名之真正乙節即有過失。至上訴人固主張持卡人之簽名可能因書寫之格式、數量、姿勢、情緒、時間及空間等不同而難期始終一致云云，惟上訴人既無法證明該六筆消費款確為被上訴人丁○○本人之消費行為，亦無法舉證證明其特約商店就簽名之真正已盡核對之責，自難認該六筆消費簽帳單之英文簽名確屬被上訴人丁○○在不同條件之時空環境所為，上訴人此部分之主張尚無可採。
(三)另依上訴人在原審起訴之請求依據為兩造之信用卡約定條款第十七條第二項第五款，該條款第十七條第二項係約定「持卡人自辦理掛失停用手續之前二十四小時『以後』，被冒用所發生之損失，由貴行 (指上訴人，下同)負擔。自辦理掛失停用手續之前二十四小時『以前』被冒用所發生之損失，由貴行如無違反第六條善良管理人之注意義務者，應由持卡人負擔」，同條項第五款約定「持卡人得知信用卡遺失或被竊等情形而怠於立即通知貴行，或持卡人發生信用卡遺失或被竊等情形後，自當期繳款截止日起已逾二十日者」，又約定條款第六條第一項亦約定「貴行應依各信用卡組織之相關規定及作業程序，以善良管理人之注意，為持卡人處理使用信用卡交易款項之清償事宜，並自行或由各收單機構提供特約商店供持卡人使用信用卡交易」，則依上開約定條款之文義─若持卡人並未怠於通知信用卡遺失或被竊情事，或發卡銀行確有違反善良管理人之注意義務時，持卡人在辦理掛失停用手續以後被冒用所生之損失，均應由發卡銀行負責。是本件兩造原爭執之上開六筆消費，其簽帳單之英文簽名確實非屬被上訴人丁○○本人親簽，且被上訴人亦無怠於辦理信用卡掛失停用手續之情事各節，已如前述，而上訴人之特約商店復未盡核對簽名真正之責任，並同意非持卡人本人簽名之簽帳消費行為，即難認上訴人已盡善良管理人之注意義務，依兩造信用卡約定條款之約定及前揭 (二)之最高法院判決意旨，上訴人因墊付該六筆消費款所生之損害，既應由上訴人負擔，其逕行起訴請求被上訴人賠償所謂遲延掛失停用所生之損害云云，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人就系爭信用卡之喪失占有並無怠於辦理掛失停用手續之情事，而兩造爭執之六筆消費款亦非被上訴人丁○○本人之消費行為，且上訴人之特約商店復未盡核對簽帳單簽名是否真正之義務，上訴人之善良管理人注意義務即有欠缺，則上訴人依據兩造信用卡約定條款第十七條第二項第五款規定，訴請被上訴人連帶賠償因遲延掛失停用所生之損害五萬五千二百零八元及其遲延利息，尚嫌無據，應予駁回。原審判決雖因疏未審酌上訴人在原審已為合法訴之變更，仍依已消滅之原訴為實體判決，致生判決違背法令之違法，惟本院斟酌兩造在原審及本院準備程序期日提出之證據資料，認為原審判決駁回上訴人在原審之訴之理由雖屬不當，而依前揭三之各項理由足認原審判決之結果亦為正當，應認上訴人之上訴人仍為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即屬無憑，應駁回上訴人之上訴。
五、再本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證結果不生影響，均毋庸再予逐一論述，附此敘明。
六、結論：本件上訴人之上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第一款、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第二項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 洪 榮 謙法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
法院書記官 邱 柏 滄