臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度簡上字第四一號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 乙○○右當事人間請求確認界址等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十五日本院北斗簡易庭八十九年度斗簡字第二０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二之一地號土地與被上訴人所有坐落同段第五一二地號土地之界線，為如附圖二所示實線「－」之地籍線。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二之一號土地，與被上訴人所有同段五一二號土地之界址，如附圖一所示ＡＢ連線，並包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內存在，並准予登記；而確認彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍線界址，包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內，均不存在，並准予塗銷登記。
（三）如前項聲明不能勝訴時，請求判准上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二地號土地如附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之他項權利役權登記，被上訴人並應將該部分土地回復原溝渠狀態，如被上訴人不將該土地回復原溝渠狀態，上訴人得僱用第三人為之，被上訴人應給付上訴人支付第三人之回復原狀費用。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）上訴人（大房）與被上訴人之前手洪貌（四房）是親戚，土地為二人所共有，民國四十二年要分耕時，係依現有田地各耕作二分之一，雙方約定誰無論抽中系爭第五一二地號土地，系爭溝渠要讓第五一二之一地號土地無條件使用，洪貌抽中有溝渠之系爭第五一二地號土地，即應讓第五一二之一地號之上訴人使用溝渠，該使用之溝渠在被上訴人向洪貌購買前即已存在，後手之權利不能大於前手，且在被上訴人購買後，上訴人從四十二年起繼續使用四十餘年，上訴人之土地如無該灌溉溝渠則會減少價值不能耕作，而被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二地號土地西側面臨水利局之灌溉溝渠，在未分耕前共同使用耕作一年，分耕後為了上訴人之同段第五一二之一地號土地行水之緣故，才有系爭溝渠，足見系爭溝渠屬上訴人專用並非被上訴人所有，被上訴人辯稱上訴人已有抽水機不需系爭溝渠云云，並非實在，因系爭溝渠係灌溉及排水之用，抽水機是不得已才使用，不能代替系爭溝渠。
彰化縣北斗地政事務所逕行分割錯誤，不依實際耕作現況胡亂將上訴人之土地劃歸被上訴人，又上訴人與訴訟代理人於九十年三月二十三日至彰化縣北斗地政事務所在主任室，將前一日由測量員張泰郎至現場實測之實際耕作實測圖套上上訴人所攜帶之尚揚公司測量之實際耕作實測圖，兩圖吻合，陳慶芳主任親口說上訴人的土地沒有包括路地在內，並說：你叫內政部改，看他們怎麼改，連說三次等語，其在刑事庭答稱對於測量結果沒有權限更改，然彰化縣北斗地政事務所土地於九十年五月三日檢送鈞院之複丈成果圖上註明「界址１－４塑樁」與事實不符位置錯誤，該圖所註明２、３長度位置比實地短少，證人尚揚工程顧問有限公司（下稱尚揚公司）測量員柯肇銘於刑事庭證述其依照現狀測量，故其所繪成果圖與現狀吻合。又北斗地政事務所人員黃文華及其他測量員有到現場測量完竣，卻捏造申請勘測位置無現況可供測量而不發給複丈成果圖，致使上訴人申請地役權登記被駁回，其實現場還有部分溝渠存在，並經黃文華測量溝渠位置完畢，非不能測量，上訴人亦有保全證據，尚揚公司及田中地政事務所實測圖均有溝渠位置及面積。
（二）上訴人曾請在經濟部及台中市政府登記有案之尚揚公司之測量人員實測，不含暫為他人使用面積為一一０九‧五平方公尺，含暫為他人使用之面積為一一一四‧八二平方公尺，是以田埂水泥界址樁定界所測量面積，符合土地登記所有權三大要素：先有現況、次有地籍圖、最後有權狀面積，應可採信，原審判決卻未提及尚揚公司測量之事。上訴人於五十二年間所繳田賦代金為為六十一．一元，與被上訴人前手洪貌之田賦代金為六十六．二元之比例計算，雙方面積相近，與尚揚公司實地測量圖及所計算之面積相吻合，此可證明彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍圖及面積與實際不符。原審判決附圖一是用彰化縣北斗地政事務所所描繪之系爭第五一二之一地號之地籍圖套上尚揚公司測量之面積圖所成，以系爭第五一二之一地號田頭道路與田頭水利局溝渠邊成直角對齊，第五一二之一地號與五一二之二地號地籍線相符，並無彰化縣田中地政事務所所繪實測圖Ｅ使用鄰地問題及Ｆ使用路地問題。又彰化縣北斗地政事務所將第五一二之一地號畫窄，將第五一二地號畫寬，與現狀寬窄度約相同不符，可證彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍圖及面積均有誤，應以附圖一所示ＡＢ線，即雙方自四十二年起之實際耕作線（田埂為界址），前段是上訴人與被上訴人之前手洪貌共同埋設之田埂水泥界樁，後段上訴人與被上訴人共同出資挖掘之天羅井為界。上訴人不識字，領到權狀時也不曉得地有減少，直到八十八年十一月間被上訴人為了系爭溝渠申請複丈時才知道界址錯誤情形。被上訴人在原審八十九年十月十一日開庭時有說這塊地是我老爸留給我的，這塊地共有二分之二，我的地有二分之一等語，當日筆錄漏寫，此與實際耕作面積相符，原審至現場測量時，田中地政事務所測量員張國珍將上訴人實際耕作土地在複丈成果圖中繪為道路，隱匿系爭土地地籍圖長度短少四米，偽造附圖二所示Ｃ使用被上訴人土地、Ｅ使用鄰地、Ｆ道路等問題，有偽造公文書罪嫌，上訴人已對彰化縣北斗地政事務所之張泰郎、陳慶芳，彰化縣田中地政事務所之張國珍以及被上訴人提出刑事自訴。原審參照張國珍偽造地籍線成果圖而為上訴人敗訴判決，此不能做為判決基礎。刑事案件目前繫屬於台灣高等法院台中分院，故請暫時停止訴訟程序。並請參酌榮基測量工程有限公司之測量現況圖。
三、證據：除援用原審之立證方法外，復提出土地登記申請書一件、掛號函件執據一件、登記清冊一件、土地複丈申請書一件、規費收據二件、民事裁定及確定證明書各一件、複丈成果圖一件、測量圖一件、彰化縣北斗地政事務所土地定期複丈定期通知書四件、彰化縣北斗地政事務所通知一件、彰化縣北斗地政事務所函二件、土地登記簿謄本四件、印鑑證明三件、證明書三件、申請書二件、複丈異議書一件、彰化縣政府函一件、彰化縣田中地政事務所函二件、身分證二件、戶籍謄本一件、自訴狀一件、訊問筆錄二件、刑事傳票一件、上訴狀一件（以上均影本）、照片七幀、診斷證明書一件、測量圖三張等為證，並聲請訊問盧川、上揚公司人員、北斗地政事務所人員黃文華、張泰郎，以及會同中央或軍方測量人員測量實際耕作面積，並調閱坐落彰化縣○○鄉○○段第五
一二、五一二之一地號土地分割資料及原始登錄圖。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，應依土地法規定之程序向地政機關申請登記，僅使需役地人獲得請求登記之權利，在未登記為地役權人以前，無地役權存在，不能本於地役權對土地所有人有所請求上訴人向地政事務所申請地役權登記，被上訴人就此表示異議不同意，且系爭第五一二地號土地自始即由被上訴人管理使用，上訴人並無取得地役權登記之權源。又確認界址一事，不動產所有權以登記為準，兩造系爭土地均有登記，亦載明面積，地籍線業經原審囑託田中地政事務所鑑界完畢，上訴人土地面積並無增減，此為原審判決已經查明，上訴人另無端對被上訴人提起刑事毀損自訴案件，亦經無罪判決確定，可見上訴人所言不實，而田埂已被移動過，不能做為界址。而上訴人所提出之盧川、劉萬全、林錦堂之證明書所言並不實在，只認識劉萬全，不認識其餘二人，亦不知簽名是否為真正。
三、證據：援用原審之立證方法外，並提出判決影本二件為證。
丙、法院方面：本院依職權向彰化縣北斗地政事務所函查土地複丈資料及申請地役權登記資料，並調閱八十九年度聲字第二六號保全證據卷宗、九十年度自字第二０九號刑事卷宗、台灣彰化地方法檢察署九十一年度偵字第二二號偵查卷宗，復依聲請訊問證人盧川，向彰化縣北斗地政事務所調閱登錄圖及函囑內政部土地測量局勘測。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。而原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。
二、上訴人於第一審起訴主張確認上訴人就就被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二地號土地如附圖一所示甲部分面積十二．二平方公尺之行水地役權登記請求權存在，被上訴人應容忍原告向地政事務所辦理地役權之設定登記，被上訴人並應將該部分土地回復原溝渠狀態，如被上訴人不將該土地回復原溝渠狀態，上訴人得僱用第三人為之，被上訴人應給付原告支付第三人之費用，以及確認上訴人所有坐落同段五一二之一號土地，與被上訴人所有坐落同段五一二號土地之界址，如附圖一所示ＡＢ連線，嗣於本院言詞辯論時變更為確認上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二之一號土地，與被上訴人所有同段五一二號土地之界址，如附圖一所示ＡＢ連線，並包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內存在，並准予登記；而確認彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍線界址，包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內，均不存在，並准予塗銷登記，以及如前項聲明不能勝訴時，請求判准上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二地號土地如附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之他項權利役權登記，被上訴人並應將該部分土地回復原溝渠狀態，如被上訴人不將該土地回復原溝渠狀態，上訴人得僱用第三人為之，被上訴人應給付上訴人支付第三人之回復原狀費用。被上訴人雖對上訴人之變更表示不同意，惟上訴人上開變更，雖就確認界址之範圍有所更動，其基本事實仍不離確認界址以及系爭溝渠之地役權問題，揆諸前揭說明，其請求基礎事實仍屬同一，是上訴人之變更應予准許，合先敘明。
三、又按民事訴訟法第一百八十三條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。惟民事法院就兩造所爭執之事實，本得依職權獨立認定，不受刑事訴訟所調查之證據，刑事判決所認定事實之影響，倘就所調查之結果，已足形成心證，自無停止訴訟程序之必要。本件上訴人雖聲請停止訴訟程序，惟本院審酌兩方提出之證據資料，認已達可為裁判之程度，揆諸前揭說明，自得本於職權獨立認定，故無停止訴訟程序之必要，一併敘明。
四、上訴人於原審起訴主張其所有坐落彰化縣○○鄉○○段五一二之一號土地，與被上訴人所有坐落同段五一二號土地毗鄰，自五十二年以來如附圖一所示甲部分面積十二．二平方公尺作為行水溝渠，迄今三十餘年，仍繼續並表見使用，依民法第七百七十二條準用第七百七十條及第八百五十二條規定，上訴人業已因時效取得該溝渠之地役權登記請求權，詎被上訴人竟將該溝渠予以剷除毀損。又前揭二筆土地自四十二年以來，皆係以現行之田埂為界，且五十二年間，上訴人所有系爭第五一二之一號土地之田賦代金為六十一．一元，被上訴人所有系爭第五一二號土地之田賦代金為六十六．二元，依此比例計算，五一二之一號土地之面積應為一一０九．五平方公尺，五一二號土地之面積應為一一四四平方公尺，因此，該二筆土地之地籍線及登記面積均屬錯誤，如附圖一所示ＡＢ連線始為該二筆土地之正確界址，嗣於本院改稱系爭行水溝渠自四十二年分耕以來使用迄今四十餘年，彰化縣北斗地政事務所逕行分割錯誤，不依實際耕作現況，胡亂將上訴人之土地劃歸被上訴人，且現場還有部分溝渠存在，並非不能測量等語；被上訴人則以附圖二所示Ｄ部分土地，被上訴人雖曾借上訴人行水使用，然上訴人業於二、三年前，在其所有五一二之一號土地上裝設抽水機具，抽取地下水灌溉，且近二、三年來，均種植雜糧，已不曾使用附圖二所示Ｄ部分土地，自不能依時效取得地役權之登記請求權。又地籍線及面積皆依登記為準，上訴人稱前揭二筆土地之地籍線及登記面積均屬錯誤，乃於法無據，該二筆土地之界址自應以地政機關之測量為準等語資為抗辯。
五、上訴人主張其有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二之一號土地，與被上訴人所有同段第五一二號土地相鄰之事實，有土地登記簿謄本可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、又上訴人主張其與被上訴人之前手洪貌為該二筆土地分割前之共有人，四十二年要分耕時，是依現有田地各耕作二分之一，即以田埂為界址，前段是上訴人與被上訴人之前手洪貌共同埋設之田埂水泥界樁，後段上訴人與被上訴人共同出資挖掘之天羅井為界，上訴人不識字，領到權狀時也不曉得地有減少等語，則為被上訴人所否認，辯稱：不動產所有權以登記為準，兩造系爭土地均有登記，亦載明面積，地籍線業經原審囑託田中地政事務所鑑界完畢，上訴人土地面積並無增減等語。上訴人上開主張，雖提出盧川、劉萬全、林錦堂之證明書為佐，惟證人盧川到院結證稱：洪貌與甲○○○約定水溝要供雙方面使用，不知道界址，洪貌與甲○○○之約定不知道有無向乙○○講過，水溝是日據時代設置的等語，顯然證人盧川並不知悉洪貌與甲○○○間所約定之土地界址，而劉萬全、林錦堂二人經本院準備程序傳喚未到，而渠二人所出具之證明書僅為私文書，按文書之證據力，民事訴訟法第三百五十七條規定：「私文書應由舉證人證其真正」，本件被上訴人既已就上訴人所提出之上開證明書之私文書真正與否加以爭執，則上訴人自應就上開文書真正一節負舉證之責，然上訴人並未能再就此舉證證明文書內容之真正，則上訴人所提出之上開私文書既不具形式上證據力，本院即無從得到如上訴人所稱以田埂為界，土地面積登記錯誤之積極心證。上訴人復主張上訴人所有系爭第五一二之一號土地之田賦代金為六十一．一元，被上訴人所有系爭第五一二號土地之田賦代金為六十六．二元，依此比例計算，系爭第五一二之一號土地之面積應為一一０九．五平方公尺，系爭第五一二號土地之面積應為一一四四平方公尺，因此該二筆土地之地籍線及登記面積均屬錯誤等語。惟按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故主張權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，不得更為主張所有權存在。查系爭第五一二之一號土地、五一二號土地，其面積於四十二年二月二十七日分割轉載，即已分別登記為零公頃零玖公畝肆叁公釐、零公頃壹壹公畝伍玖公釐，且上訴人於五十二年自前手洪明塗受贈系爭第五一二之一地號土地，被上訴人係於五十六年十月十九日以買賣為原因取得系爭第五一二地號土地，土地面積迄今不變等事實，有土地登記簿謄本可稽，上訴人一方面既未能證明其與被上訴人之前手洪貌間有何關於土地分耕之協議，而被上訴人既係信賴登記而以買賣原因取得系爭第五一二土地所有權，自應受土地法第四十三條之保護，自不得僅以田賦代金繳納之金額多少，推翻土地登記之絕對效力。上訴人雖再主張被上訴曾於原審八十九年十月十一日開庭時有說這塊地是我老爸留給我的，這塊地共有二分之二，我的地有二分之一，然當日筆錄漏寫云云，此亦為被上訴人所否認，經本院闡明後被上訴人仍謂系爭土地面積以不動產登記為準，核與其在原審之主張一致，則被上訴人之主張自應以此為基礎，自難僅憑上訴人謂被上訴人曾說過其系爭土地其有二分之一等語，即作為所有權認定之依據。上訴人復又聲請調閱坐落系爭第五一二、五一二之一地號土地之原始登錄圖作為比對，經本院向彰化縣北斗地政事務所調閱結果，該所函覆並無上訴人所指登錄圖，有該所九十年九月二十八日北地二字第五二五五號函可稽。故上訴人主張系爭二筆土地之登記面積均屬錯誤云云，要屬乏據，顯難採信。
七、上訴人再主張系爭二筆土地以現行之田埂為界，與尚揚公司實地測量圖及所計算之面積相吻合，此可證明彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍圖及面積與實際不符，彰化縣北斗地政事務所將第五一二之一地號畫窄，將第五一二地號畫寬，與現狀寬窄度約相同不符，可證彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍圖及面積均有誤等語，為被上訴人所否認，並辯稱：地籍線業經原審囑託彰化縣田中地政事務所鑑界完畢，上訴人土地面積並無增減，而田埂已被移動過，不能做為界址等語。經查：
（一）按所謂定不動產界線之訴訟，指不動產之經界不明，就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，本件上訴人既認為其與被上訴人間就系爭土地界址有不明之情形，自得提起本訴，求為判決確定兩造土地間之界址。又按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，性質上屬於形成之訴。原告或上訴人提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱當事人有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴。亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界。查上訴人之上訴聲明雖謂請求確認上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段第五一二之一號土地，與被上訴人所有同段五一二號土地之界址，如附圖一所示ＡＢ連線，並包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內存在，並准予登記；以及確認彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍線界址，包括附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之溝渠在內，均不存在，並准予塗銷登記等語，核其聲明，顯然誤將經界之訴認為係確認之訴，而同時請求確認某一界址線之存在與另一界址線不存在，惟經界之訴既為形成之訴，揆諸前揭說明，本院自不受兩造當事人主張之拘束，而應基於調查之結果確定雙方不動產之經界，合先敘明。
（二）又按相鄰兩土地間，其具體界址何在，倘若地籍圖如不精確時，則應秉持公平之原則，即應依鄰接各土地之買賣契約或地圖、經界標識之狀況、經界附近占有之沿革為據；反之，如地籍圖並無不明確之情形，自不得排斥既有之地籍圖、界樁而不用。原第一審法院經囑託彰化縣田中地政事務所派員測量結果，實地埋設之塑膠樁與系爭土地間之地籍線相符，其地籍線位置如附圖二所示實線「－」之位置，依此測量結果，系爭第五一二地號面積（即附圖二所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分）為０‧一一五九公頃，第五一二之一地號面積（即附圖二所示Ｇ、Ｈ部分）為０‧０九四三公頃，有彰化縣田中地政事務所八十九年六月十六日中地二字第二八一０號函附之土地複丈成果圖在卷可稽，此一測量結果系爭土地面積均與土地登記簿謄本登記之面積相符，足見如以附圖二所示實線「－」之地籍線位置為界址，即與所有權登記面積相符；如依上訴人所指以現行田埂並包括水溝在內為界址，則上訴人方面面積增加如附圖二所示Ｃ部分五十四平方公尺、Ｄ部分十二平方公尺，以及Ｆ部分三十八平方公尺，而被上訴人則面積減少Ｃ、Ｄ部分合計六十六平方公尺，亦有上開土地複丈成果圖可憑，其兩造所有系爭土地面積顯然已與登記面積有所誤差，更何況上訴人係依據田埂現狀而為指界，然田埂常因時間之經過及人為之設置而有變動或位移，並不具固定性，是以目前之田埂現狀是否即為地籍線所在，亦屬有疑。兩相比較結果，顯見上訴人所指界線，與登記簿記載面積之差距因而加大，自不可採。因此，兩造系爭土地應以附圖二所示之實線「－」之地籍線位置為界址，為公平可採，爰諭知如主文第二項所示。
（三）上訴人雖謂系爭二筆土地以現行之田埂為界，與尚揚公司實地測量圖及所計算之面積相吻合，彰化縣北斗地政事務所將第五一二之一地號畫窄，將第五一二地號畫寬，與現狀寬窄度約相同不符，彰化縣北斗地政事務所所繪之地籍圖及面積有誤云云，然則尚揚公司為民間公司，其測量結果為私文書，且係依據上訴人所指定之田埂水泥樁而為測量面積，並非依據地籍圖而為界址之勘測，業據尚揚公司測量員柯肇銘於本院九十年度自字第二０九號刑事庭審理時證述明確，堪認尚揚公司之測量圖僅為耕作現狀圖而已，其測量基準已非可採，自不得以此認定兩造系爭土地之界址應以田埂為界。更何況被上訴人所有系爭第五一二地號土地之登記面積既大於上訴人所有系爭第五一二之一地號土地之登記面積，已如前述，且二筆土地南北約略等長，則被上訴人土地寬度大於上訴人土地寬度，此為當然之理，自難遽認地籍圖有何錯誤之情形。又上訴人主張測量員張國珍、張泰郎將上訴人實際耕作土地在複丈成果圖中繪為道路，隱匿系爭土地地籍圖長度短少四米，偽造附圖二所示Ｃ部分使用被上訴人土地、Ｅ部分使用鄰地、Ｆ部分道路等問題，有偽造公文書罪嫌，已對張泰郎、陳慶芳、張國珍以及被上訴人提出刑事自訴等語，惟地籍圖長度與使用現狀長度不符一節，充其量僅表示張泰郎、張國珍等對於兩造之系爭土地施測結果，與上訴人之耕作現狀不符而已，核與本件系爭土地所欲確認界址之位置無涉，更何況測量結果兩造之系爭土地面積均未變更，要難據此認定張泰郎、陳慶芳、張國珍有何偽造文書之情事。本院刑事庭審理結果，亦同此認定，而為陳慶芳、張泰郎、張國珍、清松等人無罪之判決，有本院九十年度自字第二０九號刑事卷宗可憑，故上訴人此部分主張，亦難採信。末以本院於準備程序中，再依上訴人聲請函囑內政部土地測量局勘測，惟上訴人並未繳費以致未能履勘，然本件現行地籍圖並無偽造之情事，已如前述，本院自無再予勘測之必要，附此敘明。
八、上訴人另主張其所有系爭第五一二之一號土地，與被上訴人所有系爭第五一二號土地毗鄰，自四十二年以來如附圖一所示甲部分面積十二．二平方公尺作為行水溝渠，迄今四十餘年，仍繼續並表見使用，被上訴人雖將該溝渠予以剷除毀損，現場還有部分溝渠存在，且有聲請保全證據，並非不能測量，依民法第七百七十二條準用第七百七十條及第八百五十二條規定，上訴人業已因時效取得該溝渠之地役權等語，為被上訴人所否認，辯稱：地役權因時效而取得，應依土地法規定之程序向地政機關申請登記，僅使需役地人獲得請求登記之權利，在未登記為地役權人以前，無地役權存在等語。按依占有事實完成時效而取得地役權者，固非不可請求地政機關登記為地役權人，但不動產所有人尚無協同請求登記之義務，其未登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係對土地所有人有所請求。是以地役權雖可因時效而取得，惟依民法第七百七十二條及第七百六十九條、第七百七十條規定，僅能依土地法規定程序，向該管縣市地政機關申請登記為地役權人。此項申請登記，依土地登記規則第二十七條第十五款規定，得由主張時效取得之人單獨為之，故主張時效取得地役權之人自無訴請確認登記請求權存在之利益。上訴人雖主張自四十二年以來即以被上訴人所有第五一二號土地如附圖一所示甲部分面積十二．二平方公尺作為行水溝渠，已因時效取得該溝渠之地役權等語，惟經本院向彰化縣北斗地政事務所調閱上訴人申請辦理地役權之結果，業經駁回申請在案，有該所九十年九月二十八日北地二字第五二五五號函附之通知可憑，顯見上訴人並未取得地役權，至於本院八十九年度聲字第二六號保全證據卷內所附之錄影帶及相片，僅在保全田埂、水泥樁、溝渠等現狀位置避免滅失而已，究不得遽此主張其有地役權存在，至於上訴人向地政機關申請登記為地役權人時，能否依此保全證據之結果而為測量及地役權登記，係另一問題，核與本件無關。本件上訴人申請地役權登記既經駁回，自非地役權人，揆諸前揭說明，其訴請就被上訴人所有系爭第五一二號土地如附圖一所示甲部分面積十二．二平方公尺之他項權利地役權登記，被上訴人並應將該部分土地回復原溝渠狀態，如被上訴人不將該土地回復原溝渠狀態，上訴人得僱用第三人為之，被上訴人應給付上訴人支付第三人之費用，為無理由，不應准許。
九、綜上所述，本件系爭第五一二地號、五一二之一地號土地之界址，應以如附圖二所示實線「－」之地籍圖地籍線位置為據，原審以上訴人主張上開二筆土地以現行之田埂為界，經測量結果已在該二筆土地界址線之西，核非兩造土地之界址為由駁回其訴，並未本於調查之結果，確定雙方不動產之經界，尚有未洽，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另上訴人因未取得地役權，原審判決駁回上訴人請求准上訴人就被上訴人所有系爭第五一二地號土地如附圖一所示甲部分面積十二‧二平方公尺之他項權利役權登記，被上訴人並應將該部分土地回復原溝渠狀態，如被上訴人不將該土地回復原溝渠狀態，上訴人得僱用第三人為之，被上訴人應給付上訴人支付第三人之回復原狀費用等部分，於法洵無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。至於上訴人所指界線，仍與實際界址有偏差，被上訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛其權利所必要，爰命勝訴之上訴人負担訴訟費用，以示公平。
十、末按當事人對於法院書記官所記筆錄，如認為有錯誤或遺漏者，應先向該法院書記官聲請更正或補充之，並俟該法院書記官就此為處分後，如有不服，始得對該處分向書記官所屬之法院提出異議，此觀民事訴訟法第二百十六條第二項、第二百四十條之規定自明。又當事人對於法院書記官於訴訟進行中所為處分，得於該訴訟終結前異議，由所屬法院裁定之，如所屬法院就該訴訟業已終結，已不得再為異議，更不得向另一審級之法院請求更正或補充筆錄。本件上訴人向本院請求更正原審即本院北斗簡易庭之筆錄部分，查上訴人既未於原審訴訟終結前向原審書記官聲請更正或補充，揆諸前揭說明，即不得再於本院有所指摘，故上訴人此部分聲請，與法有違，不能准許，一併敘明。
十一、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、舉證與聲明，均不影響本件判決之結果，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十一條第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅培昌~B法 官 蔡紹良~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 王振州