臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第六五五號
原 告 戊○○○
庚○○○己○○丁○○丙○○複代理 人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付訴外人黃錦鎔新台幣（下同）二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告等代為受領。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本案起訴請求之基礎事實為訴外人黃錦鎔欲免其財產被強制執行，與被告通謀而為虛偽之意思表示，將其所有不動產即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路二十五之八號房屋（下稱系爭房屋）使被告虛偽取得法定抵押權，藉以侵害原告等之債權。故依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告自得依法為訴之變更，代位訴外人黃錦鎔向被告請求返還不當得利價金共計二百三十七萬一千一百五十三元，並由原告等代為受領，先予敘明。
（二）緣訴外人黃錦鎔之子黃朝立因無照駕駛，肇致訴外人劉溪明（原告戊○○○之夫）傷重不治死亡，黃朝立經彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴後，黃錦鎔父子為脫免民、刑事責任，竟教唆被告於民國（下同）八十六年九月一日本院刑事庭實施偽證，並由黃錦鎔及被告錄製虛偽內容之錄音帶以圖影響本院之判斷，致本院承審法官陷於錯誤，而為黃朝立無罪之判決。經原告等向彰化地方法院檢察署檢察官具狀請求上訴，上訴後，於臺灣高等法院台中分院審理中黃錦鎔父子為脫免民、刑事責任，竟再度教唆被告於八十七年七月十日及同年八月二十八日出庭為虛偽之陳述，企圖誤導台灣高等法院台中分院之判斷，幸經該案承審法官查明真相，將原第一審無罪判決撤銷，諭知黃朝立有期徒刑一年二月。嗣原告等具狀對於黃錦鎔及被告之偽證行為提起告訴，經彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴後，並由本院於八十九年九月十七日以偽證罪判處黃錦鎔及被告各有期徒刑四月。同時原告等亦對黃錦鎔父子取得民事強制執行名義，於八十九年一月二十六日聲請強制執行黃錦鎔名下之不動產。詎原告等收到本院民事執行處拍賣抵押物之通知時，赫然發現被告亦列名同案債權人之一。
嗣後該件執行案件，因拍賣無實益，致未能執行，執行法院乃發予原告等債權憑證，以供日後聲請執行之用。惟原告等心覺有異，乃向本院民事執行處聲請閱覽本院八十八年度執字第五六三七號卷宗。閱覽之後，赫然發現被告係持本院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決作為執行名義參與分配，其內容略為：被告起訴確認對於黃錦鎔所有系爭房屋於三百一十七萬七千一百九十六元之範圍內有法定抵押權存在，且黃錦鎔當庭認諾。嗣被告隨即持該確定判決，聲請參與分配原告等之強制執行案件並優先受償而受分配二百三十七萬一千一百五十三元（包括執行費二萬二千二百四十一元，及法定抵押權二百三十四萬八千九百一十二元），且因其之執行名義為確認法定抵押權存在之確定判決，其受清償順序在原告等之前，致原告等未獲得分文清償，黃錦鎔與被告之行為實已嚴重影響原告等之權益。為此原告戊○○○已另具狀向彰化地方法院檢察署提出詐欺得利等告訴，現以八十九年度偵字第七五九七號刑事案件偵查中。
（二）系爭房屋，並非被告所承建：㈠依彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭建物
係由黃錦鎔「自行設計」，其起造人、設計人、監造人、承造人均為黃錦鎔，根本與被告無關，遍觀該卷宗，即可知悉系爭建物為黃錦鎔所自建，並非被告所建甚明。
㈡系爭建物開工日期為八十五年十二月二十日，竣工日期為八十七年九月十五日，
顯見黃錦鎔與被告於八十七年五月三十日所立工程契約書絕非真正。既然被告未於八十五年十二月二十日開始幫黃錦鎔蓋系爭房屋，且系爭房屋高達三樓面積共有四百七十五點六六平方公尺，絕非自八十七年五月三十日至同年九月十五日可以完成，被告所提八十七年五月三十日所立工程契約書顯非真正，甚為明顯。
㈢茲據被告於八十六年九月一日本院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件中訊問
時證稱：「與被告（即黃錦榮之子黃朝立）無親屬受僱、同居關係」、「我告訴老板當日我曾目擊，車行老板才告訴黃朝立的父親，找到我的」等語；於台灣高等法院台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件八十七年七月十日訊問時，被告亦證稱：「不認識黃朝立」（與黃朝立無親戚同居僱傭關係）、「不認識黃錦鎔」等語；黃錦鎔於同日亦稱「（車行）老板告訴我是姓林（指被告）在當水泥工、住所，我即去查訪，他鄰居告訴我電話」等語；於該案八十七年八月二十八日訊問時，被告證稱：（問：為何黃朝立請你作證）「我有去車行出價，亦有留電話給車行」；台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號關於黃錦鎔、黃朝立及被告之偽證案件中，黃朝立之辯護人亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識，若非唐振興提供資料，黃錦鎔無法找到甲○○作證」。既然被告與黃錦鎔無僱傭關係，且雙方不認識，更無締結本件工程契約之可能。
（三）退一步言，如謂甲○○有幫黃錦鎔建造系爭房屋，其工程款亦應早已付清：㈠依彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭建物
預定工程造價為二百零四萬三千元，建物變更後造價為二百十萬五千元，被告及黃錦鎔二人於本院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在案件中，均謂：黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，是黃錦鎔所付與被告者，依此計算，早已超過工程總價，被告根本無權再請求工程款。
㈡退萬步言，假設黃錦鎔與被告二人約定工程單價每坪「三萬零三百元」為真，則
系爭建物總樓地板面積為四百七十五點六六平方公尺，共約一四三、八八七一五坪，其總價應為四百三十五萬九千七百八十一元」，扣除已付黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，應僅餘二百零五萬二千六百七十七元未付，甲○○豈能以三百十七萬七千一百九十六元之債權額聲請強制執行？豈能接受二百三十七萬一千一百五十三元之分配額？㈢況且系爭建物由花壇鄉公所鑑價為二百三十七萬二千一百三十九元」，其拍定價
格為二百四十萬六千元」，與使用執照所示工程造價二百十萬五千元較為相近，甲○○主張工程總價五百四十八萬四千三百元絕非正確之數額。
（四）被告與黃錦鎔間應無三百十七萬七千一百九十六元債務關係存在，已如前述，本院八十八年度訴字第三四三號判決、八十八年度拍字第九九六號裁定都是被告與黃錦鎔二人串通脫產而利用法院之方式。原告未對黃錦鎔撤回起訴前，對彼二人提起本件訴訟時，渠等竟共同委任「李振祥律師」為共同訴訟代理人，被告與黃錦鎔二人於前案處於對立之兩造，本案竟為一致之立場，豈非大違常情？唯一合理解釋乃被告二人間三百十七萬七千一百九十六元之債權乃二人串通杜撰，再利用本院司法程序獲得合於被告二人目的之裁判，以便被告於拍賣程序中優先於原告等人取償，俾使原告分文未得，以符其脫產逃避賠償責任之目的。
（五）原告等得代位債務人黃錦鎔向被告甲○○請求返還不當得利價金共計二百三十七萬一千一百五十三元之依據：
㈠按民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，
得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」故債權人為保全其債權，得以自己之名義，行使債務人之權利，其要件有四：①欲代位之債權人與被代位之債務人間須有債權債務關係。②須債務人怠於行使權利。③須債權人有保全債權之必要。④須債務人已負遲延責任。凡符合上開要件，債權人即得行使代位權，防止債務人減少其責任財產。
㈡查台灣高等法院台中分院八十八年重上字第四號民事庭判決命黃錦鎔、黃朝立（
黃錦鎔之子）應連帶賠償原告等四百二十四萬三千二百五十元，是原告與黃錦鎔間有債權債務關係應足堪認定。
㈢次查，黃錦鎔與被告通謀成立虛偽之債權及法定抵押權，已於前述指證歷歷，不
容被告臨訟否認，依民法第八十七條規定，則黃錦鎔與被告間所成立之債權及法定抵押權即為無效，故被告以此無效之債權及法定抵押權參與分配，並分得執行費二萬二千二百四十一元及二百三十四萬八千九百十二元之價金，共計二百三十七萬一千一百五十三元，即屬無法律上之原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定，黃錦鎔應得向被告請求返還不當得利所得之價金，惟黃錦鎔至今皆未見其請求，自屬怠於行使權利無疑。
㈣所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能
受完全滿足清償之虞，在此情形下，方有保全債權之必要。查本件原告之債權額為四百二十四萬三千二百五十元，而黃錦鎔又無足夠之財產足以清償上開債務，故原告有保全債權必要之事實已至為顯然。
㈤末查，黃錦鎔與黃朝立應連帶賠償原告等四百二十四萬三千二百五十元之債務，
台灣高等法院台中分院上開民事判決並未定有清償期限，依民法第三百十五條規定，債權人即原告等五人自得隨時請求清償，而原告等迭次向黃錦鎔請求償還，黃錦鎔均置之不理，嗣後原告不得已乃對黃錦鎔聲請強制執行，惟黃錦鎔與被告設定虛偽之法定抵押權，由被告優先取走拍賣價金，致原告未取得分文，且事後黃錦鎔亦未清償任何債務，依民法第二百二十九條第二項規定，黃錦鎔負遲延責任已灼然甚明。
㈥綜上所述，原告自得依民法第二百四十二條之規定行使代位權，代位黃錦鎔向被告行使不當得利返還請求權，請求返還價金元二百三十七萬一千一百五十三元。
（六）本院八十八年度訴字第三四三號請求確認法定抵押權存在事件之民事確定判決，其既判力之主觀範圍並未及於本案原告：按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民法第四百零一條第一項定有明文。既判力之主觀的範圍，原則上存於當事人間，例外始及於訴訟繫屬後為當事人之繼受人等。經查，本件原告等並非本院八十八年度訴字第三四三號請求確認法定抵押權存在事件之當事人，且亦非當事人之繼受人或為當事人或其繼受人占有請求標的物之人，故上開判決效力之主觀範圍並不及於原告，原告並不受既判力效力「禁止反覆」、「禁止矛盾」效力之拘束。
（七）綜上所述，黃錦鎔與被告間確無工程契約，且其虛偽成立之法定抵押權依法屬自始、當然、確定無效，再加上本案原告並不受本院八十八年度訴字第三四三確定判決既判力之拘束，故黃錦鎔自得依不當得利法則向被告請求返還所受之利益，原告依法亦得行使代位權。
三、證據：提出本院分配表、本院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件八十六年九月一日訊問筆錄、台灣高等法院台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件八十七年七月十日訊問筆錄、同年八月二十八日訊問筆錄，台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號刑事判決，本院八十八年度訴字第三二六號刑事判決（以上均影本）、及黃朝立與劉溪明事件司法程序一覽表各一份為證，並聲請本院向彰化縣政府調閱系爭房屋有關申請、審核、及核發使用執照之相關建築管理資料。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查原告於起訴狀訴之聲明第一項記載被告與黃錦鎔應連帶給付原告等二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；而於前揭聲明暨撤回訴訟狀變更訴之聲明第一項記載：被告應給付黃錦鎔二百三十七萬一千一百五十三元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告等代為受領，顯屬訴之變更，被告依據上開法條之規定不同意原告訴之變更，特予敘明。
（二）原告於起訴狀係主張依據侵權行為損害賠償請求權請求被告與黃錦鎔連帶給付，而於前揭聲明暨撤回訴訟狀則主張依據代位權及不當得利返還請求權，代位黃錦鎔向被告請求應返還不當得利之金額。兩者所據之事實與原因關係均不相同，乃屬訴之變更，原告謂依民事訴訟法第二百五十五條第二項第二款之規定，自得依法為訴之變更云云，依法自屬不合。
（三）系爭房屋核准開工日期雖為八十五年十二月二十六日，但黃錦鎔曾向彰化縣政府聲請展期開工，且系爭建物竣工日期為八十七年九月十五日，竣工日期係於黃錦鎔與被告訂立工程契約之後，足見該份契約書之訂立係屬真正。且依據黃錦鎔於本院陳稱：「我總共支付二百三十萬七千一百零四元，尚欠他三百一十七萬七千一百九十六元，我是以我自己在花壇鄉農會的支票及客票及現金來支付」等語，又依據黃錦鎔所簽發交付被告做為部分工程款之花壇鄉農會之支票號碼：A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等十一張支票，係分別經被告、粘酉奉（即被告僱請做板模工人）及被告交付予第三者蘇鐘等人所提示兌現，此有卷附花壇鄉農會存戶黃錦鎔，支票存款帳號：一五四五之五帳戶之客戶往來交易明細表及十一張支票影本及提領資料可稽，足見被告與黃錦鎔於八十七年五月二十日所訂立之工程契約，並非虛偽甚明。另依據證人粘酉奉於本院證稱：「系爭房子是我從頭到尾都是我施作板模的，系爭房子的工程款約四十多萬元，甲○○有時拿現金，也有拿過支票，並沒有欠我的錢，我有請工人，共四人到系爭房子工作」等語，足見被告為完成所承攬黃錦鎔之系爭建物，亦僱用證人粘酉奉從事板模之工作甚明，足見被告與黃錦鎔所訂立之工程契約係屬真正並非虛偽。
（四）按代位權係債權人代行債務人之權利，故除代行者與被代行者之間必須有債權債務關係之存在外，尚須債務人對第三人有權利之存在為其要件，否則即無行使代位權之可言。查本件黃錦鎔共積欠被告承攬系爭建物之工程款三百十七萬七千一百九十六元，除由被告於本院民事執行處取得分配款後，尚有不足額八十二萬八千二百八十四元。足見黃錦鎔仍積欠被告部分款項，對於被告並無債權之存在，原告行使代位權自屬不合。被告與黃錦鎔並無通謀成立虛偽之債權及法定抵押權，原告既主張被告與黃錦鎔通謀成立虛偽之債權及法定抵押權，依法應負舉證責任，其應舉證而未加以舉證，實不足採。
（六）被告係以本院八十八年度訴字第三四三號請求確認法定抵押權存在事件之民事判決及確定證明書參與分配，並非不當得利，則原告代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被告返還上開分配款，自屬無據。
三、證據：提出彰化縣政府工務局建造執照影本、彰化縣花壇鄉農會支票出入明細影本、本院八十八年度訴字第三四三號民事判決影本各一份為證，並聲請本院訊問證人粘酉奉。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第五六三七號、八十九年度執字第六七０四號、第六七０五號執行卷宗，及八十八年度訴字第三四三號民事卷宗，並依職權向彰化縣花壇鄉農會查詢該農會支票存款第一五四五之五帳號之開戶資料，及該帳戶自八十七年五月至八十七年十二月之往來交易明細資料，與支票號碼：
A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等十一張支票之提領資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款，第二百六十二條第一項分別定有明文。經查，原告於起訴狀係主張：依據民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條第一項之規定，請求被告與黃錦鎔應連帶給付原告等二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷第七頁）；嗣於本院九十一年一月十七日行準備程序時復主張：追加依照民法第一百八十四條第一項後段請求被告與黃錦鎔連帶賠償（見本院卷第一一六頁）；再於九十一年六月十日向本院提出聲明狀，聲明除依照前揭侵權行為之法則，請求被告與黃錦鎔應連帶給付原告等二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息外，並追加主張：被告應給付黃錦鎔二百三十七萬一千一百五十三元及自九十年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告等代為受領（見本院卷第一六五頁），原告並主張：前揭基於侵權行為法律關係，與基於代位權二者不同訴訟標的之請求，係基於選擇合併之關係（見本院卷第一七七頁）；復又於九十一年八月九日向本院提出聲明暨撤回訴訟狀，並於本院九十一年九月十八日行準備程序時表示：撤回對訴外人黃錦鎔及對被告基於侵權行為法律關係之起訴，僅依據代位訴外人黃錦鎔對被告之不當得利返還請求權，代位黃錦鎔向被告請求返還二百三十七萬一千一百五十三元及自九十年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告等代位受領（見本院卷第二一七頁、第二二九頁）。除黃錦鎔對於原告撤回對其之起訴表示同意外（見本院卷第二三二頁），被告對於原告上開追加及變更均不表同意。然本院審酌原告上開不同請求，均基於原告主張：黃錦鎔欲免其財產被強制執行，與被告通謀而為虛偽之意思表示，將其所有系爭房屋，使被告虛偽取得法定抵押權，藉以侵害原告等之權利之同一基礎事實，且原告所為上開訴之變更、追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，認原告上開訴之變更、追加與撤回，均與前揭規定相符，應予准許，本院即就原告主張基於債權人代位權，代位行使黃錦鎔對被告之不當得利返還請求權，請求被告返還二百三十七萬一千一百五十三元及自九十年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，予訴外人黃錦鎔，並由原告等代位受領之新訴為裁判，先此敘明。
二、本件原告主張：黃錦鎔之子黃朝立因無照駕駛，肇致訴外人劉溪明（原告戊○○○之夫）傷重不治死亡，原告等共取得四百二十四萬三千二百五十元對黃錦鎔父子之執行名義，並於八十九年一月二十六日聲請強制執行黃錦鎔名下之不動產。詎被告竟持本院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決作為執行名義參與分配，其內容略為：被告起訴確認對於黃錦鎔所有系爭房屋於三百一十七萬七千一百九十六元之範圍內有法定抵押權存在，且黃錦鎔當庭認諾。嗣被告隨即持該確定判決，聲請參與分配，並優先受償而受分配二百三十七萬一千一百五十三元（包括執行費二萬二千二百四十一元，及法定抵押權二百三十四萬八千九百十二元），且因其執行名義為確認法定抵押權存在之確定判決，其受清償順序在原告等之前，致原告等未獲得分文清償，然系爭房屋並非被告所承建，縱係被告所承建，其工程款亦應早已付清，黃錦鎔實係與被告通謀成立虛偽之債權及法定抵押權，依民法第八十七條規定，黃錦鎔與被告間所成立之債權及法定抵押權即為無效，故被告以此無效之債權及法定抵押權參與分配，並分得上開執行費及法定抵押權分配金額，即屬無法律上之原因而受有利益，依民法第一百七十九條規定，黃錦鎔得向被告請求返還不當得利所得之價金，黃錦鎔至今皆未見其請求，自屬怠於行使權利，原告對黃錦鎔之債權額共為四百二十四萬三千二百五十元，而黃錦鎔又無足夠之財產足以清償上開債務，原告自有保全債權必要，且原告對黃錦鎔之上開債權並未定有清償期限，原告等自得隨時請求清償，而原告等迭次向黃錦鎔請求償還，黃錦鎔均置之不理，黃錦鎔已負遲延責任，黃錦鎔與被告間確無工程契約，且其虛偽成立之法定抵押權依法屬自始、當然、確定無效，原告並不受本院八十八年度訴字第三四三號確定判決既判力之拘束，故黃錦鎔自得依不當得利法則向被告請求返還所受之利益，原告依法亦得行使代位權等語；被告則以：代位權係債權人代行債務人之權利，故除代行者與被代行者之間必須有債權、債務關係之存在外，尚須債務人對第三人有權利之存在為其要件，否則即無行使代位權之可言。系爭房屋確為被告所承建，工程總價五百四十八萬四千三百元，除黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元外，黃錦鎔共積欠被告承攬系爭房屋之工程款三百十七萬七千一百九十六元，被告於本院民事執行處取得分配款後，尚有不足額八十二萬八千二百八十四元，黃錦鎔對於被告並無債權之存在，原告行使代位權依法自屬不合，且被告係以本院八十八年度訴字第三四三號請求確認法定抵押權存在事件之民事判決及確定證明書向本院民事執行處聲明參與分配，被告依法取得分配款並非不當得利，原告主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被告返還上開分配款自屬無據等語，資為抗辯。
三、經查，原告主張：訴外人黃錦鎔之子黃朝立因無照駕駛，肇致訴外人劉溪明（原告戊○○○之夫）傷重不治死亡，原告等共取得四百二十四萬三千二百五十元對黃錦鎔父子取得民事判決之執行名義，並於八十九年一月二十六日聲請強制執行黃錦鎔名下之不動產，被告持本院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決作為執行名義參與分配，並優先受償而受分配二百三十七萬一千一百五十三元（包括執行費二萬二千二百四十一元，及法定抵押權分配金額二百三十四萬八千九百十二元），業據原告提出本院八十九年度執字第六七０四號之二等執行事件分配表影本為證（見本院卷第九頁），並經本院依職權調閱本院八十八年度執字第五六三七號、八十九年度執字第六七０四號、第六七０五號執行卷宗，及八十八年度訴字第三四三號民事卷宗查明屬實，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院五十年台上字第四０八號著有判例，可資參照。債權人依民法第二百四十二條之規定，本於代位權行使債務人對於第三人之權利，為就債務人對第三人之權利行使訴訟實施權，就此部分言，債權人為債務人之法定訴訟擔當人，故債權人惟得代位行使債務人現有之權利，而無修正債務人權利之權，若債務人既已喪失其權利、或現已處於不利益之狀態時，債權人無權為變更。經查，被告前對於黃錦鎔訴請確認就系爭房屋有三百十七萬七千一百九十六元之法定抵押權存在之訴，本院於八十八年六月二日以八十八年度訴字第三四三號民事判決為被告勝訴判決，並於同年七月三日確定，被告另聲請本院拍賣系爭房屋，亦經本院於同年十月十二日以八十八年度拍字第九九六號裁定准許，嗣被告於八十九年九月二十六日以上開執行名義向本院民事執行處聲明參與分配，系爭房屋於九十年一月十七日由訴外人許譯東拍定，本院民事執行處於九十年二月七日做成分配表，由被告優先受償而受分配上開執行費及法定抵押權分配金額共二百三十七萬一千一百五十三元，因到場人均無異議，於九十年二月二十二日分配完畢等情，業據被告提出本院八十八年度訴字第三四三號民事判決書影本為證，並經本院依職權調閱本院上開執行卷宗查明屬實。被告既係基於對黃錦鎔有既判力之上開執行名義，依法聲明參與分配，並由本院民事執行處依法分配而取得上開分配款，其取得上開執行費及法定抵押權分配金額，對黃錦鎔而言，即非無法律上之原因而受利益，黃錦鎔對於被告自無何不當得利返還請求權之可言，參諸前揭說明，原告既係行使代位權代為主張黃錦鎔之權利，自無從變更上述對黃錦鎔不利益之狀態，是原告提起本件訴訟，主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被告返還上開分配款，並由原告等代位受領，即屬無據。
五、且查，原告主張被告與黃錦鎔間就系爭房屋之法定抵押權係虛偽，無非係以：依彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭房屋係由黃錦鎔「自行設計」；系爭房屋開工日期為八十五年十二月二十日，竣工日期為八十七年九月十五日，黃錦鎔與被告係於八十七年五月三十日訂立工程契約書，而系爭房屋高達三樓面積共有四百七十五點六六平方公尺，絕非自八十七年五月三十日至同年九月十五日可以完成；且被告於本院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件，及於台灣高等法院台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件均證稱其不認識黃錦鎔及黃朝立，並與黃錦鎔及黃朝立無親屬、僱傭關係存在；黃朝立之辯護人於台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號關於黃錦鎔、黃朝立及被告之偽證案件中亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識」；依前揭使用執照卷宗，系爭房屋預定工程造價為二百零四萬三千元，建物變更後造價為二百十萬五千元，被告及黃錦鎔二人於本院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在案件中，均謂：黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，是黃錦鎔所付與被告者，依此計算，早已超過工程總價，被告根本無權再請求工程款；縱使黃錦鎔與被告二人約定工程單價為每坪三萬零三百元屬實，則系爭建物總樓地板面積為四百七十五點六六平方公尺，共約一四三、八八七一五坪，其總價應為四百三十五萬九千七百八十一元，扣除黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，應僅餘二百零五萬二千六百七十七元未付；系爭房屋價值經彰化縣花壇鄉公所鑑價為二百三十七萬二千一百三十九元，其拍定價格為二百四十萬六千元，與使用執照所示工程造價二百十萬五千元較為相近，甲○○主張工程總價五百四十八萬四千三百元絕非正確之數額等為憑。然查：
（一）被告與黃錦鎔間確就系爭房屋約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，由被告承攬建築。黃錦鎔除已給付被告二百三十萬七千一百零四元，於本院八十八年度訴字第三四三號民事事件言詞辯論終結時，尚欠被告三百十七萬七千一百九十六元等情，除被告與黃錦鎔於本院八十八年度訴字第三四三號民事事件審理中，及於本院均為一致之陳述外，並據本院依職權調閱本院八十八年度訴字第三四三號民事卷宗查明屬實，並有工程合約書影本附卷可稽（見本院卷第八十頁至第九十頁）。且黃錦鎔於本院陳稱：「我總共支付二百三十萬七千一百零四元，尚欠他（指被告）三百十七萬七千一百九十六元，我是以我自己在花壇鄉農會的支票及客票及現金來支付」等情（見本院卷第一六０頁），並經本院依職權向彰化縣花壇鄉農會查詢該農會支票存款第一五四五之五帳號之開戶資料，及該帳戶自八十七年五月至八十七年十二月之往來交易明細資料，與支票號碼：A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等十一張支票之提領資料，查明支票號碼其中A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等四張支票，確係由被告所提示兌現；其中支票號碼A0000000、A0000000等二張支票確由證人粘酉奉（即被告僱請做板模工人）所提示兌現；其中支票號碼A0000000、A0000000確由被告交付予第三者蘇鐘所提示兌現，此有卷附花壇鄉農會存戶黃錦鎔，支票存款帳號：一五四五之五帳戶之客戶往來交易明細表及支票影本及提領資料可稽（分別見本院卷第一九二頁至第一九五頁；本院卷第二０四頁至第二一五頁），另由證人粘酉奉於本院證稱：「系爭房子是我從頭到尾都是我施作板模的，系爭房子的工程款約四十多萬元，甲○○有時拿現金，也有拿過支票，並沒有欠我的錢，我有請工人，共四人到系爭房子工作」等語觀之（見本院卷第一七九頁），被告既確為完成其所承攬黃錦鎔所有之系爭房屋，曾僱用證人粘酉奉從事板模之工作，證人粘酉奉亦確曾實際提示兌現上開四張支票，足認被告與黃錦鎔所陳：其二人之間所訂立之工程契約係屬真正等情，並非虛妄。且系爭房屋原於八十五年三月二十六日申請建造執造時，原規定之竣工期限即為開工後九個月完工，此有被告提出彰化縣政府工務局建造執造附卷可稽（見本院卷第一八二頁），在一般工程慣例上建造執照規定竣工之期間，恆較實際建築房屋時所須工時為長；而使用執造所載之起造人名義，與實際上究係由建築房屋，事實上亦常不相一致。是原告徒以：黃錦鎔與被告係於八十七年五月三十日訂立工程契約書，而系爭房屋高達三樓面積共有四百七十五點六六平方公尺，絕非自八十七年五月三十日至同年九月十五日可以完成，系爭房屋之起造人、監造、設計均為黃錦鎔名義，即主張系爭房屋非被告所建築，自無足取。
（二）原告另主張：依前揭使用執照卷宗觀之，系爭房屋預定工程造價為二百零四萬三千元，建物變更後造價為二百十萬五千元，被告及黃錦鎔二人於本院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在案件中，均謂：黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，是黃錦鎔所付與被告者，依此計算，早已超過工程總價，被告根本無權再請求工程款；縱使黃錦鎔與被告二人約定工程單價為每坪三萬零三百元屬實，則系爭建物總樓地板面積為四百七十五點六六平方公尺，共約一四三、八八七一五坪，其總價應為四百三十五萬九千七百八十一元，扣除黃錦鎔已給付被告二百三十萬七千一百零四元，應僅餘二百零五萬二千六百七十七元未付；且系爭房屋價值經彰化縣花壇鄉公所鑑價為二百三十七萬二千一百三十九元，其拍定價格為二百四十萬六千元，與使用執照所示工程造價二百十萬五千元較為相近，被告主張工程總價五百四十八萬四千三百元絕非正確之數額」云云。然查，申請使用執造時所附之工程造價與實際之工程造價間不相適合之情形，所在多有，且系爭房屋於本院八十八年度執字第五六三七號強制執行事件中，固曾囑彰化縣花壇鄉公所辦理鑑價，經鑑價結果系爭房屋價值為二百三十七萬二千一百三十九元，然彰化縣花壇鄉公所上開鑑價僅係本於八十五年二月一日府建四字第一四五０三八號函辦理計算，並不包括屋內造作等情，亦有建物價格鑑定書附卷可稽（見本院卷第七十二頁），是彰化縣花壇鄉公所上開鑑價，自不足作為系爭房屋全部造價之認定依據。且被告與黃錦鎔就系爭房屋工程於上開工程契約書中僅約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，並未就完工時之總坪數為明確之約定，而工程上承攬建築房屋之實際坪數與使用執照許可坪數不符之情形，在我國一般房屋使用實情上，本甚為常見，再被告於本院亦稱：「於全部完工後，有再測量工地的總坪數，總共為一百七十多坪」等語（見本院卷第一六二頁），若由被告所陳：系爭房屋之總坪數為一百七十多坪，按每坪三萬零三百元之單價計算系爭房屋之總工程款，即和被告與黃錦鎔所訂立之工程合約書約定之工程總價相接近。是原告既未能實際直接舉出被告與黃錦鎔間就系爭房屋工程契約之訂立係基於通謀虛偽意思表示之證明，徒以前揭使用執造之形式記載，與事後彰化縣花壇鄉公所於強制執行事件中之鑑價結果，質疑被告與黃錦鎔於建築系爭房屋時約定工程總價，亦有未合。
（三）被告於本院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件，及於台灣高等法院台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件中，固均證稱：其不認識黃錦鎔及黃朝立，並與黃錦鎔及黃朝立無親屬、僱傭關係存在；黃朝立之辯護人於台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號關於黃錦鎔、黃朝立及被告之偽證案件中亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識」等語，然被告與黃錦鎔、黃朝立既因前述之偽證及教唆偽證行為，經本院及台灣高等法院台中分院分別以八十八年度訴字第三二六號、八十八年度上訴字第二五八八號判決，各判處有期徒刑四月在案，業據原告提出上開判決書影本附卷可稽（見本院卷第五十五頁至第六十三頁）。被告上開於刑事訴訟程序所言，既經認定係虛偽陳述，自難認為真實而與事實相符，原告自不得憑被告之上述不實證言，主張被告既與黃錦鎔素不相識，自不可能承攬系爭房屋之興建工程，是原告上開主張，亦顯無足取。
六、綜上所述，本件關於被告與黃錦鎔間，確就系爭房屋約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，由被告承攬建築。黃錦鎔除已給付被告二百三十萬七千一百零四元，於本院八十八年度訴字第三四三號民事事件言詞辯論終結時，尚欠被告三百十七萬七千一百九十六元等情，既有卷附本院八十八年度訴字第三四三號確定判決可證，另原告憑以質疑被告與黃錦鎔所訂立之工程契約係基於通謀虛偽意思表示之主張與舉證，亦均無可取。是應認被告係基於對黃錦鎔有既判力之上開執行名義，依法聲明參與分配，並由本院民事執行處依法分配而取得上開分配款，其取得上開執行費及法定抵押權分配金額，並非無法律上之原因而受利益，黃錦鎔對於被告自無任何不當得利返還請求權存在，原告提起本件訴訟，主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被告返還上開分配款，並由原告等代位受領，於法無據，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請及失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 林金灶~B 法官 陳瑞水~B 法官 王昌鑫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 梁高賓中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日