臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第二五六號
原 告 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 戊○○被 告 己○○右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間就中亞法律事務所彰化分所之合夥關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔四分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認兩造於民國（下同）八十二年三月十七日簽定中亞法律事務所彰化分所設立之備忘錄為真正。
（二）確認兩造就中亞國際法律事務所彰化分所盈餘分配按原告百分之四十、被告百分之六十之合夥關係存在。
二、陳述：
（一）原告於八十二年三月登錄鈞院執行業務，所址彰化市○○路○○○號十五樓，所名「中亞法律事務所彰化分所」（下稱中亞所彰化分所），委聘被告二人擔任經理兼業務，處理行政管理、財務收支及客戶法律咨詢服務。被告己○○於二年後離職。由於被告處理客戶法律顧問收入金額及件數，未盡職據實於每年年底囑客戶開立支付顧問費酬金扣繳憑單寄至嘉義市原告律師事務所，合併辦理執行業務所得額申報，遭人舉發中亞所天文數字漏稅案，侵害原告名譽、精神、及千萬元財產，至深且鉅。被告身為經理人，統管收支財務，案發後卻不負責處理鉅額稅款，任由無辜之原告承擔鉅額稅負，違背契約。被告從無編造顧問客戶名冊送交原告，亦無告知客戶公司行號名稱、費用額及總件數，致原告不知其詳，每年按客戶寄來扣繳憑單，提出申報執行業務所得（南區國稅局嘉義市分局有案）。迨八十八年中區國稅局因中亞所漏稅案，約談原告及被告丙○○，原告始知悉被告丙○○不誠實、失職暗藏玄機有以致之。讓原告由於被告失職、不誠實，變為漏稅新台幣（下同）千萬元之納稅義務人。
（二）被告二人專管彰化中亞所財務收入（被告己○○約二年任期）。被告依系爭備忘錄所載分配百分之六十盈餘款，並專管上千萬元收入。因被告否認系爭備忘錄之真正，爰訴請確認之。
（三）被告固承認伊簽名之備忘錄為真正。惟被告丙○○自八十二年三月起專管執行業務收入數千萬元，並負責所有款項之收支工作，卻對於經管之顧問客戶資料洩漏致原告受國稅局裁定補稅近一千萬元，被告丙○○敢稱「我是受雇人，我不負擔分文」云云，推卸責任，簡直無法無義。故原告有即受確認判決之法律上利益，訴請確認被告就兩造共同經營之中亞所法律顧問業務有合夥關係存在。
（四）被告丙○○除承認受原告委任擔任經理職務（見備忘錄第六條）外，對於兩造二人以上提供特殊職能、勞力，共同經營以原告為事務所代表人之中亞所法律顧問業務，具有實質上「合夥契約」之關係。原告乃於訴之聲明第一項末段明載「確認兩造就中亞事務所盈餘分配按原告百分之四十、被告百分之六十合夥關係存在」，以資明確，茲分述之：
⑴兩造係二人以上共同出資（依民法第六百六十七條第二項得以勞務、信用或
其他利益代之），由原告負責軟硬體設置，雙方開立中亞所（備忘錄第一條），並約定經營共同事業（備忘錄第三條，原告負責經辦法律案件，被告就行政管理全力配合）。
⑵兩造約定分配盈餘之標準：原告百分之四十，被告百分之六十（備忘錄第六
條）。此就盈餘利益所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，係規定於民法第六百七十七條第二項合夥章內。
⑶推舉原告為中亞所（彰化）代表人（備忘錄第一行）。
⑷約定被告擔任虧損之條件：「未收回設置前，被告離職需分擔半數金額（備忘錄第二條第二款）」。
（五）依備忘錄所載，被告（經理）收入來源有三：⑴經理人每月薪資（比照台中中亞所）⑵被告之個人拓展業務業績以百分之五十（獎金）算入薪資給付之（見備忘錄第六條）⑶盈餘分配：乙方（即被告）分派百分之六十（見備忘錄五之⑵），而原告僅每三個月分配盈餘百分之四十。益徵被告之收入額比原告多出六至八倍以上，被告收入明顯是超級合夥人，被告雖辯稱分得百分之六十盈餘分配金乃屬「獎金」云云，惟查被告推展個案之個人業績以百分之五十給付薪資（見備忘錄六之⑶），方是中亞所對其個人工作業績之獎金。
（六）訴之聲明中，確認合夥關係提及「原告百分之四十，被告百分之六十比例」，與民事訴訟法第二百四十七條法文之規定並無不合，又僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。
（七）原訴之聲明「確認備忘錄為真正（盈餘分配‧‧‧）」等字樣，其真意與目的，乃求為確認備忘錄所含兩造間之法律關係、權利義務，為真正存在，嗣原告為明確深化系爭備忘錄之法律關係，追加聲明「暨確認‧‧‧合夥關係存在」，形式上似為訴之追加，惟係在同一訴訟標的「確認請求權」範圍內擴張訴之聲明而已，實質上並無訴之追加，且於訴訟進行中，被告承認備忘錄之真正，惟否認備忘錄含蘊之合夥關係，原告因此為「並求對於被告確定其法律關係之判決」，雖有訴之聲明第一項後段「確認合夥關係」之訴求，符合修正後民事訴訟法第二百五十五條但書第三款及第六款情形。
（八）依據原告所提出之八十七年二月十日之資產負債表，該月業主權益七十四萬四千三百四十九元，原告依據備忘錄所載僅分得十五萬元，惟被告丙○○單獨分得百分之六十，足見被告丙○○係中亞法律事務所實際經營及得利最多者，明顯係屬合夥關係。
（九）彰化中亞所於八十八年三月間被告片面決定結束營業，並將剩餘之十幾萬元交予訴外人甲○○，將資產負債表、試算表及印章交給伊，未正式結束營業。
三、證據：提出備忘錄一紙、彰化市第十信用合作社匯款傳票影本一件、嘉義市第二信用合作社嘉南分社、戶名乙○○活儲存款存摺影本一件、嘉義忠孝郵局第一一七號存證信函影本一件、八十三年部分淨利明細及八十四年部分淨利明細影本二件、原告致被告信函影本六件、彰化市第十信用合作社函影本二件、扣繳憑單二件、民事起訴狀影本一件、八十六年七月份損益表影本一件、包總淨利分配便紙影本一紙、法律顧問客戶公司行號資料影本十六紙、中亞所八十三年元月至八十七年三月份之損益表四十九紙、中亞所八十二年間損益表影本十紙、財政部八十三年至八十七年綜合所得稅及罰鍰訴願決定書影本五紙、存證信函一紙、支票三紙等件為證，並聲請訊問證人丁○○、甲○○，聲請鈞院調閱土地銀行彰化分行被告丙○○帳號一之一一二六一之五號活存帳戶自八十二年四月起至八十八年三月止之存款支出明細資料。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告對於原告訴之聲明第一項請求確認之標的即八十二年三月十七日兩造所簽立之系爭備忘錄之真正，並未爭執，從而該備忘錄之真偽即無不明確之情形，應甚灼然，原告就此應無即受確認判決之法律上利益可言，欠缺權利保護之必要，依法應予駁回。
（二）對於毛利超過四十萬元，盈餘分配原告百分之四十，被告百分之六十並不爭執。
（三）原告於九十年四月十一日辯論意旨一狀，訴之聲明第一項後段追加請求確認兩造間有合夥關係存在云云，核屬訴之追加，被告不予同意，且認為原告於訴訟進行中為此訴之追加，業已妨礙被告防禦權之行使及訴訟之終結，祈鈞院依法駁回，以維被告權益。
（四）兩造間應屬僱傭關係，非原告所稱之「合夥關係」，亦非「委任與合夥之混合契約」，此由兩造所簽立並不爭執其真正之備忘錄可證，如下所述：⑴備忘錄前言載明：「立備忘錄人中亞法律事務所代表人乙○○（以下稱甲方
）與丙○○、己○○（以下稱乙方）雙方訂立條款如下：」云云，則原告本為中亞所之代表人甚明，絕非由被告等人推舉原告為該所之代表人被告等人實無推舉之權。
⑵再者，資產設備由原告負責設置，被告等未有任何出資，此亦為原告所不否
認。至於雙方約定：「未回收設置前，被告離職需分擔半數金額」等語，顯為就被告之任意離職所為之限制，並非就營業虧損有何分擔之約定。
⑶其次，就毛利超過四十萬元之部分，被告等各取得百分之六十之盈餘分配，
乃是整體獎金性質，即事務所之整體收入減去支出後，如有盈餘超過四十萬元即以此項分配，並未改變兩造間為僱傭關係之事實，此參被告以經理任職，仍向原告領取薪資，且有業績壓力，並可能遭受原告撤職處分等即可明瞭。至備忘錄第六項第三點是指個人業務開發獎金。
（五）原告與訴外人甲○○係隱名合夥，故結束營業將錢交與甲○○，應屬合理。結束營業係甲○○決定，不清楚是否有與原告協調。
丙、被告己○○方面：被告己○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序中之聲明及陳述略稱：
一、聲明：除原告訴之聲明第一項前段外，其餘訴之聲明第一項後段及第二項全部駁回。
二、陳述：
（一）原告因業務需求乃透過第三人甲○○聘任被告為經理一職，被告於八十四年三月離職。由原告起訴書中第二段第二行中「委聘被告二人擔任經理‧‧‧」可知被告僅受僱於原告，兩造間並無合夥關係存在，被告不同意原告訴之追加。
（二）被告於任職期間，僅負責行政管理，財務方面均由會計與台中所配合，原告主張被告失職，顯有未合。
（三）另被告僅就職二年即離職，原告若主張與被告是合夥關係，則原告是否應將事務所至起訴前之盈餘分配於被告。原告既未將盈餘分配於被告，卻被查漏稅而要求被告負擔稅賦，顯不合理。且被告離職與原告起訴時已達六年之久，原告如主張與被告間有合夥關係存在，應於被告八十四年三月離職時，即應提出要求而非於六年後始提出爭議，由此知被告與原告間僅受雇關係。且被告已離職六年，原告之請求權已消滅時效。
丁、本院依職權向台灣省國稅局調取中亞國際法律事務所八十三年一月一日起至八十七年十二月三十一日止之漏報稅捐資料。
理 由
一、本件被告己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款之情形之一者，不在此限：‧‧‧二、請求之基礎事實同一者。‧‧‧不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款分別定有明文。本件原告於起訴狀請求判決確認兩造於八十二年三月十七日簽訂中亞國際法律事務所彰化所設立之備忘錄為真正（盈餘分配原告百分之四十，被告百分之六十），繼而於本院審理中追加聲明為一、請求確認兩造於八十二年三月十七日簽訂中亞國際法律事務所彰化所設立之備忘錄為真正。二、確認兩造就上開中亞事務所盈餘分配按原告百分之四十、被告百分之六十之合夥關係存在，被告雖不同意，惟原告訴之追加，係基於同一之基礎事實，不需另行蒐集新訴訟資料，亦應認為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
三、原告主張兩造於八十二年三月間設立彰化中亞所，原告擔任所長，被告二人擔任經理兼業務，負責處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務，惟被告二人於任職期間，未盡職據實將扣繳憑單交與原告據以申報執行業務所得之稅額，致原告漏報營利、租賃及利息所得，遭國稅局處以鉅額罰鍰，惟嗣後被告卻否認備忘錄之真正及兩造間合夥關係之存在，爰依法提起本訴等語。被告二人則以：對於備忘錄之真正並不爭執，惟被告僅擔任經理，且並未實際出資，兩造間係屬僱傭關係，非屬合夥關係，且被告己○○已於八十四年二月間即離職等語置辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始為存在，此有最高法院二十七年度上字第三一六號判例可資參照。本件原告起訴請求確認兩造八十二年三月簽立彰化中亞所設立之備忘錄為真正，惟上開備忘錄之真正均為被告所不爭執，是應認原告此部分之請求即無即受確認判決之法律上利益，自無權利保護之必要，應予駁回。
五、次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一、二項分別定有明文。故合夥之目的在於經營共同事業，而合夥人之出資非限於金錢或財產權出資，以勞務出資亦可。經查，兩造於八十二年三月十七日簽立備忘錄，約定：「一、雙方開立中亞法律事務所彰化分所。二、資產設備⑴由甲方（即原告）負責設置（含軟硬體）。⑵未回收設置前，乙方（即被告）離職需分擔半數金額。三、經營方式：甲方負責經辦法律案件，乙方就行政管理全力配合。
四、財務：財務獨立，每月二十日前結算一次，每三個月分配盈餘乙次。五、盈餘分配：⑴毛利各百分之五十。⑵毛利超過四十萬時，乙方分派百分之六十。六、職位：⑴乙方以經理任職。⑵薪資比照中亞台中所。⑶乙方之個人業績以百分之五實際付薪資。」，有上開備忘錄在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。既兩造於八十二年間，由原告提供硬體設備，被告提供勞力（即擔任經理，負責行政管理），互約出資共同經營中亞所彰化分所為共同事業，並約定損益分配之成數，如毛利未超過四十萬元，兩造各百分之五十，倘毛利超過四十萬元，被告分派百分之六十，原告分派百分之四十，應認兩造就八十二年間成立中亞所彰化分所，其成立之契約具有合夥之性質。被告丙○○雖辯稱：被告係以經理任職，並未實際出資，故兩造間成立之前揭契約應屬僱傭契約，且上開毛利分配之成數係屬整體獎金之性質，並非所謂損益分配之成數云云，惟查，被告二人均未實際以金錢出資，惟合夥亦得以勞務出資，且合夥之事務，原則上由合夥人共同執行之，惟如約定由合夥人中數人執行者，得由該數人共同執行之，通常事務，亦得由有執行權之各合夥人單獨執行之，是被告二人擔任經理，執行上開中亞所彰化分所之事務，並無礙於合夥關係之成立，況上開備忘錄第六條第三款記載：乙方之個人業績以百分之五實際付薪資，亦如前述，兩造對於業績獎金之部分既另有約定，上開備忘錄第五條之盈餘分配係屬損益分配成數之性質，應屬無疑，被告丙○○上開所辯自難足採。
六、至被告己○○辯稱：伊於八十四年間即離職，且未分配到盈餘，兩造間應非所謂合夥關係云云。惟按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第六百八十六條第一項、第六百八十九條第一項、第二項及第三項分別定有明文。次按合夥，因左列事項之一而解散：一、合夥存續期間屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者，民法第六百九十二條定有明文。又合夥解散後，始生清算問題；合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，此有最高法院五十八年台上字第八０號判例、十八年上字第二五三六號判例可資參照。被告己○○既否認兩造間有合夥關係存在，自難認其於八十四年二月間之離職，即為退夥之意思表示，其復自承稱並未分配到盈餘等語，亦應認其尚未經退夥之結算，而尚難認其退夥業已完成。又原告陳稱：「該所於八十八年三月間結束營業，剩餘幾十萬元被告交給甲○○。並未正式結束營業。只是未再經營。當時被告丙○○曾把資產負債表、試算表及印章等資料交給我，沒有詳細報告。八十八年三月間結束營業，是被告片面決定，他們把資料送過來時告訴我的。」，被告丙○○復稱：「當時結束是甲○○決定，有無跟原告協調結束我不清楚。」，足見兩造間合夥之解散是否已經全體合夥人同意，或有事業已完成或不能完成之事由，已有可疑，況上開合夥結束營業後，僅由被告丙○○將剩餘之金錢交予甲○○，並未依民法第六百九十四條以下所定之程序選任清算人進行清算之情，至為顯然，是被告己○○縱已離職，惟並未經合法之退夥程序，且上開合夥關係亦未經解散清算完結而消滅，是被告己○○與原告及被告丙○○間之合夥關係應屬存在。
七、末按，確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的（參見最高法院三十七年上字第五九八九號判例）。是原告起訴請求確認中亞所彰化分所之盈餘分配原告百分之四十、被告百分之六十之部分，係屬事實關係，亦非法律關係之基礎事實，揆諸前揭說明，自應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳正禧~B 法 官 黃齡玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B 法院書記官 張清秀中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日