臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度簡上字第四十七號
上 訴 人 丙○○被上訴人 乙○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日本院員林簡易庭八十九年度員簡字第四一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：先位之上訴部分：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一十一萬元及自民國七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
預備之訴部分：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人取得之債權即上訴人應給付被上訴人之報酬一十一萬元及自民國七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息應廢止。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約約定外，應回復他方損害前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。又當事人知他造之住、居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款定有明文。查本件被上訴人乙○向法院詐稱其得向上訴人請求給付報酬十一萬元及自七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。乙○並非知悉上訴人之當時之住所，故台灣彰化地方法院八十六年度彰簡字第九七號民事判決，以對上訴人公示送達方式，依被上訴人之請求判命原告給付十一萬元及自七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，判決確定且不符構成上開再審之原因。被上訴人因鈞院八十六年度彰簡字九七號判決獲得對上訴人十一萬元之本金及利息債權，此債權因確定判決之既判決力，無法廢止，且核與強制執行法第十四條、第十四條之一、第十五條之規定不合，被上訴人若日後向法院聲請強制執行查封拍賣被上訴人之財產，上訴人依法無對抗之事由，故被上訴人侵害上訴人之權利，所生之損害既因確定判決不能回復原狀，上訴人自得請求金錢賠償。從而原審判決：
認本件原告主張之事實固據提出系爭判決書、承諾書、診斷書、土地登記謄本、本院民事執行處通知等件為證：：。依原告主張，縱然屬實，因原告自認系爭債權尚未給付，此亦為被告自認，原告所受之損害顯係負擔系爭十一萬元及其利息，而按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文，是原告主張被告侵權行為縱然屬實，原告亦僅得請求被告回復原狀，即原告請求被告依侵權行為有關之規定廢止系爭債權，及足以賠償其損害，乃原告竟請求給付十一萬元及其利息，其請求即與前揭規定不合，此外，其主張在法律上顯無理由云云。揆諸前開說明，認事用法有違誤。
（二）又如有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款或第六款之情形者，得以訴之變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，本件上件人基於同一侵權行為之事實，即請求之基礎事實同一，爰依法追加備位之聲明。即若鈞院認上訴人所受損害僅係負擔十一萬元及利息之債務，不得請求被上訴人為金錢給付，則上訴人爰依民法第一百八十四條前段及第二百十三條及第一百九十八條規定請求廢止債權。
（三）被上訴人未按照訂定之契約內容辦理，且於八十六年間起訴時應知道伊在醫院住院治療，否則被上訴人不會去查封伊之薪水，是被上訴人應知伊住何處，但伊無證據證明被上訴人知伊因病住院。
三、證據：援用原審之立證方法外，提出收據三紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人上訴狀聲明各節皆不實在，亦不同意上訴人追加他訴。
（二）上訴人稱被上訴人並非知悉其當時之住所，故台灣彰化地方法院八十六年度彰簡字第九七號民事判決以對上訴人公示送達：：，查被上訴人係知悉上訴人當時之住所（即設籍地），但對上訴人當時之居所不知情，故依法向法院提起訴訟，並聲請法院公示送達。上訴人以民事訴訟法第四百九十第一項第六款：再審程序當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。由本條文得知，與本案無涉，故上訴人之上訴不合法律規定，其主張在法律上顯無理由，應予駁回。
（三）伊於起訴時並不知上訴人因病住院，伊是拿到確定判決後約一年才向國稅局查知上訴人有薪資，才根據國稅局之資料去查封上訴人之薪資，如早知上訴人之現住處，就去查封他的動產，而無須以扣薪方式執行。
（四）被上訴人已履行辦理土地介紹、分割，地目變更、複丈等手續，另有門牌編訂、申請接水電等事項，非如上訴人所言未將契約內約定之事項完成，做多少事，拿多少錢，欠錢還錢乃事屬當然，被上訴人並無詐欺之實，無侵權行為，是行使合法權利，無損害賠償責任。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度彰簡字第九七號民事卷宗、八十八年度執字第九三七六號、八十六年度執字第七０四八號執行卷宗。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，除請求之基礎事實同一者外，原告不得將原訴變更或追加；當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四百三十六條之一第二項、第三項、第四百四十六條第一項分別定有明文。上訴人提起本件上訴，並追加備位聲明，雖被上訴人不同意上訴人追加備位聲明，惟上訴人所追加之備位聲明，其所主張之基礎事實與上訴之基礎事實係屬同一，且追加備位聲明後，亦不致變更訴訟程序，而適用通常訴訟程序，故上訴人上訴後追加備位聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、得心證之理由：
一、上訴人於原審主張兩造曾訂立承諾書，約定被上訴人為上訴人辦理土地分割、地目變更、複丈等手續，竟明知上訴人已遷往他處，且因口腔癌住院治療，無法收受法院訴訟文書之際，利用法院不明事實真相，以訴訟詐欺之方式訴請給付報酬，使本院誤信被上訴人之主張，而由本院八十六年彰簡字第九七號民事事件，以公示送達方式，依被上訴人之請求判令上訴人應給付十一萬元及自七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人並持該確定判決聲請法院拍賣上訴人之財產，其顯係以故意之侵權行為侵害上訴人之權利，上訴人受有十一萬元及自七十二年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定提起本訴。若本院認上訴人所受損害僅係負擔十一萬元及利息之債務，不得請求被上訴人為金錢給付，則上訴人爰依民法第一百八十四條第一項前段及第二百十三條及第一百九十八條規定請求廢止債權等語。
二、被上訴人則以被上訴人係依兩造約定訴請給付報酬，並非訴訟詐欺，亦無侵權行為，被上訴人係知悉上訴人當時之住所（即設籍地），但對上訴人當時之居所不知情，故依法向法院提起訴訟，並聲請法院公示送達。伊於起訴時並不知上訴人因病住院，伊是拿到確定判決書後，約一年才向國稅局查知上訴人有薪資，並根據國稅局之資料去查封上訴人之薪資，如早知上訴人之現住處，就去查封他的動產即可等語資為抗辯。
三、經查：（一）上訴人對於被上訴人於八十六年間向本院彰化簡易庭提起清償債務之訴（本院八十六年度彰簡字第九七號），就被上訴人提出之證據（承諾書），其真正並不爭執，雖於本院抗辯被上訴人未依約履行，係屬訴訟詐欺等語。然該承諾書第三項載明：「本承諾書簽字同時，由本人（即上訴人丙○○）開支票交由沈清華先生保管，並複印一張給乙○女士保管，背面由沈清華先生背面簽字承諾保管之責。本支票待過戶手續辦竣後，立承諾書人同意本開立之支票立即兌現（手續辦竣之意思為灣子口小段四七０號及中庄小段一四號之所有權狀全部辦竣，而所有權名義為丙○○所定之名義）。」，上開書證被上訴人既於提起訴訟之時即已提出為證，縱上訴人於本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件辯論時，得依第三項約定提出同時履行抗辯之主張，惟非謂本院於上開事件審理時有受被上訴人詐欺之情事，至於原審理本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件之法官就該證據之取捨，係依其職權而認定，且該事件業已判決確定，亦非本院所能置喙。（二）本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件審理時，因上訴人原設籍彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號，經按址送達後，經郵政機關均以遷移不明退回開庭通知，嗣被上訴人提出上訴人之戶籍謄本為證，上訴人確係設址於該處，即聲請以公示送達方式予以辯論終結，業據本院調閱本院八十六年度彰簡字第九七號卷宗查明無訛，且上訴人於本院行準備程序時亦自承其現仍設籍於該處，未曾將戶籍遷出等語。是本院八十六年度彰簡字第九七號之送達程序並無違誤，被上訴人於本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件審理時並無詐欺本院之嫌。（三）上訴人雖另主張被上訴人於八十六年間起訴時應知道伊在醫院住院治療，否則被上訴人不會去查封伊之薪水，是被上訴人應知伊住何處等語。然上訴人於八十六年九月二十三日取得確定判決後，於同年十月二十二日向本院執行處聲請強制執行，係提出向國稅局聲請之上訴人財產總歸戶查詢清單，而執行該清單上之上訴人財產，且已提出上訴人之戶籍謄本為證，形式上並無須查知上訴人之現住所為必要，嗣因無執行實益而發給債權憑證結案，亦經本調閱本院八十六年度執字第七０四八號強制執行事件卷宗查明無誤。況上訴人亦自認其並無證據證明被上訴人知伊因病住院等語，足徵上訴人主張被上訴人於原審起訴時知伊因病住院，顯不可採。（四）綜上所述，被上訴人於本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件審理時即已將上開承諾書提出為證，且該件訴訟之公示送達程序並無何違誤，即無陷本院審理八十六年度彰簡字第九七號民事事件法官錯誤之可能，至審理該事件法官就證據之取捨，乃係依其職權為判斷，而非陷於錯誤，故被上訴人所辯其非訴訟詐欺，並無侵權情事，應屬真實。
四、從而，被上訴人於本院八十六年度彰簡字第九七號民事事件審理時即無訴訟詐欺情事，則上訴人基於民法第一百八十四條第一項前段起訴主張依侵權行為法律關係請求被上訴人給付系爭款項及利息，並於提起上訴時追加廢止請求權之備位聲明，均屬無據。原審予以駁回之理由雖屬不當，然依前揭說明，上訴亦屬無理由，應予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，均不影響本件判決之結果，爰不一一審酌，附予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
民事第一庭審判長法官法 官法 官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日~B法院書記官 陳蒼林