臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第一○○號
原 告 乙○○訴訟代理人 王能幸律師複 代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 王忠沂律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、面積一五二七平方公尺土地之應有部分四０００分之一四八一，及同段一０地號、面積八八六一平方公尺土地之應有部分八分之一辦理所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣被告係原告之長兄，嗣經民國（下同）八十五年三月二十五日在胞弟張仁龍之見證之下，同意將訴之聲明所示之土地移轉所有權登記予原告，並約定俟原告於取得自耕農身份或法令放寬允許所有權移轉與非自耕農時，被告即應辦理聲明所示土地之所有權移轉登記予原告。
（二）經查，有關限制農地所有權移轉登記之法律規定—土地法及農業發展條例已於八十九年一月二十六日分別修正刪除，原告已取得聲明所示土地登記之資格條件，原告依約請求被告履行土地移轉登記事宜均置之不理，原告不得已始提起本件訴訟，爰本於履行契約之法律關係請求如訴之聲明所示。
（三）查兩造之先父張不偏之墓園係坐落於○○鄉○○段十三、十四地號土地上，並非坐落於系爭土地即霖鳳段十號土地之上，況十號土地係種植木瓜、香瓜，亦經鈞院於九十年四月十七日勘驗屬實，依上情形系爭十號土地屬農業用地，係作為農業使用，原告本於履行契約之法律關係請求所有權移轉登記即屬有據。
（四）又查○○○鄉○○段○○○號土地上，雖有兩造之祖父張阿耳、祖母張彭文之墳墓，但張阿耳墓園占用三六地號土地僅０點０００三公頃（０點九坪），張彭文之墓園僅佔０點００００一公頃（０點０三坪），后土僅佔０點０一五坪，所佔土地極為細微，祖父張阿耳、祖母張彭文之墓地大部分坐落於霖鳳段三五地號土地上，且其等所建造之時間係六十年農曆十二月，況前揭三六地號土地係種植柑桔、香瓜係屬農業用地，亦經鈞院勘驗屬實，按農地使用核發證明辦法第十條規定「農業用地於土地使用編定前即已存有祖墳者，經檢具證明文件，得認定該農業用地作農業使用」，查系爭土地於重測前為羅厝段芎蕉腳小段一八之一地號，在六十九年十一月二十日經彰化縣政府作土地使用編定，是張阿耳、張彭文之墓地係建於使用編定之前，依法認定該三六地號土地係屬農業用地作農業使用，原告就此筆土地請求所有權移轉登記亦屬於法有據。
三、證據：提出讓與契約書一紙、土地登記謄本四件、照片二幀、百歲年齡生相對照表一紙及彰化縣埔心鄉公所農業用地作農業使用證明書一紙等件為證，並聲請本院會同地政機關履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，但因繼承或法院拍賣者不在此限，為農業發展條例第三十一條所明定，故承受農地辦理所有權移轉登記者，必須依照農業用地作農業使用認定及核發證明辦法（下稱農地使用核發證明辦法），申請農業用地作農業使用證明書，俟農業主管機關會同各有關單位勘查屬實，出具農業用地作農業使用證明書後，始得憑以辦理所有權移轉登記，亦為農業使用證明辦法第三條第二款、第十六條所規定。因此本件原告訴請辦理系爭農地所有權移轉登記，應先取得農地農用證明書，始得辦理移轉，否則即屬欠缺保護要件不應准許。
（二）按直轄市或縣市政府辦理農業用地作農業使用之認定作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、都市計畫、建設（工務）環保等單位派員組成之，又申請案件經審查符合第二章規定之農業使用認定基準者，農業主管機關應出具農業用地作農業使用證明書，申請案件為本條例第三條第一項第十一款所稱之耕地審查後，其土地使用不符合第二章規定之農業使用認定基準，為辦理所有權移轉登記，應將案件送請區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制機關，依下列方式處理（下略），為農地使用核發證明辦法第十二條、第十六條所分別規定，由此足見申請農地農用證明，手續繁瑣、審查嚴格，凡辦理所有權移轉登記，必須取得農地農用證明，方可辦理移轉，原告就此於起訴時並未檢附，其訴即非合法。
（三）系爭二筆土地上均建有墳墓數座，依規定以不得認為作農業使用，不能辦理移轉登記，如再就原告請求之部分與墓地分開處理，則剩餘面積更少，將來亦無法分割，無論任何一方分得之土地，均不能達到使用之墓地，因此本件原告請求移轉土地，於法均難謂合，不應准許。
（四）查○○○鄉○○段○○○號（重測前為羅厝段芎蕉腳小段一八之一號）及同段十地號（重測前為同上段一之二號）土地，均於民國六十九年六月一日為非都市土地使用編定，而三六地號上所興建訴外人張勝利之墳墓一座，墓碑刻民國丙寅年，係於土地使用編定後建造，依農地使用核發證明辦法第十條反面解釋，即不得認為作農業使用，原告既無法取得農地農用證明，自無法辦理所有權移轉登記。
（五）本件原告請求移轉系爭三六地號土地面積一五二七平方公尺之四千分之一四八一為五六五平方公尺，而系爭一０地號土地面積八八六一平方公尺八分之一為一一０八平方公尺，兩筆移轉面積均不足零點二五公頃，依農業發展條例第十六條規定，依法不得分割，應無移轉實益。
三、證據：提出村長證明書一份、照片十幀、土地使用現況圖一紙、土地登記謄本四份、祖墳照片一幀等件為證。
丙、本院依職權向彰化縣政府函查系爭二筆土地是否得發給農業使用證明。理 由
一、原告主張兩造於八十五年三月二十九日訂立讓與契約書，雙方約定被告願於原告取得自耕農能力或法令放寬允許為所有權移轉登記時，偕同原告辦理將被告所有如訴之聲明所示土地之應有部分移轉登記予原告，今土地法及農業發展條例已於八十九年一月二十六日分別修正刪除，且系爭十地號土地上種植木瓜、香瓜等作物，系爭三六地號土地上則種植柑桔、香瓜等作物，而坐落於系爭三六地號上之二座墳墓，亦係該土地使用編定前所興建，揆諸農地使用核發證明辦法第十條之規定，該二筆土地確為農業使用，爰依履行契約之法律關係求為判決如訴之聲明所示等語。被告則以：系爭二筆土地上共建有墳墓五座，依規定無法取得農地使用證明，且三六地號上建有訴外人張勝利之墓，係於該地號土地使用編定後所興建，依農地使用核發證明辦法第十條規定，原告既無法取得系爭二筆土地之農地使用證明，自無法登記移轉為原告所有；況，原告所主張移轉之二筆土地應有部分面積均未超過０點二五公頃，嗣後因法令規定無法分割，故亦無移轉之實益等語置辯。
二、本件原告主張兩造於八十五年三月二十九日訂立讓與契約書，雙方約定被告願於原告取得自耕農能力或法令放寬允許為所有權移轉登記時，偕同原告辦理將被告所有坐○○○鄉○○段○○○號田地、面積一五二七平方公尺、應有部分四千分之一四八一全部，及同段十地號田地、面積八八六一平方公尺，應有部分八分之一移轉登記予原告，今土地法及農業發展條例已於八十九年一月二十六日分別修正刪除等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出之讓與契約書、土地登記謄本二紙為證，自堪信原告此部分之主張為真實。被告雖辯稱系爭二筆土地上均有墓地，且訴外人張勝利之墳墓占用三六地號土地，故該二筆土地不得認定為農業使用，自不得請求移轉登記等語，惟查，系爭十地號土地，並無墓地占用，目前種植木瓜、香瓜等作物；而系爭三六地號土地上，則有張阿耳、及其后土、張彭文三座墳地分別占用該地三平方公尺、０點五平方公尺及０點一平方公尺之面積，其餘部分則種植香瓜、柑桔作物等情，業經本院依聲請會同溪湖地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄及溪湖地政事務所於九十年四月二十三日以溪地二字第二三九０號函所附之複丈成果圖在卷可憑。又該三六地號土地於重測前為羅厝段芎蕉腳小段一八之一地號土地，係於六十九年十一月二十日為非都市土地使用之編定，而上開張阿耳、后土及張彭文之墓地則均於辛亥年（即六十年）所興建，亦有原告所提出之土地登記謄本、照片三幀及百歲年齡生相對照表附卷可稽。按耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記，但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限，農業發展條例第三十一條定有明文。又按農業用地於土地使用編定前已存在有祖墳者，經檢具證明文件，得認定該農業用地作農業使用。是系爭十地號土地目前既全數種植作物，而系爭三六地號土地上所興建之墳墓亦均為土地使用編定前所興建，且其占用之面積或僅三平方公尺、或未滿一平方公尺，尚無影響其餘部分之農業使用，揆諸前揭說明，該二筆土地自得認定作為農業使用，原告復提出彰化縣埔心鄉公所農業用地作農業使用證明書在卷可稽，被告上開所辯，委無足採。
三、被告又稱系爭二筆土地如移轉應有部分予原告，因面積未滿０點二五公頃，將來無法分割，亦無移轉之實益云云。惟按，每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割，農業發展條例第十六條固定有明文，然此係關於共有耕地分割之規範，尚無礙於原告共有耕地應有部分之取得，被告此部分之抗辯，亦不足採。
四、從而，原告依據履行契約之法律關係提起本訴，請求被告將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、面積一五二七平方公尺土地之應有部分四０００分之一四八一，及同段一０地號、面積八八六一平方公尺土地之應有部分八分之一辦理所有權移轉登記予原告，即無不合，應予准許。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十七 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法 官 羅 培 昌
法 官 黃 倩 玲法 官 黃 齡 玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官 張 清 秀中 華 民 國 九十 年 八 月 二十七 日