臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第一一四三號
原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○被 告 丙○○右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告乙○○於民國九十年六月十二日就其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積一千二百零九平方公尺、權利範圍五分之一之土地提供被告丙○○設定本金最高限額新台幣貳佰萬元整之抵押權設定應予以撤銷，被告丙○○應塗銷該抵押權之設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告乙○○於民國九十年六月十二日就其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積一千二百零九平方公尺、權利範圍五分之一之土地提供被告丙○○設定本金最高限額新台幣貳佰萬元整之抵押權設定應予以撤銷，被告二人應塗銷該抵押權之設定登記。
二、陳述：（一）案外人范莊秀李（被告乙○○之配偶）邀同被告乙○○為連帶保證人與原告簽訂借據乙紙，並據此於民國八十四年二月十五日向原告借款新台幣參佰玖拾伍萬元整，惟案外人繳納本息至民國八十九年十一月十五日止，即未依約繳納，按上開契約之約定，視為全部到期，而被告乙○○為連帶保證人，依法自應負連帶清償之責。原告已取得上述債權之執行名義（本院九十年度促字第四○一九號支付命令及其確定證明書），然就上開債權催討未果，於民國九十年六月二十日具狀強制執行，詎被告乙○○為使原告求償無門，於遭原告催討之際，遽於民國九十年六月十二日將其僅有其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積一千二百零九平方公尺、權利範圍五分之一之土地提供被告丙○○設定本金最高限額新台幣（下同）貳佰萬元之抵押權擔保，並業已辦妥該抵押權之設定登記，害及原告之債權。另按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；民法第二四四條第一項、二項、四項定有明文。經查本件被告乙○○於遭原告催討之際，遽將其僅有上開不動產設定新台幣貳佰萬元之抵押權予被告丙○○，並業已辦妥該抵押權之設定登記，被告乙○○所為之無償設定抵押權之行為，顯己損害原告之求償。為此提起本件訴訟。
（二）、被告乙○○、丙○○於九十年十二月十八日及九十一年一月十日，二次言辭
辯論時，皆明確表示：「被告乙○○係分多次陸續向被告丙○○借款合計約為新台幣貳佰零貳萬元或貳佰零參萬元」，庭上訊問二人：「為何僅設定抵押權貳佰萬元」。被告表示：「由於二人係親兄弟，故僅要求償還新台幣貳佰萬元整。」由此明確可知，被告乙○○及丙○○二人之間係先有債權存在，而於事後設定抵押權。按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；民法第二四四條第一項、四項定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貨款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例足資照。綜上所陳，被告所為之無償設定抵押之行為，顯已損害原告債權之求償，為此提起本件訴訟。訴請判決被告乙○○於民國九十年六月十二日就其所有上開不動產提供被告丙○○設定本金最高限額新台幣貳佰萬元整之抵押權設定應予以撤銷，被告二人應塗銷該抵押權之設定登記。
三、證據：提出乙○○所有之不動產明細表、系爭不動產謄本乙份、借據及授信約定書影本一份、本院九十年度促字第四○一九號支付命令及其確定證明書影本各乙份、向台灣桃園地方法院聲請強制執行聲請狀影本乙份。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：被告乙○○係分多次陸續向被告丙○○借款合計約為新台幣貳佰零貳萬元或貳佰零參萬元，由於被告二人係親兄弟，為要求償還新台幣貳佰萬元整，僅設定抵押權貳佰萬元，被告乙○○及丙○○自認二人之間係先有債權存在，而於事後設定抵押權。
理 由
一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之被告乙○○所有之不動產明細表、系爭不動產謄本乙份、借據及授信約定書影本一份、本院九十年度促字第四○一九號支付命令及其確定證明書影本各乙份、向台灣桃園地方法院聲請強制執行聲請狀影本乙份等為證，應認原告主張為真實。
二、被告則以：被告乙○○確係分多次陸續向被告丙○○借款合計約為新台幣貳佰零貳萬元或貳佰零參萬元，由於被告二人係親兄弟，為要求償還原先新台幣貳佰萬元之借款，僅設定抵押權貳佰萬元等語置辯。惟被告二人均自認渠二人之間係先有債權存在，而於事後設定抵押權，即先有債權之存在而於事後始設定抵押權，並無對價關係，屬無償行為，被告間所為之無償設定抵押之物權行為顯有害及原告債權之求償，則債權人原告自得於一年除斥期間內，依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例足資照。
三、原告據以提起本訴請求撤銷被告乙○○於民國九十年六月十二日就其所有上開不動產提供被告丙○○設定本金最高限額新台幣貳佰萬元整之抵押權設定行為，即無不合，應予准許。又原告行使上開撤銷訴權，訴請被告丙○○應塗銷該抵押權之設定登記，應以登記之抵押權人被告丙○○一人為被告，即可達其訴訟上之目的，此部份為有理由，應予准許，至原告訴請被告乙○○併應塗銷該抵押權之設定登記，此部分即無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九但書、第、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
民事第一庭~B法 官 施坤樹右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 田慧賢中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日