臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第三八一號
原 告 子○○
午○○巳○○辰○○戌○○未○○酉○○卯○○壬○○庚○○辛○○丁○○戊○○寅○演寅○涖癸○○丑○○申○○甲○○丙○○乙○○共 同 涂芳田律師被 告 張尚賀即祭祀公業張三綠管理人訴訟代理人 黃勝雄律師右當事人間請求確認派下權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告等對於「祭祀公業張三綠」之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠按祭祀公業張三綠為兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，由其子思忠、以權、以美
、以合、以發等五子，為紀念先人，是以共同設立，因十三世祖張孔鯉俗名三樂公，因此公業以張三樂為名，因「樂」與「祿」在台語發音相同，早期民眾識字不多，撰寫者，即將「三樂」載為「三祿」，「祿」又與「綠」之字形相似，因此，以訛傳訛，即誤載為張三綠，然查十三世祖以後，各房並無「張三綠」之祖先。
㈡兩造之共同十三世祖張孔鯉，生有七子，除次子、七子絕嗣外，尚有長男思忠
、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發，張紹鑑係「以美」之孫，張綠竹則為「以合」之螟蛉子，管理人張尚賀則係張綠竹之後代，兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔。而祭祀公業張三綠所有員林鎮溝皂里第三二０號土地於民國（下同）七十一年重測前為田中央段溝皂小段第二二０號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，翌年明治四十三年六月一日即以確定判決變更登記管理人為張綠竹，以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先，故祭祀公業張三綠，係由孔鯉公之子所設立。
原告等人分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，渠等世居公業所有之土地上近百年即現彰化縣員林鎮溝皂里第三二０地號土地，始終參與祭祀公業張三綠之祭祀等活動，原告等人為公業設立人之子孫，依法應為公業之派下員。
㈢管理人張尚賀主張本祭祀公業為其先組張綠竹所設立，惟經四房以美之子孫張
尚弄等人提起確認派下權存在之訴，嗣經臺灣高等法院台中分院判決渠等有派下權確定。本祭祀公業現有土地乙筆，其總值新台幣（下同）六千三百四十一萬四千元，原告之房份合計為六百十三萬二千四百三十八元。
㈣原告子○○之母李張儉，乳名「阿習」，李張儉之父為張 ，張 之父為張益
，依臺灣民間習慣，已出嫁女子，因無男子可繼承，經招贅或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子可為派下，子○○為李張儉之私生子，是承母姓，依最高法院七十二年台上字第一一一一號判決之意旨，應有派下權。又原告張秀之夫黃虹係入贅，二人所生之子己○○，乃唯一張姓男係子孫，應有派下權。
㈤兩造之先人戶籍以十六世以後較為完整，十五世以前尚無完整資料可查對，惟
臺灣省文獻委員會於七十一年間編印之「員林張永和公家譜」，其中有「宗龍—孔鯉公派下子孫世系表」，在此一世系表中，詳列張孔鯉之派下子孫，其自十四世以降，均列名在內，包括本件原告子○○等二十二人及被告張尚弄房系，均為張孔鯉之派下。其間並無片語隻字提及「張三綠祭祀公業之子孫世系」足見，被告所稱本公業由其先祖張綠竹所設立，並非可採。
㈥被告辯稱：其祖父張綠竹在其養父張以合（為其螟蛉子）死亡時，年僅八、九
歲，為感念張以合報養之恩，因而由張三綠（張綠竹）設立「祭祀公業張三綠」。然則：僅八、九歲之張三綠（張綠竹）如何懂得設立祭祀公業？況且祭祀公業通常為後世子孫為感念祖先而設立，「享祀者」為受祭祀之祖先，而非設立人，通常以享祀者之正名、乳名、別號或堂號為公業名稱，焉有使用與享祀者「張以合」毫無干係之名稱作為祭祀公業名稱？㈦原告等人之祖先如非本祭祀公業之派下員，則揆諸被告先祖張綠竹於明治四十
三年間，已知依法訴請變更管理人，則張綠竹明知溝皂段第三二０地號（日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地）為其「所有」，並設立公業祭祀張以合，其如何會容許張孔鯉（三樂公）之大、三、四、五、六房（次、七子亡絕）之子孫占住其祭祀之嘗產？足見，原告等人之祖先確係行使派下員之權利而使用祭祀公業之嘗產，渠等並非無權占有至明。甚者，國人對祭祀祖先一事極其慎重，如孔鯉公及長、三、四、六等皆非張三綠祭祀之對象，其焉有容許各該房之子孫集資在其土地上建蓋公廟（彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號），並祭祀近百年之理？（每年兩次）足見，溝皂段第三二０地號之土地為孔鯉公之長、三、四、五、六房子孫所共同集資設立，是以在該土地上建蓋公廟祭祀孔鯉公、思忠、思教、以權、以美、以合、以發、以在及其後往生之各代祖先，本公業非張綠竹一人設立至為明確。
㈧張孔鯉即三樂公之各房子孫均有住居本祭祀公業之土地上，且在該土地建有公
廟祭祀孔鯉公及以下各房祖先，原省府文獻資料又有孔鯉派下員之記載，孔鯉公之四房孫張紹鑑又曾擔任本祭祀公業管理人，此一客觀事實，合於公業由各房集資創設之情形，被告一昧主張本祭祀公業為其祖先張綠竹在八、九歲時所創設，其應有具體明確之證據以實其說，卻徒以張綠竹曾任管理人即主張公業為其獨立創設，顯難令人信服。
三、證據：提出繼承系統表、戶籍謄本、臺灣高等法院台中分院八十六年度上字第七四六號民事判決、員林張永和公家譜宗龍—孔鯉公派下子孫世系表各一份等影本及土地登記謄本正本一份為證
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：㈠祭祀公業張三綠乃係被告張尚賀等之第十五世祖張綠竹及張崙為感念十四世祖
「以合」報養之恩而設立，因此，必須是張綠竹或張崙之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，原告等均非彼二人之後代子孫，自無派下權可言。
㈡原告等主張祭祀公業張三綠係兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，由其子思忠、以
權、以美、以合、以發等五子所共同設立，完全不實在，應由原告舉證證明，按十三世祖張孔鯉，俗名三樂公，其亡故後，由其子思忠、以權、以美、以合、以發等五人，共同設立之祭祀公業為「祭祀公業張三樂」，故系爭祭祀公業張三綠，不可能為彼五子所重複設立，蓋習俗並無對一位享祀人設立二個同名之祭祀公業情事，原告等主張稱本系爭祭祀公業名稱張三綠，為張三樂之誤云云，殊無可採。
㈢「祭祀公業張三綠」於明治四十二年七月間，申請保存登記時，故曾登記為張
紹鑑，然次年明治四十三年六月間，即因有重大理由，並經確認判決變更為張綠竹，有土地登記簿謄本在卷可稽。查張綠竹於其父張以合死亡時，年僅八、九歲（生於明治十三年），其兄張崙又已死亡，故因張綠竹年幼，而暫時託由宗親張紹鑑代為管理，係合於常理。查宗親間以判決消弭爭議者，多屬嚴重事項，明治四十二年七月間，辦理保存登記時，張綠竹業已二十九歲成年，故於翌年，請求改由本系之子孫張綠竹管業，並經確認判決變更管理人，實合情合理，是張紹鑑僅係暫時代為管理之人，非具有派下權，從而，張紹鑑之後代子孫對系爭祭祀公業並無派下權。
㈣十三世祖張孔鯉為首之系統繼承表，固有懸掛於張氏家廟公廳，其子孫均在此
祭拜祖先，因上址亦設有祭祀公業張三樂，以為感念十三世祖張孔鯉，其子孫在家廟公廳祭拜，乃正常之事，雖家廟公廳之基地，係祭祀公業張三綠所有，但不能以此即認定祭祀公業張三綠亦為張孔鯉之五位兒子所設立。
㈤原告提出之臺灣高等法院台中分院民事判決，對於本件並無拘束力，非必為相同之認定，仍應以本件所調查之證據結果，作為判決之基礎。
㈥按宗法制度之傳統下，原則上女子不得為祭祀公業之派下，故除有特殊情形外
，女子無派下權，所謂特殊情形，係指祭祀公業設立字或管理章程中有明文規定者而言，此項例外情形，應由主張者負舉證責任。另原告子○○，據其在九十年五月三十日準備書狀中自稱係其母李張儉之私生子，其父不詳，是則伊對於系爭祭祀公業是否有派下權，殊屬疑問，又其母是否有上述女子可取得派下權之特殊情形，亦未舉證證明，實不能認為伊有系爭公業之派下權。原告張秀亦係女性，是否同有派下權，亦有疑問。
理 由
一、原告張秀於九十年五月三十一日本件訴訟繫屬中死亡，有戶籍謄本可查，經其繼承人己○○（唯一之張姓男系子孫）於本案審理中聲明訴訟由其承受，核無不合，自應准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：兩造之共同十三世祖張孔鯉，生有七子，除次子、七子絕嗣外，尚有長男思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發，餘五子為紀念先人，共同設立祭祀公業張三綠，因十三世祖張孔鯉俗名三樂公，因此公業以張三樂為名，因「樂」與「祿」在台語發音相同，早期民眾識字不多，撰寫者，即將「三樂」載為「三祿」，「祿」又與「綠」之字形相似，因此，以訛傳訛，即誤載為張三綠，然查十三世祖以後，各房並無「張三綠」之祖先。祭祀公業張三綠所有員林鎮溝皂里第三二０號土地於民國七十一年重測前為田中央段溝皂小段第二二０號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，翌年明治四十三年六月一日即以確定判決變更登記管理人為張綠竹，此張紹鑑係「以美」之孫，張綠竹則為「以合」之螟蛉子，現任管理人張尚賀則係張綠竹之後代，兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔。另以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先，故祭祀公業張三綠，係由孔鯉公之子所設立。原告等人分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，渠等世居公業所有之土地上近百年即現彰化縣員林鎮溝皂里第三二０地號土地，始終參與祭祀公業張三綠之祭祀等活動，原告等人為公業設立人之子孫，依法應為公業之派下員惟被告主張本祭祀公業為其先組張綠竹所獨立創設，顯難令人信服，為此提起本訴，求為判決確認原告對祭祀公業張三綠有派下權存在。
三、被告則以：祭祀公業張三綠乃係被告張尚賀等之第十五世祖張綠竹及張崙為感念十四世祖「以合」報養之恩而設立，因此，必須是張綠竹或張崙之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，原告等均非彼二人之後代子孫，自無派下權可言。原告等主張祭祀公業張三綠係兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，由其子思忠、以權、以美、以合、以發等五子所共同設立，完全不實在，應由原告舉證證明，按十三世祖張孔鯉，俗名三樂公，其亡故後，由其子思忠、以權、以美、以合、以發等五人，共同設立之祭祀公業為「祭祀公業張三樂」，故系爭祭祀公業張三綠，不可能為彼五子所重複設立，蓋習俗並無對一位享祀人設立二個同名之祭祀公業情事，原告等主張稱本系爭祭祀公業名稱張三綠，為張三樂之誤云云，殊無可採。又祭祀公業張三綠於明治四十二年七月間，申請保存登記時，固曾登記為張紹鑑，然次年明治四十三年六月間，即因有重大理由，並經確認判決變更為張綠竹，有土地登記簿謄本在卷可稽。查張綠竹於其父張以合死亡時，年僅八、九歲（生於明治十三年），其兄張崙又已死亡，故因張綠竹年幼，而暫時託由宗親張紹鑑代為管理，係合於常理。查宗親間以判決消弭爭議者，多屬嚴重事項，明治四十二年七月間，辦理保存登記時，張綠竹業已二十九歲成年，故於翌年，請求改由本系之子孫張綠竹管業，並經確認判決變更管理人，實合情合理，是張紹鑑僅係暫時代為管理之人，非具有派下權，從而，張紹鑑之後代子孫對系爭祭祀公業並無派下權。十三世祖張孔鯉為首之系統繼承表，固有懸掛於張氏家廟公廳，其子孫均在此祭拜祖先，因上址亦設有祭祀公業張三樂，以為感念十三世祖張孔鯉，其子孫在家廟公廳祭拜，乃正常之事，雖家廟公廳之基地，係祭祀公業張三綠所有，但不能以此即認定祭祀公業張三綠亦為張孔鯉之五位兒子所設立等語，以資抗辯。
四、查原告主張兩造之共同十三世祖張孔鯉俗名三樂公，生有七子，除次子、七子絕嗣外，尚有長男思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發，曾任系爭祭祀公業管理人之張紹鑑係「以美」之孫，張綠竹為「以合」之螟蛉子，現任管理人張尚賀則係張綠竹之後代，原告等人則分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔。而祭祀公業張三綠所有員林鎮溝皂里第三二０號土地於七十一年重測前為田中央段溝皂小段第二二０號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，翌年明治四十三年六月一日即以確定判決變更登記管理人為張綠竹，以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先，原告等人亦世居前揭公業所有之土地上近百年等情，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、系統表為證，復為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真實。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又依臺灣習慣，臺灣祭祀公業通常由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被告若主張祭祀公業係其祖先一人單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被告負舉證責任。被告雖謂祭祀公業張三綠乃係被告張尚賀等之第十五世祖張綠竹及張崙為感念十四世祖「以合」報養之恩而設立，因張綠竹於其父張以合死亡時，年僅八、九歲，其兄張崙又已死亡，故因張綠竹年幼，而暫時託由宗親張紹鑑代為管理，於明治四十二年七月間，申請保存登記時，固曾登記為張紹鑑，然次年明治四十三年六月間，即因有重大理由，經確認判決變更管理人為張綠竹，以證明祭祀公業張三綠為張綠竹所設，惟其上開主張並未提出任何證據以實其說。且被告於八十四年七月五日向彰化縣員林鎮公所辦理系爭祭祀公業所有土地之申報及派下員證明之核發時，於沿革中記載該祭祀公業係於明治四十二年由被告之先祖「張綠竹」以張系世祖「張三綠」為享祀人而設立，排除張綠竹之兄張崙之後代子孫於該公業派下員之列以外，嗣由張崙之後代子孫向被告提起確認派下權存在之訴，經認定該公業並非張綠竹一人所設立，因而判決被告敗訴確定（本院八十五年度訴字第五八號），被告此後始改稱系爭祭祀公業係由張綠竹與張崙所共同設立，其前後所述不一，顯然對於系爭祭祀公業究竟由何人所設立，亦不確定。又倘該祭祀公業確為張綠竹等人於張以合死亡後為其所設立，則祭祀公業所有之土地即日據時期之武西堡田中央庄溝皂二百二十番地（現員林鎮溝皂里第三二０地號土地）應係於張以合時即因分產而取得之家產，惟查，原告渠等祖先於明治二十二年前、後出生者均設籍於該地，有戶籍謄本在卷可按，既已分產則外人除寄居外，何以得設籍於此，且均未於戶籍謄本上載明原告等之祖先為寄居者，故該祭祀公業應於張以合死亡前即已設立，由兩造之先人公同共有，始得於該地設籍久居，殆有可能。參以以美之後代子孫張尚弄等人主張伊等亦為祭祀公業張三綠之派下，提起確認之訴，經台灣高等法院台中分院判決勝訴並確定在案，有原告所提出之台灣高等法院台中分院八十六年度上字第七四六號判決書附卷可稽。是依前揭說明，被上訴人尚不能舉證證明祭祀公業張三綠為張綠竹所設立，所為該項主張即不可採。
六、次查，被告既不能舉證證明祭祀公業張三綠為張綠竹與張崙所設立，而兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔，則祭祀公業應為兩造之先祖所共同設立殆有可能。按日據明治三十八年五月二十五日，日本臺灣總督府以律令第三號頒佈臺灣土地登記規則，同年七月一日施行，同年六月，又以府令第四十三號頒佈土地登記施行規則，依該規則第五條第一項規定，屬於公業土地之登記，由其管理人聲請。另依同規則第六條第一項規定，公業管理人變更時，由管理人聲請登記（見臺灣民事習慣調查報告第六五０頁）。而管理人之資格，習慣上尚無任何限制，只需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見同書第七三三頁），故祭祀公業之管理人為派下員為常態，非派下員為變態。查祭祀公業張三綠所○○○鎮○○段第三二０號土地於七十一年重測前為田中央段溝皂小段第二二號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，則原告主張張紹鑑為祭祀公業之派下員，係屬常態，被告抗辯其非派下員則屬變態，依舉證責任分配原則，應由被告就張紹鑑非派下員負舉證責任，雖被告以祭祀公業張三綠於明治四十二年七月間，申請保存登記時，管理人固登記為張紹鑑，然次年即明治四十三年六月間，即因有重大理由，並經確認判決變更為張綠竹。此因張綠竹於其父張以合死亡時年僅八、九歲，其兄張崙又已亡故，因張綠竹年幼，而暫時託由宗親張紹鑑代為管理。明治四十二年七月間，辦理保存登記時，張綠竹業已二十九歲之成年人，故於翌年請求改由本系之子孫張綠竹管業並經確認判決變更管理人，用證張紹鑑僅係暫時代管理之人，非具有派下員權。然張紹鑑原為祭祀公業張三綠之管理人，嗣於明治四十三年因確認變更管理人為張綠竹，固有土地登記簿謄本附卷可稽，惟按管理人經判決確認變更之原因不一而足，凡管理人不適任、管理人因改選、管理人係託管拒不交還等等，均有可能，上開變更登記僅記載管理人因確認判決變更，並不能證明張紹鑑非即為祭祀公業張三綠之派下員，被告不能證明張紹鑑非祭祀公業張三綠之派下員，依上開舉責分配，即應認張紹鑑為祭祀公業張三綠之派下員。
七、再參諸卷附以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公聽內，子孫均在此祭拜祖先等情，係屬真實，有如前述，又依上推論張紹鑑、張綠竹均為祭祀公業張三綠之派下員，依台灣習慣，台灣祭祀公業通常由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，由上述張氏系統表觀察，張綠竹、張紹鑑同為祭祀公業派下員之情形，祭祀公業張三綠應係十四世「思忠」、「以權」、「以美」、「以合」、「以發」鬮分家產時，抽出一部分而設立或該五兄弟分別異居集資設立之公業或更上一代所設立，否則無從使張綠竹、張紹鑑同屬祭祀公業派下員。故不論祭祀公業張三綠是否為祭祀公業張三樂之誤，已無資料可考，無從認定，然依上述推論，祭祀公業張三綠係張綠竹之父張以合與兄弟共同設立或更上一代所設立，尚無疑義。
八、又被告辯稱：按宗法制度之傳統下，除有特殊情況，原則上女子不得為祭祀公業之派下，原告子○○係其母李張儉之私生子，其母與伊是否有派下權，另原告張秀亦係女性，是否同有派下權，殊有疑義。然按臺灣民間習慣，已出嫁女子，因無男子可繼承，經招贅或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子可為派下，最高法院著有七十二年台上字第一一一一號裁判可資參照。經查，原告子○○之母張儉，係大房張思忠曾孫張 僅餘之後代，有戶籍謄本可按，依前揭裁判要旨，原告子○○應係其母無兄弟可繼承，由出嫁之女子所生之男子從母姓以繼承派下權，至於伊是否係張儉之私生子與此派下權之認定並無關連；此外，原告己○○之母張秀，乃招黃虹入贅，二人所生之子己○○，乃唯一張姓男系子孫，有戶籍謄本在卷可憑，故原告己○○則係因招贅所生之男子，亦有派下權，並無疑義。
九、綜上所述，原告主張渠等分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫之後代，對祭祀公業張三綠有派下權存在，自屬有據。從而，原告請求確認渠等對祭祀公業張三綠有派下權存在，為有理由，應予准許。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、結論：本件原告等之訴有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
民事第一庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日~B法院書記官 彭月美