臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第八○二號
原 告 丙○○訴訟代理人 周錦銘被 告 丁○○訴訟代理人 甲○複代 理 人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告黃金壹佰兩。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾陸萬陸仟元或同額之華信商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾萬元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告黃金壹佰兩，如不能給付黃金時，應給付新台幣（下同）一百三十八萬五千元。
（二）願提供現金或華信商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國七十六年十一月四日向被告購買黃金一百兩，價金一百七十二萬八千元，由原告簽發台中第三信用合作社林森分社為付款人、到期日七十六年十一月二十三日、票號０四七二九八號、帳號一五五一之三號之支票一張交付被告。詎該票據兌現後，被告迄今未將黃金交付原告，為此請求被告給付黃金一百兩，如不能給付時，並請求依時價給付一百三十八萬五千元。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１．被告雖另辯稱原告僅提出收據影本，未能提出正本，並否認便箋影本之真正云云，惟被向自始即不否認兩造間交易之真實及上開便箋收據之真正，僅一再辯稱已交付原告黃金等語，現又否認便箋收據之真正，顯非有理。
２．本件確屬現貨之買賣，此參便箋收據上明載客體係現貨黃金二十條一百兩即明，況依被告歷來所辯，均係稱已交付現貨（原告否認之），則兩造間之真意，亦在現貨交易，現被告改稱係屬期貨交易，當非可採。
３．再被告先則稱已依約交付黃金（參鈞院九十年八月三十一日筆錄），嗣又改稱於七十六年十一月二十五日原告已回售黃金，取回一百七十一萬五千元（參被告九十年十月一日準備書狀），二相比較，顯有歧異，足見其上述說詞係臨訟編纂，當非足採。而證人曾一鳴、林秋敏對是否在場見聞被告交付黃金一百兩乙節，均未能明確證述，所言亦非可採。
４．又被告前提出彰化市第一信用合作社存款卡以圖證明確已交付原告一百七十萬五千元，原告否認其真正，且其至多僅足證明其是日有上開金額之提領，不足證明其款項已交付原告，縱被告彼時有上開金額之提領，亦不足依此當然認為同一筆款項。
三、證據：提出存證信函、便箋收據、支票、再議聲請狀、告訴狀（均為影本）各一件，並聲請訊問證人周錦銘。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決願供擔保請准免假執行。
二、陳述：
（一）本件事實發生於00年前被告因年事已高，兼以八十四年間罹患腦中風，雖能行動、應對，然對往事之回憶實難真確，而原告購買黃金之後拖延十四年餘始出面要求交付，歷經黃金價格長期下滑而置之不理，顯然違背常理，原告於七十六年間居住在彰化市○○里○○路○○○巷，與被告比鄰，支票兌現後，豈有不取回黃金之理。經再三查證，實際上原告係做短期投機買賣，於七十六年十一月二十五日已將黃金回售被告，經結帳原告取回一百七十一萬五千元款項。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張於七十四年十一月四日向被告購買一百兩，被告迄今未交付之事實係以其提出之便箋影本為據，但迄今仍未提出原本以供辨認，依民事訴訟法第三百四十四條第一項第一項規定：該當事人於訴訟程序中，曾經引用之文書，當事人有提出之義務。原告既引用該便箋以為證據方法，自負有提出該便箋原本之義務，然原告未盡提出之義務，自難謂其已盡舉證之責。
（三）又被告於九十年八月三十一日言詞辯論時雖稱「確實有買賣黃金事實，卷附的便箋收據是我所寫的，也有收到支票票面所載買賣的價金黃金我也有交給原告，但當時原告表示我所交付給他的收據，他已經遺失了」，被告此項陳述結論係陳明並未積欠原告黃金一百兩，並未自認尚未交付買賣標的，因兩造有多次此種買賣關係存在，且原告年事已高，又因曾經中風，事隔久遠，記憶力減退，所述難期真實，再依證人林秋敏證述：「在七十六年十月底原告向被告買黃金，原告開票，被告說票兌現才要交付黃金，開票後過了三天原告就來取回黃金，但原告並沒有將當時被告所開出的便箋，被告對原告要他以後將便箋帶過來，但後來原告並未將該便箋拿來給被告。」、「我記得我的記帳資料中沒有記載尚欠原告這筆黃金。」，被告並未積欠原告黃金一百兩之事實應可認定，再依社會通常情況而論，原告係做黃金期貨買賣以賺取差價之短期投機買賣，豈有於買賣之後，歷經十四年始出面要求交付而歷經黃金價格長期下滑之理，原告主張之事實亦與社會通常情況有違。
（四）復查，期貨買賣至八十六年始經政府開放，在八十六年三月二十六日總統公布施行期貨交易法前，期貨交易原即為不合法，原告所提便箋收據縱為實在，因其隱藏之黃金期貨交易當時亦屬不合法，其契約原即無效，自亦難本此請求被告交付黃金。且依七十五年十月三十日行政院公佈之黃金進口及買賣管理辦法第七條規定黃金在國內買賣，一律以現貨交割，不得辦理期貨交易。原告主張之事實，係未以現貨交割，依當時法令，自係違法，此契約亦屬當然無效，原告自不得依無效之買賣契約，請求給付買賣標的。
三、證據：提出彰化市第一信用合作社活期儲蓄存卡、診斷證明書，並聲請訊問證人林秋敏、曾一鳴，及函查原告在彰化市及台中地區往來之金融機構，並調取七十六年十一月間之往來對帳單。
丙、本院依職權調取台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一六八四號偵查卷。理 由
一、本件原告起訴主張：其於七十六年十一月四日向被告購買黃金一百兩，價金一百七十二萬八千元，由原告簽發台中第三信用合作社林森分社為付款人、到期日七十六年十一月二十三日、票號０四七二九八號、帳號一五五一之三號之支票一張交付被告，詎該票據兌現後，被告迄今未將黃金交付原告，為此請求被告給付黃金一百兩，如不能給付時，並請求依時價給付一百三十八萬五千元等語。被告則以：本件事實發生於00年前，被告因年事已高，對往事之回憶實難真確，原告已將黃金交付原告，且原告係做短期投機買賣，於七十六年十一月廿五日已將黃金回售被告，經結帳原告取回一百七十一萬五千元款項，被告並未積欠原告黃金一百兩，況原告迄未交付便箋收據原本以供辨認，自難謂其已盡舉證之責。且依七十五年十月三十日行政院公佈之黃金進口及買賣管理辦法第七條規定黃金在國內買賣，一律以現貨交割，不得辦理期貨交易，原告主張未以現貨交割，依當時法令，自係違法，此契約亦屬當然無效，原告自不得依無效之買賣契約，請求給付買賣標的等語置辯。
二、經查，原告主張其於七十六年十一月四日向被告購買黃金一百兩，價金一百七十二萬八千元，由原告簽發台中第三信用合作社林森分社為付款人、到期日七十六年十一月二十三日、票號０四七二九八號、帳號一五五一之三號之支票一張交付被告之事實，業據原告提出便箋收據影本及支票影本各一件為證，被告雖否認該便箋收據之真正，然該便箋收據影本上所記載「七十六年十一月二十三日台中三信林森分行支票0000000元兌現妥憑票取付黃金二十條壹佰兩正此據丙○○」的文字，業經被告九十年八月三十一日本院言詞辯論時自認：「確實有買賣黃金之事實，卷附的便箋收據是我所寫，也有收到支票票面所載買賣的價金」等語（見本院九十年八月三十日言詞辯論筆錄第二頁），其嗣後以年紀大為由改口否認上情，自不足採，原告主張兩造間有系爭黃金買賣之事實，應堪認為真實。
三、次查，原告主張被告迄未交付系爭買賣之一百兩黃金之事實，雖為被告所否認，辯稱其已將系爭一百兩金黃金交付原告，並舉證人林秋鳴、曾一鳴為證，然林秋敏雖證稱伊擔任會計每天都要核對庫存量記帳，伊離職時已將帳目交代清楚，記得沒有欠原告這筆黃金等語，惟其既證稱並未親眼看到被告有無交付原告黃金，做帳之依據是依照被告逐筆支出時所告知而逐筆紀錄等語（見本院九十年十月九日言詞辯論筆錄第四頁），自難依林秋敏之證詞而認被告已將黃金交付原告；再證人曾一鳴雖證稱在伊任職中沒有積欠客戶一百兩黃金等語（見本院九十年十月九日言詞辯論筆錄第六頁），然其為被告之子，難免為有利於被告之證述，況其亦未證明被告究於何時、何地交將系爭一百兩黃金交付原告，其證詞亦不足為有利於被告之認定。至被告雖另辯稱原告於七十六年十一月二十五日已將黃金回售被告，經結帳原告取回一百七十一萬五千元款項云云，並提出彰化市第一信用合作社活期儲蓄存款卡一張為證，然為原告所否認，被告復未證明該該存款卡於七十六年十一月二十五日提領之一百七十一萬五千元確係交付原告，其此部分所辯，尚乏實據，亦無可採。是原告主張之此部分事實，亦堪採信。
四、末查，被告另辯稱兩造間之黃金買賣係屬期貨交易，違反當時之規定，應屬無效云云，然此為原告所否認，被告自應舉證以實其說。查被告於本件訴訟進行中，於九十年八月三十一日本院言詞辯論期日先是辯稱已系爭黃金交予被告，復於九十年十月九日辯稱原告已於七十六年十一月二十五日黃金回售被告，嗣於九十一年二月一日又改稱本件買賣係屬期貨交易，其前後所述不一，且與證人林秋敏證述其在受雇被告擔任會計期間，兩造間之黃金買賣均是以現貨交易，將黃金交給原告等語（見本院九十一年六月四日言詞辯論筆錄），顯不相符，被告復未舉證證明系爭黃金買賣係屬期貨交易，其此部分所辯自不足採。
五、綜上所述，兩造間就系爭黃金一百兩之買賣契約既屬存在，被告復未能證明已將黃金一百兩交付原告，則原告依買賣之法律關係，請求被告交付黃金一百兩，自屬有據，應予准許。至原告請求被告不能給付黃金一百兩時，應給付一百三十八萬五千元部分，因黃金係可代替物，亦係融通物，被告並無不能給付之情形，且依強制執行法第一百二十七條規定，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，並無代償請求之必要，是原告此部分請求，核屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保（原告陳明願以現金或華信商業銀行可轉讓定期存單供擔保），聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，該部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無埋由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日~B法院書記官 黃當易