臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度簡上字第二號
上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十四日本院彰化簡易庭八十九年度彰簡字第六九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有如附表所示之土地他項權利部登記次序一號，彰化縣彰化地政事務所以民國八十六年彰字第０一一一四０號收件，於六十九年五月十九日所設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）一百五十萬元，存續期間自六十九年五月十五日起至七十一年五月十五日止，清償期七十一年五月十五日，利息按每百元日息五分計算之抵押權予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：借款五十萬元及自八十四年十月十七日（起訴之日起上溯五年之利息請求期間）起至清償日（八十九年十二月十五日）止，按每百元日息五分計算之利息共九十五萬元，因借款請求權已罹於時效消滅，但念在岳父女婿關係，仍願清償本金五十萬元及五年之利息四十五萬元，上訴人於八十九年十二月五日以存證信函附面額九十七萬元之支票一紙郵寄予被上訴人收訖（本金五十萬元、五年又二月之利息為四十六萬五千元，超過五千元為多付之金額）。主債權既已消滅，則抵押權失所附麗，抵押權人即被上訴人應予塗銷，被上訴人竟不塗銷，故提起本訴。
三、證據：除引用原審提出之證據外，並提出存證信函影本一件、傳真查詢國內各類掛號郵件影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：民法第八百八十條規定其請求權已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。系爭抵押權約定清償期是七十一年五月十五日，則本件抵押權至九十一年五月十四日才消滅，上訴人今請求塗銷抵押權，顯無理由。上訴人向被上訴人借五十萬元，另向其他子女蔣美雪、乙○○、蔣木村、蔣巧雲、蔣嘉倫、蔣玉華、蔣亞芸各借二十萬元，向蔣木楠借十萬元，大家以被上訴人名義設定抵押權，上訴人辯稱僅借五十萬元願意還五十萬元及利息，可見上訴人有拋棄時效利益之意思，上訴人須清償全部債務才能塗銷抵押權，上訴人僅在第一審判決後清償五十萬元之本金及該部分之利息共九十七萬元，自無從塗銷抵押權登記。
三、證據：引用原審提出之證據。
丙、本院依職權訊問證人乙○○。理 由
一、上訴人於原審起訴主張其於六十九年五月十九日因向被上訴人借款五十萬元，將所有如附表所示之土地設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權予被上訴人，近因需款週轉，擬向被上訴人清償本金五十萬元，及自起訴之日上溯五年起至清償日止，按約定之每百元日息五分計算之利息，請其塗銷抵押權，被上訴人竟不同意，致上訴人無法再向銀行設定抵押借款，故提起本訴等語，被上訴人則辯稱上訴人積欠之抵押權債務為一百五十萬元，非僅五十萬元。原告應清償全部之債務，始能請求塗銷抵押權等語。
二、上訴人主張其就附表所示之土地設定抵押權予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，且有土地登記簿在卷可稽，自堪信為真實。又上訴人主張其向被上訴人借款五十萬元，及自八十四年十月十七日起至清償日止，按每百元日息五分計算之利息共九十五萬元，上訴人於八十九年十二月五日以存證信函附面額九十七萬元之支票一紙郵寄予被上訴人收訖，借款已經清償等語，被上訴人固自承已收到上訴人所寄之九十七萬元支票，惟辯稱：上訴人向被上訴人及其他子女共借一百五十萬元，大家以被上訴人名義設定抵押權，上訴人並未完全清償等語。經查：被上訴人主張之事實，業據其提出切結書一紙為證，核與證人即上訴人之女乙○○到庭證述：當時借超過一百五十萬元，後來有向弟弟妹妹要錢，寫協議書（切結書）大家一起分攤等語，所述情節相符，上訴人亦對於切結書之真正不爭執，堪認上訴人設定系爭抵押權之借款金額，應為一百五十萬元無誤。查最高限額抵押權所擔保之債權額既確定為一百五十萬元，其實際債權額亦為一百五十萬元，則上訴人僅清償本金加利息共九十七萬元，其餘債權仍為抵押權效力之所及，上訴人仍不得請求被上訴人塗銷抵押權設定登記。又上訴人雖主張借款債權已罹於時效消滅等語，固然本件系爭抵押權約定清償期為七十一年五月十五日，有前揭切結書可佐，其借款請求權時效雖於八十六年五月十四日屆滿罹於消滅時效，然民法第八百八十條既規定：其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。系爭抵押權於八十六年五月十四日消滅時效完成後，迄今尚未逾五年，是依前揭法文，本件系爭抵押權仍未消滅。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
台灣彰化地方法院民事第三庭~B審判長法官 何志通~B法 官 陳正禧~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 陳瑤芳中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日附表：
┌──┬──┬──┬──┬──┬─────┬──┬────────┬──┐│編號│縣市○鄉鎮○ 段 ○○段│ 地 號 │地目│ 面 積 │權利││ │ │市區│ │ │ │ │ （公頃） │範圍│├──┼──┼──┼──┼──┼─────┼──┼────────┼──┤│ 一 │彰化│秀水│馬鳴│ │ 五二四 │ 田 │ ０．一六二四 │全部│├──┼──┼──┼──┼──┼─────┼──┼────────┼──┤│ 二 │彰化│秀水│馬鳴│ │ 八八七 │ 田 │ ０．二五００ │全部│└──┴──┴──┴──┴──┴─────┴──┴────────┴──┘