臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第二六六號
原 告 海陽營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林世祿律師複代 理 人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 洪錫爵律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）三百六十八萬一千六百元及自民國
八十八年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⑴被告應給付原告五萬六千六百四十立方米之河川砂石，如不能交付時，應按給付時市價折付現金給付之。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按兩造於８８年７月４日訂立砂石供料契約，原告可隨時憑單領取砂石，但原告
數度前往提貨，卻均無法給付，再加濁水溪禁採，更是不能給付，目前尚欠原告伍萬陸仟陸佰肆拾立方米，而先後以律師函催告亦均未獲解決，故今再以此書狀再次催告於狀到四日內給付，否則即逕為解除契約，不另為意思表示，先此敘明。本件不論依民法第二五四、二五六條原告均可解除契約，故依民法第二五九條第二款自可請求受之金錢及附加受領時起之利息即８８年８月２０日起之利息。
又如解除契約不合法，即依契約請求未交之砂石如備位聲明。
㈡所謂之「提單」上並無時間限制，且有「金順」印文，而契約上也只有乙○○簽
名，並無他人名義，更無時間限制，故被告為契約當事人，也無時間限制。且自河川局購入之砂石若已挖取，因有限制進入之情形，則必是運出另覓地方堆放，豈有可能放棄？而債權人本即得隨時提領，縱有受領遲延，並非使被告應負之債務消滅，更何況被告所辯與社會常情有違。
㈢而依第四河川局之監工日報表可知：
八十八年七月四日至七月廿九日共廿五天，但有十二個下雨天，即只有十三個工作天。而七月四日至七月廿九日出料總數才一萬五千四百立方米，且每天最大出貨量約二千立方米，最小才約五百立方米，而且依常理乙部挖土機一天約才可挖二百五十立方米左右，而該日報表也只填只有二部挖土機在工作。因此比對原告七月四日至廿九日提領二萬六千九百六十立方米之數量即可知上述日報表若非造假（因為其出貨量才約一半），即被告方面有砂石存放場存積砂石。且由右述日報表可知若被告有告知約定期限至七月廿九日，且為買斷，試問原告敢買嗎？因為合約數乃八萬三千六百立方米，即以七月四日立約日至廿九日計算也不過廿五天，每天要供貨三千三百四十四立方米，而若如日報表記載只十三個工作天，每天即要供貨六千四百三十立方米，但每天只二部挖土機根本無法應付原告之提貨，因此不但契約未訂明期限，且也無人敢約定期限，更何況被告方面除非另有砂石堆放場存放砂石，否則誰敢買呢？㈣更何況契約、提單均無日期記載，且若有買斷乃重要約定，則必於契約中載明，
焉有可能未於契約載明呢？且適逢雨季，故更必然為言明記載，但卻均無記載，故至少被告與原告間無此約定，甚且乃被告為消化手中之提單卻故意隱瞞有此日期限制之約定，以免損失。
㈤依原告所提之支票上，有被告背書領取者，則被告焉可能係介紹人。又而無貨可
提之原因除逾期外，也可能「超賣」，即出賣提單超過河川局核准數，才會無貨可提，更何況若原告確於７月衮日以後即不可提貨，則原告必是使四張支票退票，收增加談判本錢，本件實因原告以為有貨可提，才讓支票兌現，並一直溝通無結困才延滯今日始提起訴訟。
㈥再證人陳蒼興所述部分不實在，因為：
⑴若是不論乙○○轉賣或仲介，則陳蒼興均與乙○○利害相同，因若非買斷，且原告向被告求償後，則被告必轉向陳蒼興求償，故此部份證言必不實在。
⑵晟鉅公司不可能超賣，因超賣即需多採，否則即為盜採，即屬違約，即屬竊盜。
⑶而砂石若是以每立方公尺八十元取得，而整平又需雇工，且砂石又不臭不爛之情
形下，雇車運出等人購買才屬合理，且只要找一空地即可堆放尤其濁水溪旁空地常有成堆砂石即是如此，焉有夷平放棄之理？豈非損失更大。
⑷且受領遲延依民法第二三七條仍需就故意或重大過失負責，而第二四○條債務人可請求保管給付之必要費用，而被告等竟然故意不提出加以保管，即應負責。
⑸又若有告知買斷，則被告乙○○何必於七月十五日打電話給證人呢？因為已不關
其事，而事實上若被告及證人有買斷之時限，則被告也未告知原告，否則原告也必趕在期限前提完，甚且親自找證人協調，而這一切事證即證明原告不知情，且與被告間無此買斷約定。
⑹另由證人所述「最後一次是買五萬米，之前也有用現金賣過，最後一次是開票給
付，都有兌現」「之前被告是用支票換現金來買砂石，後來沒有現金才用陳董的票來買．．．．最後一次是拿三百萬的支票來買的」，故被告說一次將全部提單交予原告之工人賴鴻昌即屬不實，因為依證人所言乃分批買，而最後一次三百萬元，即五萬立方米，故賴鴻昌之證言及簽收不實且被告也未告知期限及約定買斷，否則契約為何未註明？為何被告分批購買提單交付原告呢？而非一次交付呢？故非代購。
⑺本件應是被告乙○○隱瞞時間限制詐欺原告，以消化其手中多餘之提單，而分批
買提單無非是為了乘機賺價差，因陳蒼興出賣之砂石必是愈近期限愈便宜，而因有期限，怕原告不買及不兌現支票，因此乃百般拖延隱匿及安撫，故可知兩造之契約無期限約定。
⑻又支票票號、金額均詳列於兩造契約中，而證人張良宗證述支票在台北簽，而契
約不清楚，顯與事實不合；且證人張良宗係員林人，為何證人洽巧在出現在台北？再證人張良宗證述：一天可提三千米以上，核諸 鈞院調來之出貨量，顯然沒有一天出貨三千米以上，則原告如何於二十幾天內提完八萬多立方公尺之砂石？而原告當初係以相當於市價之六十五元一立方公尺購入砂石，足見應是在不知期限限制下購入系爭提單。故證人張良宗所述顯非事實。
⑼據查都江公司實際經營者為被告，證人廖世毓乃受雇之人頭，足見其等有勾半之
可能，證人廖世毓之證詞尚無足採。又證人廖世毓也自稱「我因時間很短，所以不敢買多，只買一萬米，一個禮拜就提完了」，同理，原告為何膽大敢買八萬三千六百立方米呢？且是七月才買（證人稱其乃六月），且證人稱一萬米乙個禮拜才提完，同理八萬三千六百立方米也要八週多，七月如何提完呢？尤其可印證鈞長向第四河川局調來之晟鉅公司之產量，故愈證不可能於七月提完貨，因此原告絕對不知七月底要提完貨。
三、證據：提出契約書一件、律師事務所函及收件回執影本各二件、支票影本六張、承攬商工程計價單影本五件、收據影本一件、提單一件、廠商土方數量年度明細表影本一件為證，並聲請訊問證人蘇毓鎰、張燕龍、林明俊及向台灣省第四河川局調取晟鉅砂石開發有限公司（下稱晟鉅公司）簽訂之「河道治理、河道疏浚土石標售契約書」及東埔蚋溪有價土方標售案工程監工日報表。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告先、後位之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按原告委託被告向訴外人陳蒼興購買八萬三千六百立方公尺河川砂石之伍仟貳百
貳拾伍張（每張十六立方米）提貨單，已如數交予原告，有收據及證人賴鴻昌證述在卷可按。上開提單既可提貨，則被告既交付原告購買數量之提單，應已依債之本旨履行，自無債務不履行可言。此由原告委託鐘竹簧律師寄予被告之九０律函０二三八號函可明。再者，系爭砂石之提領係認單不認人，即任何人只要持提單，於開採期限內，即可入東埔蚋溪載運晟鉅公司向台灣第四河川局標得之東埔蚋溪疏濬工程所開採之同提單數量土方，簡言之，提單可以轉賣或贈與他人。因此原告片面稱其僅提領二萬六千九百六十立方米，並未提出證據以證之，則其所言屬實與否，尚非無疑。
㈡本件原告所購之系爭天然砂石並非向被告購買，被告僅係該筆買賣之促成人。此
乃八十七年十月間，被告承包原告所興建之中二高林內段三四三Ａ標之土方路填工程，由於該工程款原告始終無法按時給予，被告多次要求改善，不得要領，致被告資金因而吃緊周轉困難，無法繼續該工程，乃於八十九年七月四日北上與原告洽談終止上揭承包之工程，會談結果原告同意終止。惟上開工程所需土方仍多，原告乃要被告將手中剩餘土方提貨單二千一百張讓予伊，並再三懇請被告幫忙其向被告上揭工程土方之供應商即訴外人陳蒼興（下稱甲方）轉達其欲向伊購買之意，被告旋電洽甲方．經甲方同意。然甲方表示土方係竹山東埔蚋溪河道疏浚工程中採挖，期限於八十八年七月二十九日即屆滿，期滿後即禁止開採，原告真有需要，估算所需土方數量應一次買斷。嗣原告向甲方表示購買之砂石五萬立方米，即三千二百二十五張（每張提貨單十六立方米，每立方米六十五元），連同被告之二千一百張，原告共購買五千二百二十五張之砂石，原告乃簽發四紙面額計五百四十三萬四千元之支票，交被告轉交甲方，五千二百二十五張提貨單於同月六日交予原告。準此，系爭砂石係原告向甲方購買，並由其供應，整個買賣被告僅屬介紹人，洽購時雙方直接接洽，是姑不論該砂石業之提貨單原告已如數取得，即日後縱有非可歸責於原告之事由，而未能於期限內如數提領完，惟因被告就本件買賣，僅基於介紹地位而非出賣人，則原告訴請被告回復原狀，於法自有未合。
㈢查系爭砂石須載運自竹山蚋溪疏浚整治工程中採集之砂石，開採有期限，期限一
過，任何車輛即禁止再進出河床，未載運所剩之提貨單即失去提貨功能。原告係施作道路工程之人，此為甲方於出售系爭砂石予原告時所特別強調，載運系爭砂石所需之提貨單，原告於八十八年七月六日取得，距禁挖期限尚有二十餘天，該天數已足夠原告載完系爭砂石，而原告既欲購買，當有將此情考量。況提貨單亦可轉讓（即認單不認人），茍原告突有狀況，未能於期限內載完，其大可將之轉賣，或於期限前與甲方商洽解決之道，或先找存放地方載走存放，或禁止支票兌現，茲原告未能於期限屆滿前載運完，均不尋上揭之道解決，任憑提貨單失去提貨功能，此應屬可歸責其自己之事由所致。
㈣又被告所需砂石亦需向他人購買，原告豈有向被告提貨之理？另該提貨單數，係
向台灣省第四河川局承包疏浚工程之廠商，依據其購買之數量核發，因此只要有提貨單，不可能會發生無法給付之情形發生。況原告茍提貨未得要領，亦應於期限內（即八十八年七月二十九日）反應，然查原告卻遲至九十年三月九日為之。且前揭四張支票中有發票日於開採期限屆滿後，茍有原告所述之上開情形，原告儘可阻止票據兌現，為何原告不為之？顯見原告無法於系爭砂石開採期限內提完，既係可歸責其之事由所致。再被告就整個買賣事件，僅屬介紹人，且被告向甲方所購買砂石於取得提貨單後，有無載運完均與甲方無關，原告既已取得購買砂石數量之提貨單，其未於期限內載運完，尚不得歸責於甲方，則被告復有何所謂之債務不履行之可言？是原告主張解約，應屬無理由。又提貨單業已如數交付原告，則何來之給付不能？因此，原告請求按給付時之市價折付現金給付，亦無理由。
㈤再系爭砂石之價格亦據證人陳蒼興到庭證述該價格（六十五元）低於其公司標得
之成本價甚多；又晟鉅公司標得上開工程與第四河川局所訂立之河道治理與河道疏浚土石標售契約書第四條：二、作業進度及期限，乙方（晟鉅公司）應於簽約之日（８８年２月１日）起三十日內開工（即８８年３月１日０．．．．作業期限之方應自開工日起算一五０日曆天內完成作業工作（即８８年７月２９日），期限屆滿時，．．．．無論完成與否不得藉任何理由延展工期。由上諸載運地點、提單作用、購得價格、疏浚期限，被告非砂石供應商、加上原告係以承包高速公路、東西快速道路等工程情衡之，對於系爭河川砂石之載運有截止時間係買斷乙事，被告當然有告知原告，此亦經證人賴鴻昌：「提貨單交到買方後，是否就是買斷了？答：是的」（見九十年五月二日筆錄），證人陳蒼興：「我們是買斷的，沒有提完也要算錢，因我是以八十元之標得，時間接近才以六十元（應係六十五元）賣他」等語（見九十年六月十三日筆錄）。據此，被告既已依債之本旨給付，則原告訴請被告給付參佰陸拾捌萬壹仟陸佰元或未提完之砂石，應乏依據，而無理由。
㈥查原告迄今並未證明被告或晟鉅公司有拒絕其提領或無法供應等情。茲姑不論系
爭砂石買賣係買斷，被告僅要將購買數量提單交付即已履約。即便日後因故造成給付不能，惟本件原告造成無法載運完砂石之原因，已如前述，既係可歸責原告事由所致，依民法第二六七條規定，被告自仍得請求對待給付，而免給付義務。即按債權人受領遲延中，因不可歸於雙方當事人之事而致給付不能時，應認係可歸責於債權人事由之給付不能，被告自仍得請求對待給付，而免給付義務。則原告主張解除契約請求回復原狀，自屬無據。
㈦訴外人晟鉅公司，向經濟部第四河川局標得東埔蚋溪河道治理疏浚之有價砂石，
數量十八萬八千四百零六立方米，足夠供應原告所購之系爭砂石。施工期限內，砂石之開採，均遂日為之，並慢慢累積，原告購買時累積數量當足夠供應，此由原告於八十八年七月四日購買之河川砂石原為八萬三千六百立方米，被告於同年七月六日將五千二百二十五張提單如數交付，原告於短短數日，即以上開提單提領二萬六千九百六十立方米之情形觀之即明。執疑第四河川局之監工日報若非造假，即被告方面有砂石場存積砂石云云，純屬對系爭砂石非現賣現採，而係遂日開採累積，有所誤解導致，另原告稱二萬六千九百六十立方公尺砂石，係自七月四日起至二十九日之間所載運，並非實在。乃原告承包高速公路工程須砂石數量甚夥，短短數日即已提領上開數量，嗣因原告無法按時給付貨車工資，加上下雨天等，故無法載完，此有證人賴鴻昌於九十年五月二日供述筆錄可查，特此敘明。添㈧原告既知其購買之系爭砂石係河川砂石，則購買前一定會事先瞭解開採期限及所
購買數量能否於期限內載運完，絕無冒然購買之理。再者，已提領砂石均載自蚋溪河道，載運時，原告當亦會詢問該工程截止載運時間。從而，原告以提單上未載明時間，而推諉不知系爭河川砂石之提領有期限與非買斷乙事，顯不實在。
㈨查系爭未載運完，放置於河道之砂石，已賣出，而且開採依約有一定數量不得超
挖等情，晟鉅公司自無由，亦不可能將之運離。至是否運出放置一定地點，原告應有權來決定是否為之，而原告未如此作，其原委被告不得而知，且亦應與被告無關。開採期間過後應將之回復狀，乃係承包商之義務，縱花錢亦屬不得已，此觀台灣省第四河川局東埔蚋溪有價上方標售案補充說明書第十二條規定自明。
㈩被告乙○○於八十八年十月二十四日向原告請領都江公司之十八萬二千一百八十元之貨款，純因朋友關係而代為之，並非都江公司係被告所開設。
三、證據：提出收據影本一件、河道治理疏浚土石標售契約書影本一件、律師事務所函影本一件、砂石級配買賣契約書影本一件為證，並聲請訊問證人陳蒼興、賴鴻昌、張良宗。
丙、本院方面：依聲請向經濟部水利處第四河川局調取晟鉅公司簽訂之「河道治理、河道疏浚土石標售契約書」及「東埔蚋浚有價土方標售案工程監工日報表」。
理 由
一、本件原告主張其於八十八年七月四日訂立砂石供料契約，購買砂石八萬三千六百立方公尺，由被告交付訴外人晟鉅公司之提單共五千二百二十五張，嗣原告至同年七月底止，憑上開提單向晟鉅公司提領由該公司與經濟部水利處第四河川局（原名稱為台灣省第四河川局）簽訂之「河道治理河道疏浚」土石標售契約書所示之東埔蚋溪有價土石方標售案工程中，由晟鉅公司所交付之砂石二萬六千九百六十立方公尺，迄今尚有砂石五萬六千六百四十立方公尺（即提單三千五百四十張）未提領，砂石單價每立方公尺六十五元，總價金五百四十三萬四千元，由原告法定代理人以個人名義，開立如附表所示之四張支票交予被告，嗣上開系爭四張支票均於發票日八十八年八月二十日如期兌付之事實，業據其提出契約書、律師事務所函、收件回執、支票影本、提單等為證，復為被告所不爭執，且有經濟部水利處第四河川局九十年六月十二日九０水利四工字第０九０五００三二五四號函在卷可憑，此部分事實，自堪予認。
二、本件首應審究者，即系爭砂石買賣契約之當事人；係存在於兩造間，抑或存在於原告與訴外人陳蒼興間？經查：
⑴依造兩造所簽訂之砂石買賣契約書記載：「茲海陽營造股份有限公司向乙○○先
生購買河川砂石料，以張數五千二百二十五張等據，每張以十六立方公尺計算，核算數量。並開立支票四張．．．．．．．特立此書，以茲為憑，契約雙方成立。立契約書人：甲方海陽營造股份有限公司丙○○、乙方：乙○○．．．．．．」等語觀之，該內容已就契約之當事人、購買之標的、數量、價額等記載明確，足見該契約應係存在於兩造之間無訛。
⑵再參酌證人陳蒼興亦證述：「．．．．當時被告是拿海陽公司的票來支付貨款，
他沒有說是要幫原告來買．．．．．。」等語（以上見本院九十年六月十三日言詞辯論筆錄。）亦見證人陳蒼興並未與原告成立砂石買賣契約，而係由證人陳蒼興將提單賣予被告，被告再賣予原告。
⑶綜上以觀，被告抗辯原告未向其購買砂石，而係向證人陳蒼興購買砂石，被告僅
是介紹人而已云云，應不足採。原告主張系爭買賣之當事人為兩造乙節，尚堪採信。
㈢再者，被告抗辯系爭砂石買賣係買斷的，即砂石之提領係認單不認人，任何人只
要持有提單即可向晟鉅公司提領砂石，提單是不能退還的等情，此為原告所不爭執，並觀原告將購買所須總價一次如附表所示之四張支票，且於砂石未全部提完之前均如期兌現之情事以觀，自堪認被告上開抗辯為實在。
四、至本件爭執之重點，乃在於被告所交付予原告提領砂石之提單，其提領砂石，是否有時間之限制？經查：
⑴按晟鉅公司所出具之砂石提單，其出賣之砂石來源，晟鉅公司向台灣省第四河川
局標購取得之東埔蚋溪治理疏濬之砂石，位置為０＋０００～２＋１１３，標售總價款為一千五百六十五萬二千一百八十元，砂石總數量為十八萬八千四百零六元，單價每立方公尺為八三．０八元之事實，此有經濟部水利處第四河川局九十年六月十二日九０水利四工字第０九０五００三二五四號函在卷可稽，且為兩造所不爭執，合先堪予認定。
⑵查當時任職於原告公司負責土方工程工作而自被告處收受提單之證人賴鴻昌到庭
證稱：「當時原告承作中二高Ｃ三四三Ａ標，原告購買砂石就是要從事該工程。」、「．．．．當時原告應當知道何時要提完，因開採期限是八十八年七月二十九日，不過提單上並沒有註明。」、「當時因常下雨，大貨車不願意到濁水溪載砂石，而且原告當時資金調度有困難，無法在一個禮拜內付現金給砂石車，司機不願載
貨，所以無法在期限內提完砂石．．．．．．。」等語（以上見本院九十年五月二日言詞辯論筆錄）。依證人證言所述，原告應係知悉提領砂石之期限至八十八年七月二十九日止，而原告無法於期限內提領完砂石，純係原告個人之因素所致。
⑶次查原告所提領之砂石，係來自晟鉅公司向台灣省第四河川局標購取得之東埔蚋
溪台理疏濬之砂石，此已如前述，且其業已提領砂石二萬六千九百六十立方公尺；又依原告係從事營造業，並承包高速公路等工程觀之，原告對於一般河川砂石之買賣，應會事先瞭解開採期限及所購之數量能否於期限內載運完，作一定程度之評估，原告既已於簽約後即開始至上址載運砂石以觀，原告應係於事前，即知悉上開河川之開採期限至八十八年七月二十九日止。
⑷又口附表所示之系爭四紙支票，均於發票日八十八年八月二十日當日經提示兌現
，此亦如前述，倘兩造於訂立買賣砂石契約書時，未言明系爭提單之提貨期限是至八十八年七月二十九日止，則原告焉會在上開提貨期限屆至後，仍讓系爭四紙支票依期兌現？況上開支票之兌現期日距提領砂石之期限，尚有二十餘日，原告應有時間請求被告協商解決，惟並未見原告提出任何於上開期間內與被告協商解決之資料以供本院查證，凡此，愈見被告抗辯其曾就砂石載運期限告知原告之事實，較為可採。
⑸再參酌證人陳蒼興證述：「我們是買斷的，沒有提完也要算錢，因為我是以每立
方公尺八十幾元標到的，時間緊迫才以六十元（應係六十五元之誤）賣他。」、「七月十五日被告有打電話給我，問能否延期的事，我說不可以，被告說他會自己處理，到期後原告的法代有打電話來說沒有採完（應係載完），我說這是賣斷的，票已經轉讓出去，一定要兌現。」等語（以上見本院九十年六月十三日言詞辯論筆錄）。此核與前開經濟部水利處第四河川局函中所附契約書中所載，每立方公尺單價標售八三．０八元之記載相符。按本件系爭砂石標售價格係八三．０八元，而原告係以每立方公尺遠低於標售價格十八．０八元之六十五元購得系爭砂石，倘系爭砂石之開採非因時間限制之原因，則證人陳蒼興焉可能以如此低廉之價格出售系爭砂石？而原告何以能以低價取得系爭砂石？原告雖稱被告與證人陳蒼興間有利害關係存在，證人陳蒼興之證詞應無足採云云？惟查：被告與證人陳蒼興間雖有利害關係存在，然其證詞與上開函文內容相符，自堪予採信，而原告以空言上開事由，即否定證人證詞之可信，尚非可採。是原告既能以遠低於標售價格之單價取得系爭砂石，足認原告應是知悉上開砂石之載運期限。
⑹又原告主張系爭提單有超賣情形，即出賣提單超過河川局核准數，才會無貨可提
云云。查：晟鉅公司標售系爭工程之砂石總量為十八萬八千四百零六立方公尺，此已如前述；而本件晟鉅公司自八十八年三月二日開採系爭砂石至八十八年七月二十九日止，共累計開採砂石十萬零四千七百立方公尺後，即因期限屆至而終止開採，此亦有經濟部水處第四河川局九十年七月十日九０水利四工字第０九０五００三七七九號函所附之東埔蚋溪有價土方標售案工程監工日報表一件在卷可資佐證，則晟鉅公司開採之數量尚有不足，縱加上原告未提領之砂石量五萬六千六百四十立方尺，亦僅為十六萬一千三百四十立方公尺而已，尚不及契約所載之開採總量，故原告空言為上開主張，並未能舉證以實其說，自無足採信。
⑺另原告主張晟鉅公司向河川局購入之砂石，因未達開採總量，而有限制進入之情
形，則其必將砂石另覓地方堆放乙節，此為被告所否認，原告復未能舉證說明，亦難信其上開主張為真正。
⑻原告復主張晟鉅公司只有二部挖土機在現場作業，無法應付原告之提貨，且晟鉅
公司確有讓原告載不到砂石之情形，並舉證人蘇毓鎰以實其說云云。查：⑴證人蘇毓鎰雖證稱：伊是受僱於原告，於八十八年七月間曾去東埔蚋溪載運砂石，共載過一、二天就沒有再去了，因我本身有其化他的事物，我個人去載時有砂石，但我另外僱司機去載時，就說沒有了，之後我就將沒有載完的單子交還給原告云云；然依上開證言所述，證人去東埔蚋溪載運砂石時，並沒有載不到砂石之情形，且其所僱之司機去載砂石載不到，係因何原因所致，亦未見其說明（因依卷附之東埔蚋溪有價土方標售案工程監工月報表內容所載，於八十八年七月初至同年二十九日止，曾有因下大雨休工，運輸道路整條約十天左右），因載不到砂石原因有多端，非僅是到現場無貨砂石可載之情形而已，是該證人之證言，尚不足以證現場確無砂石可供載過之情事。⑵一般疏濬河道工程，均是由挖土機，堆土機等參與作業，先將河床上之砂石挖取按計畫疏濬，放置在一個定點存放，俟有卡車前來載過時，再由挖土機將砂石送上卡車載走，並非卡車前來載運時，才由挖土機等自河道中挖取砂石送上卡車，是原告所稱現場僅有二台挖土機在現場作業，無法應付原告之提貨，亦無足採。
綜上以觀堪認被告於交付系爭提單予原告時，應有將系爭提單之提領期限至八十八年七月二十九日之情事告知原告，昃原告主張系爭提單提領砂石應無時間限制云云，顯不足採。
五、依前所述，兩造於成立系爭砂石買賣契約時，被告已依約將提領砂石之提單全部交予原告，而該提單係屬買斷之性質，且上開提單之提領期限亦至八十八年七月二十九日止，則被告已盡其應盡之義務，並無債務不履行之情形而，而原告未能如期提領完所購買之砂石，係非可歸責於被告之事由。從而，原告以被告履行遲延為由，依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除兩造之買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款之規定，訴請被告應給付原告未提領之砂石價款三百六十八萬一千六百元及其利息，即為無理由，應予駁回。又本件原告解除契約既不合法，且原告因已逾期未提領完剩餘之砂石，其請求權自應已消滅，從而，原告以備位聲明訴請被告交付未提完之砂石，如不能交付時，應按給付時市價折現付現金給付之，亦為無理由，應予駁回。再原告之訴既因無理由而駁回，則其假執行之聲請，均失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊，防禦方法，經核與上開判斷之結果並不生影響，爰不一一論述，附此敍明。
據上結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
台灣彰化地方法院民事第三庭~B法 官 何志通右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日~B法院書記官 簡茂村附表：
┌───┬───┬────┬─────┬───────┬─────┬────┐│編 號│發票人│付款地 │帳 號 │金 額│發 票 日│提示人 ││ │ │ │ │(單位：新台幣)│(即提示日)│ │├───┼───┼────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ １ │丙○○│台灣銀行│四七七一二│二十五萬元 │八十八年八│賴富美 ││ │ │公館分行│ │ │二十日 │ │├───┼───┼────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ ２ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │三百萬元 │ 同 右 │蔡文達 ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ ３ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │十八萬四千元 │ 同 右 │乙○○ ││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼────┼─────┼───────┼─────┼────┤│ ４ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │二百萬元 │ 同 右 │王石柱 ││ │ │ │ │ │ │ │└───┴───┴────┴─────┴───────┴─────┴────┘