臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第六七九號
原 告 乙○○
甲○○訴訟代理人 丙○○原 告 丁○○訴訟代理人 己○○法定代理人 戊○○右當事人間請求塗銷扺押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告三信商業銀行股份有限公司（即原保證責任台中市第三信用合作社）應將彰化縣員林地政事務所八十一年員字第零一二三二五號、登記日期民國八十一年七月三十一日、設定義務人張陳綉花、以坐落彰化縣○○鎮○○段五八四之
九、五八四之一五地號土地及建號彰化縣○○鎮○○段○○○號即門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號建物、所共同擔保不定期限本金最高限額新台幣（下同）三百八十五萬元之抵押權登記塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保請求宣示假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於收到鈞院八十九年度促字第二三五一號支付命令，並假扣押原告丙○○之不動產後始知，先母張陳綉花曾以訴之聲明所示之不動產為張錫卿提供擔保，並向被告三信商業銀行股份有限公司即原保證責任台中市第三信用合作社（下稱三信銀行）辦理本金最高限額三百八十五萬元抵押權登記。因尚有本金二百八十萬元及一百萬元連帶保證債務屆期未還，原告等均為張陳綉花之繼承人，應連帶負責清償云云。原告即時提出異議並由鈞院命被告三信銀行限期起訴，被告銀行乃改向台灣台中地方法院起訴，蒙以八十九年度訴字第一九九一號清償債務事件受理。茲因被告三信銀行所提出之台灣台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號清償債務事件已經判決被告三信銀行敗訴確定，證明先母對三信銀行並無保證債務存在，原告迭要求被告三信銀行塗銷抵押權登記，但均置之不理，爰提起本訴。
（二）按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，民法第七百五十四條定有明文。依最高法院七七年台上字第九四三號判例，系爭本金最高限額不定期抵押權，類推適用之，自得隨時終止。原告業於九十年六月四日以永靖郵局七八號存證信函向被告通知終止抵押權契約，限於三日內辦理塗銷登記，但被告置之不理。被告主張張陳綉花所擔保（連帶保證）之二百八十萬元及一百萬元債務，其中一百萬元部分在訴訟中以債權讓與方式移轉給劉淑津而減縮訴之聲明後，二百八十萬元部分已經判決確定，認定非屬被告所稱之展期債務或借新還舊，並明確認定在張陳綉花死亡後之保證為無效，則張陳綉花對被告，並無保證債務存在，原告並已通知終止保證契約，被告自應將抵押權塗銷。
（三）查最高法院八十五年度台上字第一零五九號裁判全文中指出：「公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。」、同院八十六年度台上字第三零六零號裁判全文中指出：「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，茍部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，亦難因之謂其當事人適格有欠缺。」、同院八十六年度台上字第三四八五號裁判全文中指出：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定，如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，亦應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利。」、同院八十五年度台上字第二二四三號裁判全文中指出：「關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從取得其同意，或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，自均得單獨或共同起訴，要不得謂其當事人適格有所欠缺。」系爭抵押權擔保物為張陳綉花所有，其於八十六年六月五日死亡後，應由長男乙○○、次男張錫卿、三男丙○○、四男張錫清（代位繼承人張珈娸、法定代理人劉淑津）、五男丁○○、長女甲○○等六人共同繼承。其中次男張錫卿因偽造先母署押經原告提出刑事告訴被判刑確定，原告九十年八月三十一日具函通知徵求同意，但信件被退回；四男張錫清代位繼承人張珈娸之法定代理人劉淑津惡意受讓債權，原告九十年八月二十日具函通知徵求同意但無回文，以上有戶籍謄本及被退回掛號信原件可證原告無從取得其同意。矧綜觀前揭數例最高法院裁判全文中均著重「事實上無法取得全體公同共有人同意之情形（如所在不明亦屬之）」即足，被告要原告對所在不明之公同共有人起訴前應先行公示送達，並認原告等之起訴當事人適格有欠缺，依法自屬無據。
（四）台灣台中地方法院民事確定判決（八十九年度訴字第一九九一號）已就系爭新台幣二百八十萬元部分判決被告敗訴，應具民事訴訟法第四百條規定之既判力。再參最高法院八十四年度台上字第二五三零號裁判意旨，法院於確定判決理由中，已就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點「展期」或「間接給付」或「新借款」為判斷，認與死亡後之張陳綉花無關云云。故同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。申言之：⑴最高法院六十六年度台上字第一零九七號判例指出：「所謂最高限額之抵押契約... 此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務保證而定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任... 」、民法第七百五十五條規定：「就定有期限之債務為保證者，若債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對其延期已為同意外，不負保證責任。」、「民法保證一節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，民法第七百三十九條之一、民法債編施行法第三十三條分別明定之；「抵押權係從屬於所擔保之債權而存在（參最高法院八十六年度台上字第二三二九號裁判）」。⑵系爭借據上是由張錫卿為借款人，張陳綉花為連帶保證人，並有借款之期間，足證為就定有期限之債務為保證。縱依被告所稱為展期借款，但被告允許主債務人延期清償時，保證人張陳綉花已死亡，無能同意，自不負保證責任。雖張陳綉花與被告間有約定書，但民法修正後該約定書「展期免保證人同意」之約定回溯無效，被告同意展期仍須得張陳綉花同意。被告片面同意展期後，張陳綉花全部保證債務已消滅，對被告並無借款保證人分文債務存在。⑶被告現已無張陳綉花當保證人之債權，抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，系爭無定期間最高限額抵押權，有名無實，原告自得隨時通知被告終止保證契約，請求塗銷抵押權。⑷本件事實上無法取得全體公同共有人之同意，但法律准許原告等得單獨或共同起訴；基於同一法理，自得由原告等單獨或共同對被告通知終止保證契約。而當時原告乙○○尚所在不明，未參與對被告通知終止保證契約，現出任為原告，在此復對被告為通知終止保證契約。⑸綜上，依據民法第七百五十五條之立法理由中說明：「如保證人對於債權人延期清償之允許，不表同意，則主債務延期，保證債務消滅，保證人即不再負保證責任」。所謂「保證債務滅，保證人即不再負保證責任」，就是不管主債務是否消滅，張陳繡花之保證債務全部歸於消滅。故原提供擔保之抵押權已無保證責任與債務，原告自得終止保證契約。被告稱張錫卿之債務仍然存在，則在未清償前，系爭抵押權自無塗銷理由，依上說明，應是故意曲解法令。
（五）依被告提出八十九年六月二十九日代償證明書中記載：「查借款人張錫卿於民國八十六年九月二十日邀同黃秀連及張陳綉花等二位為連帶保證人向本行借款一百萬元... 」，足證應是新借款，否則自應詳載明「向本行辦理展期借款一百萬元」始是展期借款。而在張陳綉花死亡後被盜用印章當保證人之新借款，應與張陳綉花無關，應不能向其繼承人求償。
（六）被告已經自認系爭八十六年九月二十日張錫卿之二百八十萬元、一百萬元借款，並非展期借款，詳分述如下：⑴「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎」、「當事人在他案件之陳述，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認」，最高法院十八年上字第二三八六號、十九年上字第四三七號判例參照。⑵被告在①本件九十年八月十四日答辯狀所附之被證四「代償證明書」中詳載「查借款人張錫卿於八十六年九月二十日邀同黃秀連及張陳綉花等二位為連帶保證人，向本行借款壹佰萬元整，同日簽發同額借據乙紙，約定到期日為八十七年三月二十日... 」。②同狀所附之被證三即鈞院八十八年度促字第三六二七號支付命令聲請狀中（債務人張錫卿、黃秀連）詳載「緣債務人張錫卿於八十六年九月二十日起邀另債務人黃秀連為連帶保證人，向聲請人借款Ⅰ貳佰捌拾萬元Ⅱ壹佰萬元，到期日為Ⅰ八十七年九月二十日Ⅱ八十七年三月二十日... 」③他件即鈞院八十九年度促字第二三五一號支付命令聲請狀中（債務人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○、張珈娸）詳載「緣案外人張錫卿於八十六年九月二十日邀債務人張陳綉花、案外人黃秀連為連帶保證人，向聲請人借款Ⅰ貳佰捌拾萬元Ⅱ壹佰萬元，到期日為Ⅰ八十七年九月二十日Ⅱ八十七年三月二十日... 」。據上，被告在前揭三件訴狀中，均非常明確記載張錫卿是在八十六年九月二十日邀債務人張陳綉花、黃秀連為連帶保證人向被告「借款」，並非向被告「展期借款」。而第①、②訴狀為被告在答辯狀（依民事訴訟法第二百六十六條規定視同準備書）中所提出、引用。依民事訴訟法第二百七十九條規定，堪認被告已經在本件準備書狀內，自認原告所主張「是新借款，不是展期借款」之事實矣。第③訴狀是被告在他件之陳述，但鈞院仍可為本件認定事實之根據。
（七）被告抗辯依鈞院八十八年度促字第三六二七號已確定支付命令張錫卿債務仍在，未清償前不能塗銷抵押權云云。按執行名義除有強制執行法第四條之二之情形外，祇能對於當事人為之。前敘及，⑴該已確定支付命令債務人是張錫卿、黃秀連，並非張陳綉花。⑵矧支付命令中並無記載判決事實理由，縱參照聲請人於支付命令聲請狀中所陳述，乃是「債務人張錫卿八十六年九月二十日起邀另債務人黃秀連為連帶保證人，向聲請人借款⑴貳佰捌拾萬元⑵壹佰萬元。所附借據、借款明細表中明載借貸日同為八十六年九月二十日」，僅能證明二筆借款同是八十六年九月二十日所借，究不能積極證明如被告所言是展期借款。⑶張陳綉花早在八十六年六月五日死亡，自不能再當該二筆新借款之連帶保證人。被告明知，故該支付命令不敢同列張陳綉花為保證人併向其全體繼承人為請求。從而，被告所執已確定支付命令是張陳綉花死亡後，於八十六年九月二十日被借款人張錫卿、連帶保證人黃秀連盜蓋印章當保證人之新借款，其既判力、執行名義自不及於死後張陳綉花。已確定支付命令張錫卿之債務存在應由張錫卿、黃秀連負責，應非仍屬張陳綉花生前設定抵押權所擔保範圍，不能混為一談。
（八）民法第三百二十五條第三項規定：債權證書已返還者，推定其債之關係消滅。民事訴訟法第二百八十一條規定：法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。查被告聲稱二百八十萬元是八十五年八月二日起借，壹佰萬元是八十四年八十四年九月四日起借，八十六年九月二十日是展期。但被告提不出八十六年九月二十日以前之借據，自難相信展期為真正。被告將以前借據（債權證書）交還借款人張錫卿，依法推定其債之關係消滅，自非展期借款而是新借款。
（九）最高法院七十三年台上字第三三０六號裁判指出：當事人之陳述，除自認之事實外，民事訴訟法，尚無得以當事人自己之陳述作為證據之規定。本件被上訴人主張其債權為真正，或為會款或為借款。原審並未逐一調查認定，只以被上訴人李振明之供述與其餘被上訴人之供述相符，即謂其債權為真正，其適用證據法則自屬可議。又民法第一百五十條規定：當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示契約即為成立。第以被告是銀行業，展期是經常性業務範圍，倘其印就之借款申請書中無展期欄，仍可於其上方便加蓋「展期」戳記後供借款人使用，俾與新借款分別。然被告提出之申請人張錫卿「借款申請書」中全部欠缺「申請借款展期」之記載，自難認申請人張錫卿有申請借款展期之意思表示；或有其他默示足以表彰為展期。而被告在其內部帳目（如授信批覆書）上記載為展期，並無申請人張錫卿之簽認，乃被告片面記載，自屬被告以當事人自己之陳述作為證據情形，有違證據法則，不足採信。
（十）被告在其內部張錫卿放款帳卡中（按帳簿記法借方指收入貸方指支出），二百八十萬元部分：⑴帳號000000-000.<85.09.17.借方0000000.餘額0000000.>、<86.09.20.貸方0000000.餘額0.>表示已清償。⑵帳號000000-000.<86.09.20.借方0000000.餘額0000000.>表示新借款。壹佰萬元部分：⑴帳號000000-000.<86.03.20.借方0000000.餘額0000000>、<86.09.20.貸方0000000.餘額0. >表示已清償。⑵帳號000000-000.<86.09.20.借方0000000.餘額0000000.>表示新借款。被告將帳面都歸零就表示有清償後再新借，如果展期帳面都不能歸零，始符記帳法則。因展期並無還款，何來歸零？
（十一）最高法院八十八年台上字第一０七九號裁判全文中指出：「觀該八十二年、八十三年之無擔保（擔保）放款明細帳及八十四年之擔保放款之借款借據上之帳號均為「八一八之四」應屬同一筆借款之展期，並未另成立新消費借貸關係，否則應另編借款帳號，而不致與系爭借款之帳號相同」云云。經查，依被告放款帳卡上記載：系爭二百八十萬元借款在<85.09.17.新放時帳號000000-000>到<86.09.20.時帳號000000-000>；系爭一百萬元借款在<84.09.
17.新放時帳號000000-00>到<86.03.20.時帳號000000-000>到<86.09.20.時帳號000000-000 >。參最高法院判決意旨，沿用原帳號始是展期，另編借款帳號就非展期。本件被告既然在八十六年九月二十日，將兩筆借款另編借款帳號，自非展期。
（十二）被告在借據上、契約書上均詳載如逾期清償或繳息時均應按日加收違約金。茲從被告之放款帳卡上記載，以往逾期繳息或清償時確有按日加收違約金。
惟系爭二百八十萬元是八十五年九月十七日起借，期間一年，到期日是八十六年九月十七日，則八十六年九月二十日如是展期，為何無按日加收逾期三日違約金？免按日加收違約金，即證明已按期清償，絕非展期。
（十三）被告指系爭抵押物係擔保張陳綉花、張錫卿對被告之債務，張陳綉花死亡後，張錫卿展期債務仍存在，系爭抵押自未消滅云云。惟查被告所據張陳綉花約定書（但原告否認其真正），雖載明「立約人所保證之債務，如貴社允許主債務人延期清償或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」。按被告自認展期毋需立約人張陳綉花之同意，反面解釋，當然就是新借款始需立約人張陳綉花之同意。系爭八十六年九月二十日借據上蓋有張陳綉花之印章即是徵求立約人之同意，足證並非展期借款。張陳綉花在死亡後被張錫卿偽造簽名當保證人之新借款，毋須負責，系爭抵押權確定無新或舊債務，自應塗銷。
（十四）原告援引被告在已判決確定台灣台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號清償債務事件，所為悖謬陳述，請調閱之以供本件認定事實參考：⑴按借款展期就是清償期延後，因無清償，故借貸雙方（帳面上）均無金錢撥入撥出記載。而借新還舊（間接給付），乃是清償日借出新款但同時將之轉入清償舊債務，故借貸雙方（帳面上）均有金錢之撥入撥出。兩者之事實與法律關係、記帳法完全不同，不能併存競合。原告（該件被告）抗辯「張錫卿借款申請書、借據上有撥款人蓋章、轉帳兩訖戳記，有撥款就非展期」，被告（該件原告）於八十九年八月一日準備書二中（第七頁）答稱該些屬「原告內部轉帳並有民法第三百二十條之意」，進而主張「無論展期或民法第三百二十條之間接給付，張陳綉花保證責任均仍存在」云云。據此，被告自己在當原告時，對於系爭八十六年九月二十日張錫卿借款是「展期」或「借新還舊」尚不敢確定，豈是展期？⑵原告（該件被告）爭執被告（該件原告）在鈞院八十九年度促字第二三五一號支付命令聲請狀中已明確指出：「緣案外人張錫卿於八十六年九月二十日邀債務人張陳綉花、案外人黃秀連為連帶保證人，向聲請人借款①貳佰捌拾萬元②壹佰萬元」，顯非展期云云。而被告（該件原告）在同準備書二中（第五頁）答稱：「因支付命令為非訟事件，法院僅從形式之借據審查，原告為避免說明繁雜未予詳述」云云。惟查如確是展期，被告僅需將前揭「向聲請人借款」，寫為「向聲請人展期借款」，僅需增入「展期」二字，其事實法律關係就完全不同，有何說明繁雜可言？顯是狡辯。被告當時不敢寫明展期，就是並非展期鐵證。⑶原告（該件被告）爭執被告（該件原告）將八十六年九月二十日以前之借據全部交還張錫卿推定債之關係消滅。被告（該件原告）在同準備書二狀中（第四頁）答稱「借據不可為交付金錢之證明，張錫卿八十六年九月二十日另立借據，本不生借貸效力」云云。按依被告（該件原告）陳述，借據不能為借款證明，矧張錫卿八十六年九月二十日所另立借據，本不生借貸效力，則被告（該件原告）自不能憑據之來證明其債權仍存在矣。⑷原告（該件被告）爭執被告（該件原告）手中，竟有不識字張陳綉花同日簽名二份約定書顯有疑竇。被告（該件原告）在89.09.28.辯論二狀中答稱「原告與客戶之約定書均係一式二份」。謹按如需一式二份，理應由銀行與立約人雙方分執一份，豈有全在被告手中之理？又依被告（該件原告）所陳，系爭張錫卿借款源自於八十一年九月十八日起，豈有遲至八十五年九月十六日，始簽二份約定書之理？綜上，被告依已確定支付命令（張錫卿86.09.20.借款二百八十萬元、一佰萬元）債權，無法證明就是展期借款。張錫卿在張陳綉花死亡後，所盜蓋印章為保證之新借款，自不在張陳綉花生前當保證人之抵押權擔保範圍內。
（十五）被告向鈞院或台灣台中地方法院歷次提出訴訟案件中，所主張與張陳綉花有關之債權三百八十萬元，同是依據：八十六年九月二十日簽發借款人張錫卿、連帶保證人張陳綉花、面額二百八十萬元借據；借款人張錫卿、連帶保證人張陳綉花、黃秀連、面額一百萬元借據。雖被告取得鈞院八十八年度促字第三六二七號已確定支付命令債權三百八十萬元，故意僅以張錫卿、黃秀連為債務人，仍究無法掩飾「同一借據」張錫卿、黃秀連盜用張陳綉花死後印章作連帶保證人之事實。依借據所載張陳綉花乃是連帶保證人，並非借款人。
（十六）「人之權利能力始於出生，終於死亡」、「無行為能力人之意思表示無效」、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責者，為連帶債務」，民法第六條、第七十五條、第二百七十二條規定甚明。又最高法院五十一年度台上字第二八一三號判例指出「人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之... 」。系爭被告所據二張借據，乃張陳綉花死後被盜蓋印章，自不生連帶保證人責任。其為展期或新借款之連帶保證人，均應由張陳綉花全體繼承人為之，否則無效，遑論被告是否知悉張陳綉花死亡之事。借款人張錫卿向被告隱匿張陳綉花死亡之事，應由張錫卿個人負責，與張陳綉花全體繼承人無關。
（十七）細繹被告提出抵押權設定契約書所附其他約定事項：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任台中市第三信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」。謹按前文中所云『擔保』意指給別人作保證，初未涉及「未經擔保物提供人同意作保證或保證人死後被盜用印章作保證之借款，仍在抵押權範圍內」之問題。本件抵押權是擔保物提供人（義務人）兼債務人，因此張陳綉花自己可以借款人名義逕向被告借款。但對債務人張錫卿只可為連帶保證人（即給別人作保證），而所連帶保證之範圍自應以有明示部分為限。申言之，即應以張陳綉花生前所同意蓋章（明示）作保證之借款部分才算。參以被告又自稱由張陳綉花另簽二份約定書，並以特別條款約明主債務人展期清償免立約人之同意云云，益見被告認定張陳綉花為連帶保證人，當然只需對有連帶保證之部分負擔保責任。被告稱依鈞院八十八年度促字第三六二七號已確定支付命令對張錫卿有債權三百八十萬元未清償，系爭抵押權擔保之債務未消滅，顯有誤會。
（十八）退言之，如果解為系爭抵押權擔保範圍，包括未經張陳綉花同意作連帶保證人之借款在內，張陳綉花對張錫卿之借款一律應負責。那被告在借款人張錫卿簽寫借據上，就毋須贅列張陳綉花並要求蓋章為連帶保證人矣。
（十九）「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」、「連帶債務人中之一人，受確定判決，而其判決非基於該債務人個人之關係者，為他債務人之利益，亦生效力」、「就連帶債務人中之一人，所生之事項，除前五條規定或契約另有訂定外，其利益或不利益，對他債務人不生利益」，民法第一千一百五十三條、第二百七十五條、第二百七十九條分有明文。又「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴... 」、「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴... 」，強制執行法第十四條、第十五條亦有規定。查被告對張陳綉花全體六位繼承人中之原告等四人，基於保證及繼承之關係訴求應給付本金二百八十萬元、一百萬元（訴訟中債權讓與），業經台灣台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號判決「原告之訴駁回」確定。亦即原告等四人對被告無須負擔張陳綉花連帶保證債務；抵押權所擔保之全部連帶保證債務已經不存在。該勝訴判決已確定，並非基於債務人（原告等四人）個人之關係者，為他債務人（全體繼承人）之利益，亦生效力。倘被告執鈞院八十八年度促字第三六二七號已確定支付命令對張錫卿有債權三百八十萬元來實行抵押權聲請拍賣抵押物，原告等自得執該台灣台中地方法院勝訴判決確定，提起債務人（第三人）異議之訴，抗辯被告之抵押債權已不存在，排除強制執行，被告無法達到實行抵押權目的，抵押權仍需塗銷。至於被告對張錫卿之債權，雖能另就張陳綉花遺產中張錫卿之公同共有權（六分之一）去求償，但此又與實行抵押權拍賣張陳綉花抵押物有別。綜上，原告等四人已受無需負擔抵押權債務之勝訴判決確定，此判決利益及於全體六位繼承人，可以排除被告對張陳綉花抵押權之強制執行，系爭抵押權債務不存在，抵押權自應塗銷。
（二十）查最高法院六十六年度台上字第一零九七號判例指出：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後生之債務，不負擔保責任。」云云。合先揭櫫，以作判準。
（二十一）同院六十二年度台上字第七七六號判例也指出：「最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。」。謹按最高限額抵押權在存續期間，於約定最高限額內不斷的隨時可借可還，則在原告九十年六月四日向被告通知終止契約前，債權額尚不確定。被告所取得鈞院八十八年度促字第三六二七號已確定支付命令債權共三百八十萬元（尚不逾最高限額），縱認與抵押權有關，充其量只可認係先在「結算實際發生之債權額」，並非實行抵押權。矧原告亦不否認張錫卿有於八十六年九月二十日向被告借款二百八十萬元與一百萬元之事，該已確定支付命令（內中並未涉及抵押權或張陳綉花）在法律上原不具任何意義。
（二十二）同院四十六年度台上字第一零九八號判例指出：「抵押權之性質係從屬於債權而存在」。按行使擔保物權應以被擔保債權合法存在為前提，系爭抵押權所從屬之被擔保債權是『張錫卿八十六年九月二十日二百八十萬元與一百萬元借款』。依被告提出之借款申請書、借據所載，張陳綉花是連帶保證人，則抵押權所從屬之被擔保債權張陳綉花僅需負連帶保證人責任。
又台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號民事確定判決，認無論被告所主張之張錫卿借款是展期、借新還舊、另筆新借款，張陳綉花均無須負連帶保證人責任。此項判決乃在抵押權存續中所為，原告自可援引作為認定抵押權所從屬之被擔保債權已消滅之證據。
（二十三）抵押權為擔保物權，其本質係專就標的物賣得價金優先受清償為目的之價值權。抵押權人雖得選擇對人行使給付權；或對物實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物以賣得價金優先受償。但人的擔保或物的擔保其「被擔保債權仍屬同一」。本件是不定期間最高限額抵押權，依首揭最高法院判例，認其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定。張陳綉花對系爭抵押權只負連帶保證人責任，有修正後民法規定之適用。被告指為展期，未得張陳綉花全體繼承人之同意，則主債務延期，保證債務消滅（參民法第七百五十五條立法理由）。人的擔保債務消滅；物的擔保所從屬之同一被擔保債權失所附麗也當然消滅。同理，如是新借款，張陳綉花已死亡之保證固無效。
（二十四）抵押權設定契約書所附其他約定事項：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任台中市第三信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。細繹全文，簡單說就是①張錫卿②張陳綉花、同是借款人，二人債務被告均有本金最高限額抵押權。惟按張陳綉花是擔保物提供人兼債務人，以其自己名義借款可由他人非必張錫卿為連帶保證人；但張錫卿名義借款時，張陳綉花就必需當連帶保證人方符提供擔保物為擔保之本質。必張錫卿名義借款張陳綉花當連帶保證人，此連帶債務始能從屬於抵押權。果非如此，被告每在張錫卿借款時，就毋須要求張陳綉花須當連帶保證人矣！擔保即作保，未經保證人同意作保部分不能表彰為擔保。被告所言張錫卿借款，免張陳綉花當連帶保證人就屬抵押權物之擔保範疇之立論不能成立。良以和抵押權係從屬於被擔保債權而存在之特性不符也。被告抗辯「張錫卿債務仍在，抵押權不能塗銷」，顯誤認凡張錫卿之借款均應由抵押權負責；誤解抵押權之從屬性暨擔保即作保之真意（詳下），祈明鑒。
（二十五）常人（債務人、借款人）在同家銀行，可以由不同之擔保物提供人，設定數筆不同本金最高限額抵押權。以故，在借據上如僅由借款人具名，欠缺各擔保物提供人作連帶保證人，當無法分辨出是附麗於那筆抵押權所成立之借款，在違約時由誰負責。此即抵押權之性質係從屬於債權而存在，需有明確連帶保證人之最大理由所在。茲被告所執前揭已確定支付命令，債務人是張錫卿、黃秀連，並非張陳綉花，張錫卿在被告處又非只能設定一筆抵押權，原告現否認是屬於張陳綉花之抵押權所擔保範圍。被告如承認是張陳綉花當連帶保證人，那被告同意展期乃自行放棄期限之利益，應不使保證人因此而受不利之影響。主債務延期保證債務消滅，保證人即不再負保證責任，保證債權不存在，物之擔保責任無所從屬，抵押權自當消滅。
（二十六）被告銀行授信作業手冊中記載：「惟如到期確無法收回而需部分或全額再辦展期時，應依前述晤談、書面申請、徵信調查、分析審核等項程序辦理」、「展期時如與初放條件不合... 報請核准或重新按借款手續核准後方可辦理」、「保證人亦需辦理徵信調查」。被告自稱展期，應依前揭方式辦理，當可明白張陳綉花死亡事，無故不依規定辦理，足證根本就不是展期。而是新借款，新借款是在張陳綉花死亡後被盜用印章當連帶保證人，應無效。
（二十七）綜上，本件是無定期間最高限額抵押權，又是擔保物提供人死亡後被盜用印章當連帶保證人，情況特殊，適用法律關係應有別。查被告迄未向原告（張陳綉花全體繼承人）對物的擔保實行抵押權，聲請法院裁定拍賣抵押物，獲准以賣得價金優先受償；被告向原告基於保證與繼承關係請求清償連帶保證債務，可認是對人的擔保實行抵押權，亦受敗訴判決確定。終止系爭抵押權應於被告收到原告九十年六月五日通知終止契約日起生效；並適用修正後民法規定。依首揭最高法院判例，本件不定期間抵押應類推適用民法第七百五十四條第一項所定之保證契約；對於契約終止後生之債務，不負擔保責任。契約終止前台灣台中地方法院業於九十年三月間判決確定張陳綉花及其全體繼承人無保證責任，保證債務消滅；且契約終止後更永遠無新債務存在，抵押權自應塗銷。原告人數是六分之四，雖未取得另六分之二同意但已詳細說明其理由，原告起訴與終止契約已符合規定。被告迭曲解法令，指原告起訴程序違法，應不足採信。被告以已確定支付命令張錫卿之債務尚存在，應由張錫卿、黃秀連負責，其非屬張陳綉花抵押權所擔保債務，自無由其全體繼承人負責之理。本件債務並非因清償而消滅，而係被告展期放棄期限利益；或因被告過失以無行為能力死人為保應無效，依法被消滅。依上說明，無論展期或新借款，張陳綉花全無保證責任。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、民事判決書、確定證明書、繼承系統表、存證
信函、支付命令及聲請書、刑事判決書、最高法院裁判全文資料、戶籍謄本、退回掛號郵件及回執、民事裁定等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）本件原告起訴未經全體共有人之同意，顯非允法，請予駁回：按公共同有物之處分及其他權利之行使，除公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第一項定有明文。本件原告依上揭法規起訴請求塗銷之系爭抵押權，係張陳綉花生前所設定，茲其死亡，抵押物由其繼承人繼承，在未分割前為全體繼承人公同共有，而其繼承人除原告外，尚有張珈娸及張錫卿，是未經其二人同意即提起本件訴訟，應非合法。
（二）如鈞院認本件起訴合法，因系爭抵押權無塗銷事由，其請求亦無理由：原告提起本訴請求塗銷，係以被告另案主張伊為張陳綉花繼承人，張陳綉花以系爭不動產設定系爭抵押權為張錫卿提供擔保以向被告借款並為連帶保證人，因張陳綉花死亡，被告對其因為連帶保證請求清償債務，經台灣台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號判決被告敗訴，理由係張陳綉花對被告無連帶保證債務存在，茲通知終止抵押權契約，因被告未辦理，認被告應塗銷系爭抵押權。
（三）按債務之擔保有物保與人保二者，設定不動產抵押權屬前者，連帶保證屬後者，二者屬分立不同之法律關係，故有僅為物保者，亦有僅為人保者，縱有競合，抵押人兼連帶保證人，具有雙重地位，但仍屬有異。
（四）本件原告之被繼承人張陳綉花早於八十一年七月三十日設定系爭抵押權予被告改制前之台中市第三信用合作社以擔保伊與張錫卿之債務，嗣張錫卿再邀張陳綉花為連帶保證人分別向被告借款，至八十四年九月四日借貸一百萬元，八十五年八月二日借貸二百八十萬元，此有他項權利證明書、抵押權設定契約書借款申請書、借據在卷可稽，並為原告所不爭執，自屬真正。張錫卿因屆期未還分別辦理展期多次，最後一次均為八十六年九月二十日，由張錫卿辦理，僅因張陳綉花於八十六年六月五日死亡，被告不知，上開展期作業就張陳綉花為連帶保證人部分經上開台中方法院民事判決以「查本件借款均係借款人張錫卿於八十六年九月十二日申請展期，並經原告於同日核准乙節，有借款申請書二紙足資佐憑，揆諸前開法條規定及判例意旨，本件借款之展期自應徵得連帶保證人之同意。惟查，連帶保證人張陳綉花業於八十六年六月五日死亡，自無可能於死亡後之八十六年九月十二日表示同意展期之意；又被繼承人張陳綉花之連帶保證債務固於死後即由繼承即被告、借款人張錫卿、訴外人張珈娸所繼承，然就本件借款清償期之展延，原告亦未獲得被告、訴外人張珈娸之同意，則依上開法條規定，被告自不負保證責任至明。」及「如認本件借款並非展期，而係借款人張錫卿重新申請之借款，則因申請借款之日期已在連帶保證人張陳綉花死亡之後，張陳綉花已無權利能力、行為能力，故系爭借據上縱有張陳綉花之印文，亦無責令張陳綉花負擔本件借款連帶保證人之責任。基此，被告雖為張陳綉花之繼承人，然因張陳綉花並無本件借款之連帶保證債務，原告自無法依繼承關係請求被告清償本件借款。」為由判決被告敗訴。就此觀之，僅係張陳綉花就八十六年九月二十日之展期債務不負連帶保證責任，並非否認系爭抵押權所擔保之張錫卿債務不存在，而抵押權與連帶保證為不同之法律關係，已如上述，張陳綉花係抵押人兼連帶保證人，縱伊就此展期後之債務無連帶保證責任，但其抵押人地位未失，因張錫卿債務仍然存在，有鈞院確定之支付命令可證，並為原告所不爭執，依抵押權設定契約書所附約定事項一，系爭抵押權擔保債務人對被告現在及將來所負之借款等一切債務，張錫卿上開債務仍屬系爭抵押權擔保，在此債務未消滅前，原告請求塗銷，即無理由。
（五）原告援用最高法院七十七年台上字第九四三號判例，未否定在終止之前之債務仍屬抵押權所擔保，此觀同院六十六年台上字第一０九七號判例「所謂最高限之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」可明，則不論原告之通知終止，非由張陳綉花全體繼承人一併為之，不生終止效力，縱認終止有效，但就終止係自終止後發生效力言，保證人僅對於通知到達債權人後所發生之債務，不負保證責任而已，依最高法院十八年上字第一五二０號判例意旨，其在退保前對於被保證人之債務，仍難免保證責任（參見答辯狀附件二），即原告終止契約充其量只能自終止之日起對張錫卿再發生之債務不發生擔保效力，在此之前之債務，仍應負責。茲因終止前，張錫卿對被告之債務仍然存在，已如上述，則在未清償前，依民法第三百零七條規定債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。反面解釋，系爭抵押權無塗銷事由。
（六）原告迭次主張張錫卿係於八十六年九月二十日向被告借款，並非被告主張之舊有借款展期，聲請鈞院令被告提出授信手冊等證據，並以此為新借款，因張陳綉花早於八十六年六月五日死亡，不可能為新借款之連帶保證人，援引上開台灣台中地方法院判決，主張張陳綉花不負責。惟查：⑴不論八十六年九月二十日張錫卿之借款係舊債之展期或新借款，因係由張錫卿辦理，就張錫卿均屬有效，仍對被告負有債務。僅張陳綉花依上開台灣台中方法院判決僅係認其連帶保證不生效力，則有既判力者亦僅此連帶保證部分，未涉及系爭抵押權，故縱如原告主張張錫卿於八十六年九月二十日為新借款，此一借款債務仍為系爭抵押權所擔保。⑵茲提出授信作業手冊一件，及張陳綉花約定書三件，以供參考。⑶張陳綉花並無借貸，其為系爭抵押權設定之契約書已呈鈞院參見，至於伊就張錫卿之一百萬元及二百八十萬元為連帶保證人者，亦已提出借款申請書為證。
（七）本件原告請求係關於意思表示，依法不可宣告假執行，其聲請假執行部分於法不合，應予駁回。
三、證據：提出授信作業手冊、約定書、判決書、台中市政府財政局函、營業執照、
他項權利證明書、抵押權權設定書、契約書、借款申請書、借款申請書、授信批覆書、借據、支付命令及確定證明書、聲請書及代償證明書等件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一九九一號清償債務案件、本院八十九年度訴字第五三九號清償借款案件、八十八年度促字第三六二七號支付命令案件、八十九年度促字第二三五一支付命令案件等案卷全卷參辦。
理 由
一、按「公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。」、「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，乃保全公同共有物之行為，茍部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，此與事實上無法得全體公同共有人同意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，如僅由同意起訴之公同共有人為原告逕行起訴，自難因之謂其當事人適格有欠缺。」、「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定，如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形時，亦應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利。」、「關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從取得其同意，或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包含處分時或處分後同意處分人）以外之公同共有人全體之同意時，自均得單獨或共同起訴，要不得謂其當事人適格有所欠缺。」（最高法院八十五年度台上字第一０五九號、八十六年度台上字第三０六０號、八十六年度台上字第三四八五號、八十二年度台上字第二三五三號判決參照）。查本件抵押權擔保物原為張陳綉花所有，其於八十六年六月五日死亡後，應由長男乙○○、次男張錫卿、三男丙○○、代位繼承人張珈娸（代位其父即四男張錫清繼承、張珈娸之法定代理人為劉淑津）、五男丁○○、長女甲○○等六人共同繼承。其中張錫卿部分因於八十六年九月二十日偽造張陳綉花之簽名及盜蓋印章，經本院判處有期徒刑確定，有判決書附卷可查；另張錫清之代位繼承人張珈娸部分，因其法定代理人劉淑津另自被告處受讓一百萬元之債權而與原告立場對立，此見諸原告原併以代位繼承人張珈娸為被告，訴請確認所受讓之債權，對原告之請求權不存在，張珈娸亦同時提出反訴（其後均撤回）即明，且原告於九十年八月二十日具函通知徵求同意亦無回文，有通知書及掛號回執在卷可據，均堪信原告已無從取得張錫卿與張珈娸之同意，基此，揆諸前揭最高法院判決意旨，要難認原告就本件起訴，有何當事人適格之欠缺，核先敘明。
二、原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段五八四之九、五八四之一五地號土地，及建號彰化縣○○鎮○○段○○○號即門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號建物，現存有共同擔保不定期限本金最高限額三百八十五萬元、抵押義務人為張陳綉花之抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權）一節，以及被告抗辯訴外人張錫卿對於被告之債務二百八十萬元，自八十六年九月二十日起迄今仍然存在一節，業已分據原告提出土地及建物登記謄本及被告提出借據為證，且此部分為兩造所不爭執，均堪先認為真實。
三、次查原告主張系爭最高限額抵押權，業因抵押義務人張陳綉花於八十六年六月五日死亡，於八十六年九月二十日連帶保證契約期限屆滿後，張陳綉花已非屬訴外人張錫卿積欠被告借款之連帶保證人，原告業於九十年六月四日以永靖郵局七八號存證信函向被告通知終止抵押權契約，因而被告依法應塗銷系爭最高限額抵押權云云，然為被告所否認，辯稱訴外人張陳綉花係抵押人兼連帶保證人，縱就債務無連帶保證責任，但其抵押人地位未失，因張錫卿債務仍然存在，張錫卿上開債務仍屬系爭最高限額抵押權擔保，在此債務未消滅前，原告請求塗銷，即無理由等語。基此，本件之爭執點厥為：⑴不定期限之本金最高限額抵押權，是否因抵押義務人免除所擔保債務之連帶保證人責任，而得終止並進而請求塗銷該抵押權？⑵不定期限之本金最高限額抵押權，是否因債權清償或其他事由而減少或消滅，致原訂立之抵押契約失效？⑶不定期限之本金最高限額抵押權，因所擔保之舊債權消滅，抵押義務人於所擔保之新債權成立後所為之終止抵押權意思表示，能否溯及舊債務消滅時生效，並進而請求塗銷該抵押權？
四、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」，此有最高法院六十六年台上字第一０九七號判例可資參照。經查：（一）按債務之擔保可區分為物之擔保（如設定不動產抵押權），與人之擔保（如簽立連帶保證契約），雖均從屬於主債務，惟二者各有不同之法律關係，物之擔保與人之擔保彼此間則無從屬可言，是主債務之抵押義務人，不以同時具有主債務之連帶保證人身份為必要，同理主債務人之連帶保證人，亦不以同時具有抵押義務人之身份為前提。又主債務之抵押義務人與連帶保證人為同一人時，該人即負有「物之擔保」及「人之擔保」雙重之擔保責任，倘所提供之「物之擔保」，不足以全部清償該主債務時，就其不足部分，債務人尚得對連帶保證人之個人全部財產繼續求償，準此，於主債務之抵押義務人與連帶保證人為同一人時，當然不因其連帶保證之消滅，而致其抵押義務亦因而免責，同理亦不因其抵押義務之消滅，而致其連帶保證責任亦因而免除。本件訴外人張陳綉花就張錫卿對被告之債務，於生前原係兼負有連帶保證人及抵押義務人之擔保責任，此為兩造所不爭，其後因張陳綉花於八十六年六月五日死亡，於八十六年九月二十日連帶保證契約期限屆滿後，固已無須再負連帶保證人之責任，惟觀諸上開說明，張陳綉花前揭所負之抵押義務人之責任仍然存在，並不因其連帶保證責任之消滅而受影響甚明。原告陳稱張陳綉花對張錫卿之債務已無連帶保證責任，故無庸再負抵押義務人之擔保責任，自屬誤認。（二）次按最高限額之抵押契約，與一般抵押契約主要之差別在於後者必先已有債權存在，其後始有擔保債權之一般抵押權存在，若無債權存在，則一般抵押權亦難以依存，惟前者則係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此觀諸前開最高法院判例意旨即明。本件系爭之抵押權係屬最高限額抵押權，有土地及建物謄本在卷可按，亦為兩造所不爭，揆諸上開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，縱因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之最高限額抵押契約並不因而當然失效，是嗣後在該最高限額抵押契約有效期間內陸續發生之債權，仍為該最高限額抵押權擔保效力所及，債權人自仍得對抵押物行使權利。原告援引一般抵押契約於所擔保之債權消滅，其一般抵押權即無所依附之從屬性，欲行適用於本件性質與一般抵押權有前述差異之最高限額抵押權，容有誤會。（三）末按未定存續期間之最高限額抵押契約，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，對於通知到達債權人前所發生之債務，自仍應負擔保責任。本件原告丙○○、丁○○雖於九十年六月四日以永靖郵局七八號存證信函，以及原告乙○○於九十年十月二十四日以準備書狀向被告通知終止抵押權契約，姑不論原告甲○○部分尚未見對被告有何終止抵押契約之意思表示，縱認原告所為之前開終止抵押契約意思表示合法，亦僅自終止契約之意思表示到達被告之日起向後生效，而得對其後發生之債務，不負抵押義務人擔保之責而已，尚無從溯及於000年0月00日生效，而使系爭最高限額抵押契約於八十六年九月二十日起失效，致八十六年九月二十日以後所發生之債務，亦無須負抵押義務人之擔保之責甚明。是本件八十六年九月二十日張錫卿之借款若係舊債之展期，其當然為系爭最高限額抵押權效力所及，固無庸論，縱認係屬於八十六年九月二十日起之新借款，亦因該債務係發生於原告終止抵押契約之意思表示到達被告之前，揆諸前開說明，自仍為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，被告當然仍得就系爭抵押物行使抵押權人之權利；從而，原告主張被告應將系爭最高限額抵押權之登記予以塗銷，即屬無據，無從准許。
五、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權業因合法終止而失效，進而請求被告應將彰化縣員林地政事務所八十一年員字第零一二三二五號、登記日期八十一年七月三十一日、設定義務人張陳綉花、以坐落彰化縣○○鎮○○段五八四之九、五八四之一五地號土地及建號彰化縣○○鎮○○段○○○號即門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號建物所共同擔保不定期限本金最高限額三百八十五萬元之抵押權登記塗銷，尚屬無據，為無理由，應予駁回。又本件原告係請求被告為一定之意思表示，依法本即不可宣告假執行，其聲請假執行部分於法不合，況本件原告之訴亦經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，爰一併予以駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 李進清右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 謝秋德中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日