臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度重訴字第三五九號
原 告 三大有線電視股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 丙○○
丁○○乙○○甲○○右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五千萬元，及自民國（下同）八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應將持有原告於八十九年十二月十二日簽發，以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票返還於原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件原告起訴時，請求被告應給付原告五千萬元，嗣於九十年十月二十五日追加如訴之聲明第二項之請求，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，合先敘明。
（二）兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明原告以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被告買受新頻道有線電視股份有限公司（以下簡稱新頻道公司）普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城有線電視股份有限公司（以下簡稱彰化城公司）普通股一百三十八萬一千三百十四股。依契約書第二條約定，買賣價金共分二期支付，頭期款五千萬元於簽訂契約同時，以即期支票交被告收執，尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，亦於簽訂契約同時，由原告開立以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之銀行本票交被告收執，而依兩造股票買賣契約書第三條第㈡項約定，被告於提示前開本票之同時，應協同原告分別向新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續。且因被告表示其等出售之股票，在新頻道公司及彰化城公司集中保管，因此雙方乃約定暫不將股票交付之時間訂明於契約中，但被告應先將其等持有之股票保管證明單交付原告，且於原告取得股票所有權之前，所有基於股東身份所生之一切權利及利益均歸原告享有。
（三）嗣因被告遲遲無法將股票交付原告，原告乃於九十年五月二十四日致函被告，促被告於九十年五月三十一日前，協同原告辦理過戶手續，再於九十年六月一日通知被告，催告被告於九十年六月八日前交付股票予原告，否則將依約解除契約，詎被告以股票係集中公司保管，原告無權交付為由，拒絕交付股票。原告於九十年六月十二日再度催告被告履行交付股票之義務，被告仍置若罔聞，原告迫於無奈乃於九十年六月十八日以存證信函向被告表示解除契約，該解除契約之意思表示並於翌日送達被告，已生解除契約之效力，則兩造之買賣契約既已解除，原告自得依民法第二百五十九條第一、二款之規定，向被告請求如訴之聲明第一、二項所示。
（四）查依兩造所訂股票買賣契約書第三條第㈡項約定所稱過戶手續，應係指公司法第一百六十五條所規定，記名股票之轉讓，非將受讓人之本名記載於股票，並將受讓人之本名及名稱記載於公司股東名簿，以生對抗公司之效力之程序，應於股票於買賣雙方間發生轉讓效力後始得為之。本件原告於九十年六月一日致函被告，促被告於九十年六月八日前交付股票予原告，被告則先表示其無交付股票之義務，後又口頭通知原告於九十年六月八日至台中市○○路○段○○○號二十四樓辦理過戶手續，然當日新頻道公司之人員杜建模卻表示股票不能交付原告，被告亦承認此事，是被告未能履行其交付股票之義務，至為顯然。則被告未依契約第三條第㈡項約定協同原告辦理過戶手續，又未能於催告期限前提出股票，原告依法解除契約並無不合。況被告於原告解除契約前始終堅持其無交付股票之義務，於原告解除契約後方通知原告前往領取股票，自不發生給付之效力。
（五）另經原告查證，被告之所以不能交付股票予原告之原因，乃彰化城公司於八十七年第五次董事會通過該公司為因應新建網路資金之籌措，提供已發行股份總數二千二百萬股之百分五十計一千一百萬之股票為質押擔保，向中華開發銀行取得貸款，而被告丁○○乃出席參與決議之董事之一，自知之甚詳，而被告於兩造簽訂契約時僅告知股票集中在公司保管，未告知質押借款之事，由此可知，被告無法於原告催告期間內提出股票，係因被告名下之股票已交銀行占有作為擔保借款所致。
（六）被告復以股票係在公司集中保管不能交付股票，其等交付股票保管證明單已依替代交付之約定，並無不為給付或遲延給付之情事置辯。惟查民法第三百四十八條既將交付及使買受人取得所有權（或權利）分別規定，可知前開出賣人負擔之交付義務，應指民法第七百六十一條第一項規定之現實交付，不及於其他觀念交付之情形，換言之，觀念交付之規範重點在於動產所有權讓與之方式，與物（權利）之出賣人對於買受人所負擔之交付義務並不相干。且股票為有價證券之一種，其權利之行使與股票之持有不可分離，除依證券交易法第四十三條特別規定由證券集中保管事業保管之有價證券，其買賣之交割得以帳簿劃撥方式為之者外（新頻道公司及彰化城公司均不屬之），其權利之取得及行使，均應占有股票。是股票不得以民法第七百六十一條第三項規定以指示交付之方式轉讓其權利，而最高法院六十年度台上字第八一七號判例、七十四年台上字第一九四七號判決、八十三年度台上字第五五三號判決，均以背書及交付為記名股票轉讓之要件，若謂股票得依讓與返還請求權之方式以代交付者，則於無記名股票之受讓人並未實際持有股票，僅自讓與人處受讓返還請求權之場合，即發生受讓人已為股東卻無法向公司主張股東權利之情形，且公司法第一百六十四條亦規定記名股票應以背書及交付股票轉讓之，被告所言股票表彰之權利得以股票保管證明單轉讓之，於法顯屬未合。
（七）再者，雙方簽訂股票買賣契約書時，原告亦未同意由被告交付股票證明單以代替股票之交付，股票保管證明單僅為原告於被告交付股票，依法取得股票權利之前，作為買賣股票之憑證，非可取代股票之交付，倘兩造約定由被告交付股票保管證明單以代股票之交付，則被告於交付股票保管證明單後，本件契約已履行完畢，殊無第四條約定之必要。實則因被告於訂約時表示無法立即交付股票，但於半年後應可交付，故兩造乃約定支付尾款之時間於九十年五月三十一日，並約定於被告提示本票之同時，應協同原告辦理過戶手續。又被告辯稱原告可持股票保管證明單向各該公司請求返還股票，股票保管證明單之交付即屬股票交付云云，惟倘如被告所言，何以原告請求領回股票仍遭拒絕？且新頻道公司係於九十年六月二十八日始決議可將股票發還各股東自行保管，於領回時除應提出股票保管證明單外，尚須提出原留印鑑，換言之，原告僅憑股票保管證明單尚無法領回股票。
（八）被告另辯以依兩造股票買賣契約書第五條約定，縱使被告違反契約約定，原告亦不得解除契約云云，惟該約定其真意乃在重申契約嚴守原則，即雙方當事人均應遵守契約，一方當事人如有違約，除應依法賠償他方之損害外，仍應履行契約義務，不得以他方已經賠償損害為由拒絕繼續履行契約，故並非約定當事人一方違約時，他方當事人亦不得主張解除契約。
三、證據：提出股票賣賣契約書一份、本票影本一紙、九十年五月二十四日、九十年六月一日、九十年六月十二日、九十年六月十八日律師函及回執影本各一份、存證信函一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明原告以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被告買入新頻道公司普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城公司普通股一百三十八萬一千三百十四股之事實為真正，原告所提出之股票買賣契約書亦屬真正。惟被告並無如原告所述不履行契約義務之事實，故無給付遲延責任，被告無契約解除權，其解除契約之意思表示，依法不生解除契約之效力。
（二）民法第三百四十八條固規定物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。惟民法第七百六十一條第三項亦規定，讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人返還請求權，讓與受讓人，以代交付，故關於出賣人交付買賣標的物之義務，兩造可約定以替代交付，非必以實物交付。又股票為有價證券之一種，股東欲行使股東權利，應以持有股票為依據，故股票乃係實物並存有權利之有形物體，亦即股票本身係屬動產之一種，非無適用前揭法條之餘地。本件兩造買賣之股票，因均由公司集中保管，故不能實物交付，此為兩造於簽約當時所明知之事實，因此有關股票過戶、交付及所有權移轉事項，於買賣契約書第三條有特別約定。依該條約定，被告等應交付股票之義務，係以交付股票證明單為替代交付，股票保管證明單係屬對第三人返還請求權之憑證，而被告亦已依約將股票保管證明單交付原告收受，將來於原告付清尾款之同時，再由被告協同辦理過戶手續，如此原告既取得股票返票請求權，又辦妥過戶手續，其權利即獲滿足，則被告已履行交付買賣標的物之義務，殆無可疑。又被告既已將股票保管證明單交付原告，原告即已取得返還股票請求權，原告可持股票保管證明單向各該公司請求返還股票，是被告並無債務不履行之違約情事，原告自不得片面解除契約。
（三）關於股票所有權移轉（過戶）之問題，依兩造股票買賣契約書第三條約定，被告應辦理股票過戶之條件，乃係提示原告交付尾款之本票之同時，兩者應同時履行，亦即倘被告未為該本票之提示，則尚無辦理股票過戶之義務。查原告所簽發之尾款本票在被告尚未提示前，已遭原告向法院聲請假處分，命被告不得為付款之提示，被告既尚未為付款之提示，依約被告亦無辦理過戶之義務，惟為表示履行契約之誠意，被告於九十年五月間發存證信函，通知原告於九十年五月三十一日下午二時，共同前往新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續，但經該公司職員告以股東會期間，停止辦理過戶手續，被告隨即通知原告上開情事，並積極爭取先辦理過戶手續，但過戶日期則押六月二十八日以後，獲該二公司同意後，被告遂又通知原告於九十年六月八日下午三時前往辦理，原告依約於全部股票背面蓋妥讓與人之印章並清點股票後，被告竟以不能當場取回股票為由，拒不辦理過戶手續，致當日未能完成過戶。實則當日據該公司股務人員係表示因股票均在公司集中保管，辦妥背書轉讓手續後，欲取回股票須向上級請示，並非謂股票不得領回。俟公司管理處杜建模於九十年六月二十八日通知集中保管之股票即日起各股東可以領回自行保管，被告復以存證信函通知原告領回股票，原告則以契約已解除為由，不願再辦理過戶手續及領回股票，是迄未完成股票過戶手續之責任，應在原告無疑。
（四）新頻道公司於九十年六月二十八日召開股東常會時，經臨時動議，自即日起，股票發還各股東自行保管，內載股東領取股票時，應提出原留印鑑，亦即在過戶前，指被告之印鑑，若已辦妥過戶手續，則係指原告之印鑑，因此，原告若付清尾款，被告並同時辦妥股票背書過戶手續後，原告欲領回股票，即持股票保管證明單及原告之印鑑即可，無須再用被告之印鑑。
又公司法第一百六十四條規定，記名股票由股票持有人以背書轉讓之，此所謂股票持有人，應包括股票名義人及因背書而取得股票之人，背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，故九十年六月八日原告若配合辦理過戶手續，原告已為股票名義人，雖股票在公司集中保管而未能由原告現實取得，原告已取得股票所有權。
（五）本件股票為公開發行（未上市）之記名股票，依公司法第一百六十四條規定，其轉讓應以背書為之，被告已於系爭股票背書完畢，完成協同辦理過戶手續被告應為之部分，且被告並已繳納股票移轉稅捐，顯見被告無不履行契約之情事。況目前股票市價貶值，依常理被告無不協同辦理過戶完成買賣契約取得價金之理，反之，原告係因股票貶值，不甘損失，雖股票於九十年六月二十八日以後得領回，原告已拒不履行契約。
（六）又兩造訂約時為確保契約之權利義務，均必百分之百履行，不得藉一方有違約情事，主張解除契約，以達不履行契約之企圖，乃於股票買賣契約書第五條約定，雙方有不得解除契約之特約，故縱被告有交付遲延之責任，原告亦不得主張解除契約，原告稱此項約定，係在重申契約嚴守原則，並非禁止解除契約之特別約定云云，乃故意曲解，企圖諉卸其給付買賣價金尾款之義務，殊不足採。
三、證據：提出本院九十年度裁全字第二二二五號民事裁定及九十年度執全字第九七二號執行命令影本各一紙○○○鎮○○路郵局存證信函第三六四號、第三八七號、第四二○號、第四二一號、第四四一號、第四一一號影本各一份、證券交易稅繳款書收執聯影本八紙、通知書影本一紙、新頻道公司股東常會公告報紙一份、股票保管證明單影本十四紙及股東名冊影本一份為證。
丙、本院依職權訊問證人杜建模。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二項定有明文。本件原告起訴原請求被告應給付原告五千萬元，及自八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，訴狀送達後，復追加被告應將持有原告於八十九年十二月十二日簽發，以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票返還於原告，被告既未對原告訴之追加異議且已為本案之言詞辯論，應視為同意原告為訴之追加，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明原告以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被告買受新頻道公司普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城公司普通股一百三十八萬一千三百十四股。原告並已依契約書第二條約定，將頭期款五千萬元於簽訂契約同時，開立即期支票交被告收執，而尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，亦於簽訂契約同時，開立以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票交被告收執，而依契約書第三條第二項約定，被告應於提示前開本票之同時，協同原告分別向新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續。嗣因被告遲遲無法將股票交付原告，原告先後多次催告被告，請求被告協同辦理過戶手續，否則將依約解除契約，詎被告竟以股票係集中公司保管，原告無權交付為由，拒絕交付股票，經原告查證，被告之所以不能交付股票予原告之原因，乃彰化城公司於八十七年第五次董事會通過該公司為因應新建網路資金之籌措，提供已發行股份總數二千二百萬股之百分五十計一千一百萬之股票為質押擔保，向中華開發銀行取得貸款，而被告丁○○乃出席參與決議之董事之一，自知之甚詳，而被告於兩造簽訂契約時僅告知股票集中在公司保管，未提及質押借款之事，由此可知，被告無法於原告催告期間前提出股票，係因被告名下之股票已交銀行占有作為擔保借款所致。被告復以股票係在公司集中保管不能交付股票，其等交付股票保管證明單已依替代交付之約定，並無不為給付或遲延給付之情事置辯。惟查，股票為有價證券，其權利之行使與股票之持有不可分離，其權利之取得及行使，均應占有股票，是股票尚不得以民法第七百六十一條第三項規定以指示交付之方式轉讓其權利。再者，雙方簽訂股票買賣契約書時，原告亦未同意由被告交付股票保管證明單以代替股票之交付，股票保管證明單僅為原告於被告交付股票，依法取得股票權利之前，作為買賣股票之憑證。被告另辯以依股票買賣契約書第五條約定，縱使被告違反契約約定，原告亦不得解除契約云云，惟該約定其真意乃在重申契約嚴守原則，即雙方當事人均應遵守契約，一方當事人如有違約，除應依法賠償他方之損害外，仍應履行契約義務，不得以已經賠償他方損害為由拒絕繼續履行契約，故並非約定當事人一方違約時，他方當事人亦不得主張解除契約，被告執此為由主張原告不得解除契約，顯然企圖推卸其違約之責。原告因多次與被告交涉，被告均無法提出股票，原告迫於無奈乃於九十年六月十八日以存證信函向被告表示解除契約，並於翌日送達被告，則兩造之股票買賣契約既已解除，原告自得依民法第二百五十九條第一、二款之規定，向被告請求如訴之聲明第一、二項所示等語。
二、被告則以：兩造確有於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，惟被告並無如原告所述不履行契約義務之事實，無給付遲延情事，原告自無契約解除權，其解除契約之意思表示，依法不生解除契約之效力。本件兩造買賣之股票，均由公司集中保管，故不能實物交付，此為兩造於簽約當時所明知之事實，因此有關股票過戶、交付及所有權移轉事項，於契約書第三條有特別約定，依該條約定，被告應交付股票之義務，係以交付股票保管證明單為替代交付，股票保管證明單係屬對第三人返還請求權之憑證，而被告亦已依約將股票保管證明單交付原告收執，將來於原告付清尾款之同時，再由被告協同辦理過戶手續，如此原告既取得股票返還請求權，又辦妥過戶手續，其權利即獲滿足，則被告已履行交付買賣標的物之義務，殆無可疑。再者，關於股票所有權移轉（過戶）之問題，依兩造股票買賣契約書第三條約定，被告應辦理股票過戶之條件，乃係提示原告交付尾款之本票之同時，兩者應同時履行，亦即倘被告未為該本票之提示，則尚無辦理股票過戶之義務，惟為表示履行契約之誠意，被告於九十年五月間寄存證信函，通知原告於九十年五月三十一日下午二時，共同前往新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續，但經該公司職員告以股東會期間，停止辦理過戶手續，被告隨即通知原告上開情事，並積極爭取先辦理過戶手續，但過戶日期則押六月二十八日以後，獲該二公司同意後，被告遂又通知原告於九十年六月八日下午三時前往辦理，當日被告依約於全部股票背面蓋妥讓與人之印章並清點股票後，原告竟以不能當場取回股票為由，拒不配合辦理背書轉讓，致當日未能完成過戶手續。又本件賣賣之股票為公開發行（未上市）之記名股票，依公司法第一百六十四條規定，其轉讓應以背書為之，被告已於系爭股票背書完畢，完成協同辦理過戶手續被告應為之部分，且被告並已繳納股票移轉稅捐，顯見被告無不履行契約之情事。況且目前股票市價貶值，依常理被告無不協同辦理過戶完成買賣契約取得價金之理，反之，原告係因股票貶值，不甘損失，雖股票於九十年六月二十八日以後得領回，原告已拒不履行契約。又兩造訂約時為確保契約之權利義務，均必百分之百履行，不得藉一方有違約情事，主張解除契約，以達不履行契約之企圖，乃於股票買賣契約書第五條約定，雙方有不得解除契約之特約，故縱被告有給付遲延之責任，原告亦不得主張解除契約，是原告主張解除契約，請求回復原狀顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件原告主張兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明原告以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被告買受新頻道公司普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城公司普通股一百三十八萬一千三百十四股，原告並已依契約書第二條價金給付方式，將頭期款五千萬元及尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，於簽訂契約同時，分別開立即期支票及以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人、票號ＳＷ0000000號、到期日為九十年五月三十一日與尾款同額之本票交被告收執，被告亦已將新頻道公司及彰化城公司發給之股票保管證明單交付原告等情，已據原告提出股票買賣契約書、本票影本一紙為證，復為被告所不爭執，應堪信為真正。惟原告主張被告未依契約書第三條第㈡項之規定，於九十年五月三十一日提出股票交付原告，屢經原告催告，被告仍拒不交付股票，原告乃於同年六月十八日以存證信函向被告表示解除契約，該解除契約之意思表示並於翌日送達被告，則兩造之股票買賣契約既已解除，原告自得依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀各款規定，向被告請求返還已交付之頭期款及本票，但被告否認有如原告所述違約之事實，抗辯其已善盡契約所負各項義務，原告並無契約解除權等語，是本件應審酌者為：㈠本件股票買賣契約之性質？亦即股票買賣為物之買賣抑為權利之買賣？㈡被告有無交付股票之義務？㈢原告之契約解除是否合法？
四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條分別定有明文。故出賣人於買賣契約有效成立後，即負有移轉財產權於買受人之義務，此種義務之履行視物之出賣或權利之出賣，而異其內容。物（指動產或不動產所有權）之出賣人須交付標的物，並移轉所有權予買受人，至交付之方法，不以現實交付為限，即觀念交付亦包括在內，而所有權移轉之方法，應視買賣之標的物為動產或不動產分別依民法物權編之規定辦理；而權利（指所有權以外之財產權）之出賣人須將權利移轉予買受人，移轉之方法則視權利之種類（債權、物權、準物權或無體財產權等）而有不同，而買賣之各種權利中，若有因該權利而得占有一定之物者，例如依典權得占有典物，於此等情形之下，出賣人並負交付其物於買受人之義務。本件買賣契約雖名為「股票買賣契約書」，惟兩造買賣之標的，應非「股票」本身，而係股票所表彰之股東權，即股東基於股東地位對公司享有之權利，包括參與公司之管理、營運為目的所享有之權利、盈餘分派請求權及賸餘財產請求權等，其中盈餘分派請求權及賸餘財產請求權均具有財產價值，得為買賣之標的，是本件買賣契約為權利之買賣，應屬無疑。
五、本件買賣契約為權利之買賣，已如前述，則依民法第三百四十八條第二項之規定，出賣人（即被告）其移轉財產權之義務，尚因其權利之享有與占有關連之有無而有不同，權利之享有與占有無關者，出賣人僅負移轉該項權利於買受人之義務；反之，則出賣人與物之出賣人相同，除移轉權利外，尚須履行交付物之義務，則於此情形，關於物之出賣人交付物之方法，亦有適用。而股票轉讓之方法，公司法第一百六十四條、第一百六十五條有特別規定。按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第一百六十五條第一項所謂：「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明，最高法院六十年度台上字第八一七號著有判例。又記名股票之轉讓，一經合法背書並受股票之交付，受讓人與讓與人間即生轉讓之效力，並得以其轉讓對抗第三人（最高法院七十四年度台上字第一九四七號判決要旨參照）。查股票係屬有價證券，其票面所表彰權利之行使，與股票之持有，有不能分離之關係，雖記名股票，於將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿後，其權利之行使，非必占有股票，然權利之移轉仍須以背書並受股票之交付，始生轉讓之效力。本件買賣之股票為記名股票，此為兩造所不爭，換言之，本件被告即股票之出賣人，負有背書轉讓交付股票並使原告取得股票所表彰股東權之義務，而兩造所訂股票買賣契約書第三條關於股票過戶之約定，即為完成被告將記名股票權利移轉予原告所為之約定，包括交付股票及協同辦理過戶手續，然新頻道公司及彰化城公司之股票在訂約前即由各該公司集中保管，並由各該公司發給各股東股票保管證明單收執為憑證，則股票保管證明單可認為係表明股東權利之證書，依民法第三百四十八條第二項之規定，被告亦負有交付股票保管證明單予原告之義務。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付時，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第二百五十四條亦有明文。查債務不履行之成立要件有四：給付義務存在、違背給付義務之行為、責任能力及可歸責事由，本件原告據以解除契約之理由為，被告未於原告催告期間前提出股票，致被告無法依股票買賣契約書第三條第㈡項約定，協同原告辦理過戶手續，則原告主張被告違背給付義務之行為可能有二，分別為給付不能及給付遲延，至原告得否主張解除契約，仍須符合上述債務不履行之成立要件，以下分述之：
（一）依兩造股票買賣契約書第三條第㈠項約定：「賣方於簽訂本契約書之同時，應將其等持有，由新頻道有線電視股份有限公司及彰化城有線電視股份有限公司發給之股票保管證明單，交付買方。」第㈡項約定：「賣方於提示前條第二項所訂銀行本票之同時，應協同買方分別向新頻道有線電視股份有限公司及彰化城有線電視股份有限公司辦理過戶手續。」一般而言，所謂「過戶手續」係指將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿為股東名簿記載之變更而言，亦即過戶為對抗公司之要件，本件契約於八十九年十二月十二日簽訂後，被告僅將其所持有新頻道公司及彰化城公司發給之股票保管證明單交付原告收執，尚未為權利轉讓（背書）之行為，故於被告提示尾款本票之同時，被告所負之給付義務，應認包括將股票交付、受讓人之本名及名稱記載於股票（即背書）及記載於股東名簿兩者，始合於本件股票買賣契約之本旨。
（二）按給付不能者，乃債務人不能依債務本旨而為給付，民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。本件被告所應交付之股票，係在新頻道公司及彰化城公司集中保管中，此為兩造所不爭執，其中新頻道公司集中保管之股票已於九十年六月二十八日股東常會決議可由股東自行領回，而彰化城公司之股票，雖仍在公司集中保管中，但被告給付股票之義務尚不因此而陷於給付不能之狀態。另被告背書轉讓及協同辦理過戶手續之義務，亦不發生給付不能之問題，是原告主張被告有給付不能之可歸責事由，依民法第二百五十六條規定解除契約，洵屬無據。原告復主張被告雖於簽約時告知新頻道公司及彰化城公司之股票係由公司集中保管，實則係因股票已因借款而質押中華開銀行，致無法交付原告云云，並提出彰化城公司八十七年第五次董事會議事錄一件為證，然已為被告所否認，縱認八十七年間彰化城公司確有質押擔保借款之決議，兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約時，被告是否將出賣於原告之股票確實質押中華開發銀行擔保借款，原告無法舉證以實其說，尚不足採。
（三）原告另主張被告未在原告催告期限前提出股票，依民法第二百五十四條之規定解除契約云云。買賣契約係雙務契約，雙方當事人各負有對價關係之債務，雙務契約之各方當事人，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，亦即有民法第二百六十四條同時履行抗辯權之適用。依兩造股票買賣契約書第三條第㈡項約定，被告之協同辦理過戶手續義務與原告給付尾款價金義務係立於給付與對待給付之對價關係，被告於提示尾款本票之同時，始負有協同原告辦理過戶手續之義務。本件原告先於九十年五月二十四日通知被告於未辦妥過戶手續之前，勿提示尾款本票，復於主張解除契約後，就該尾款本票聲請假處分，禁止被告提示該尾款本票，並經本院九十年度執全字第九三七號執行在案，此有本院九十年度裁全字第二二二五號民事裁定、九十年度執全字第九三七號執行命令影本一份附卷可稽，本件被告既尚未提示尾款本票，其自得拒絕協同辦理過戶手續，系爭尾款本票雖於九十年五月三十一日到期，然被告提示日未必即為本票到期日，故九十年五月三十一日應僅為兩造所約定之履行期，履行期屆至後，兩造始得請求他方履行契約所定義務，即原告得請求被告提示尾款本票並協同辦理過戶手續，被告亦得於提示尾款本票後，協同原告辦理過戶手續，先予敘明。
⑴按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任
之問題，必須行使以後始能免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例要旨參照）。經查，原告於九十年五月二十四日及同年六月一日分別發律師函請求被告交付股票及協同辦理過戶手續，兩造並於九十年六月八日至位於台中市○○路○段○○○號二十四樓之新頻道公司及彰化城公司股務單位辦理過戶手續，在此期間內，被告均未主張同時履行抗辯權，直至原告提起本件訴訟，被告於九十年十月八日答辯狀中始主張前開抗辯權，此有答辯狀一份附卷可稽，則在被告未行使抗辯權前，並不當然阻卻遲延責任，是本件仍應審酌在九十年十月八日前，被告是否已負遲延責任。
⑵在被告未主張同時履行抗辯權前，被告經原告催告，兩造曾於九十年六月八日
至台中市○○路○段○○○號二十四樓辦理背書轉讓及過戶手續，被告除已於九十年五月三十一日繳納證券交易稅完畢外，且已將欲轉讓予原告之股票背面蓋章，至交付股票一節，原告經向新頻道公司股務單位人員杜建模詢問當日可否領回股票，杜建模答以須請示上級後，原告即不願再繼續辦理背書轉讓手續，凡此等情，業經證人杜建模結證無誤，核與當日代表原告到場之洪明儒律師於本院陳述相符，應為真實。故九十年六月八日是否如原告所述不得領回股票，似有疑問，倘經股務單位人員請示上級後，得領回股票，被告即無給付遲延之問題，縱認公司不同意股東領回股票，亦因兩造在簽訂股票買賣契約書時，均已知悉股票係由公司集中保管，並由公司發給各股東股票保管證明單收執，則原告對買賣之股票無法現實領回應有預期，至公司基於何理由（股票保管證明單記載因股務作業需要）尚不得由股東領回股票，亦屬不可歸責於被告之事由，且被告已在訂約時將各該公司發給之股票保管證明單交付原告，此復為兩造所不爭執，股票保管證明單為表明股東權利之證書，可認為係因行使股東權利而占有之物，依民法第三百四十八條第二項之規定，被告亦負交付之義務，本件原告既已先取得股票保管證明單，於辦理背書轉讓及過戶手續後，新頻道公司及彰化城公司會將被告名義之股票保管證明單收回，另發給記載股東為原告之股票保管證明單，俟股票得領回時，原告自得直接向公司請求領回，無須被告之配合，此亦經證人杜建模證述明確。是九十年六月八日未能辦妥股票背書轉讓手續之原因，實為原告不配合辦理，堪以認定，故原告以不能領回股票為由，拒不配合辦理背書轉讓手續，顯無理由。
⑶又過戶之手續（指公司法第一百六十五條第一項之手續），原則上隨時可以請
求公司為之。惟股東名簿記載之變更，於股東常會開會前三十日內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內，不得為之。公司法第一百六十五條第二項定有明文。在此過戶之閉鎖期間內，記名股票雖可自由轉讓，但受讓人不得為過戶之申請，縱有申請，公司亦不得受理。本件新頻道公司於九十年六月二十八日召開九十年度股東常會，業據被告提出公告一件為證，堪信為真正，故新頻道公司於九十年六月八日為過戶之閉鎖期間，不得辦理過戶手續，被告若因此而未能完成契約所定義務，尚不得歸責於被告，至彰化城公司則無此限制，兩造仍可辦理。然查，九十年六月八日兩造未能辦妥股票背書轉讓手續之原因，實為原告不配合辦理，已如前述，倘原告願配合完成背書轉讓手續，彰化城公司又非在禁止過戶之閉鎖期間，兩造應已辦畢過戶手續，至新頻道公司部分則可在九十年六月二十八日股東常會開會後，再辦理過戶手續，縱股票雖仍在公司集中保管，原告亦可取得股東姓名記載為原告之股票保管證明單，雖股票未為原告現實占有，原告仍已取得股東基於股東地位對公司享有之權利，則原告主張若未現實取得股票，即未取得股票所表彰之權利一節，恐有誤會。是被告並無可歸責之給付遲延事由，原告執此為由解除兩造股票買賣契約，亦屬無據。
（四）綜上所述，本件被告並無可歸責之給付不能或給付遲延事由，是應認原告於九十年六月十八日所為解除契約不合法，不生解除契約之效力。
七、再者，依兩造股票買賣契約書第五條約定：「本契約所訂內容，雙方均應完全履行其義務，縱有違約情事，除依法應另對對方負損害賠償責任外，仍應履行本契約所定義務。」應可認為兩造有不得解除契約之特約。按契約解除權之發生，有依當事人之約定之約定解除權，有依法律規定之法定解除權，法定解除權尚非強行規定，本私法自治、契約自由原則，亦無禁止契約當事人合意排除之理。本件被告並無違約情事，縱認兩造有其他違約之事由，除應對他造負損害賠償責任外，兩造仍應履行契約所定義務始合契約本旨。
八、從而，本件兩造所簽訂之股票買賣契約既未經合法解除，則原告依契約解除後之回復原狀請求權，請求判決如訴之聲明第一、二項所示，顯無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，不再一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 林金灶~B 法 官 李進清~B 法 官 許雅婷右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B 法院書記官 梁高賓中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日