臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度重訴字第四五三號
原 告 甲○○訴訟 代理人 朱元宏律師複 代理人 蘇哲科律師被 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣伍佰零玖萬壹仟柒佰貳拾貳元，及自民國八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰陸拾玖萬捌仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一千八百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠原告之父石寄與被告丙○○之父石為、及訴外人石羅等原係坐落彰化縣○村鄉○
○段黃厝小段二五五、二九七、二一三、二一九、二五二、二五二之一、犁頭厝小段二八八、二九０、一九九等地號土地之共有人，依共有人間所定𨷺書之約定，原告之父石寄係分得黃厝段黃厝小段二五二、二五二之一地號等二筆土地（下稱系爭二五二、二五二之一地號土地）、以及黃厝段犁頭厝小段一九九地號土地（下稱系爭一九九地號土地）中節部分，而被告丙○○之父石為則分得黃厝段二
一三、二一九、二二０之三地號土地，是被告丙○○名義上固仍為系爭二五二、二五二之一、一九九地號土地共有人之一，惟其就系爭三筆土地已無權利為任何處分或其他之權利行使行為。詎料被告丙○○、乙○○父子明知此等情事，故意不法侵害原告之所有權，以被告二人為債務人，被告丙○○為義務人分別以系爭三筆土地供為抵押，先後向訴外人張國聖、臺灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約一千一百五十萬元，嗣原告向地政事務所聲請土地登記謄本，始發現上情，而系爭二五二之一、一九九地號土地，因訴外人楊瑞麟、賴山塗、臺灣土地銀行員林分行、張國聖等人實行抵押權，遭查封登記，並經臺灣彰化地方法院拍定完成，系爭二五二地號土地則經訴外人張國聖聲請法院查封登記，原告之權利因受損甚鉅。原告因而提出告訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十年上易字第二六０五號刑事判決，各處被告丙○○有期徒刑六月、被告乙○○有期徒刑十月確定。
㈡按依臺灣習慣上所承認家產之𨷺分，係指家產之承繼人間，就家產之全部或一部
予以分割，使歸屬於各人所有之點，互有意思表示之合致而成立之契約之謂，是其等縱礙於法令無法為獨立所有權登記，而保持共有登記，仍屬各分得土地之獨立所有權人（臺灣民事習慣調查報告第四０八頁）。次按日據時期依𨷺分書有效分割完畢者，不因光復後土地登記簿不符真實情形之登記而影響其分割之效力（最高法院七十九年台上字第一一九五號判決參照）。是系爭土地既於昭和四年即經原告之父石寄、被告丙○○之父石為、及訴外人石羅、石色虎為𨷺分，則石羅、石寄、石為、石色虎業已單獨取得其所分得土地之所有權，不因光復後土地登記簿不符真實情形之登記，而影響其分割之效力。且上開𨷺分後之土地，雖未為所有權移轉登記，然各人均依𨷺分取得所有權並管理使用收益數十年，而無人疑義。
㈢依卷附由原告、被告丙○○、訴外人石秋香、石幼、石色虎、石樹土於民國六十
四年六月九日所簽訂之合約書中即明白約定：「關於丙○○、石秋香分管之土地座○○村鄉○○段犁頭厝小段二一三、二一九、二一０之三地號，今因都合出賣與他人，在手續上雖以立合約書人全體為出賣人，但實際乃係丙○○、石秋香所出賣」。因此，被告丙○○及訴外人石秋香（即石為之繼承人）就其所分得之犁頭厝小段二一九、二二０、二一三地號土地（其中原告亦有登記為所有權人者），於六十四年六月九日出賣與訴外人葉松根，價金則由其二人獨獲，其中登記為原告及他人所有權持分部分，復經訴外人葉松根提出訴訟，請求履行辦理所有權移轉登記並獲臺灣彰化地方法院六十四年訴字第一五五號判決勝訴確定。被告乙○○於該訴訟中為被告丙○○之訴訟代理人，就訴外人葉松根所主張之事實及請求為自認並認諾，是被告二人就𨷺書之存在不有所知悉且依該𨷺書並已行使其權利，就原告所分得之財產業無任何權利處分，詎料其竟為自已不法之利益，故意以背信之不法行為，冒用原告所分得之土地取得借款，並遭查封拍賣之惡運，侵害原告之所有權，致原告受有重大損害。
㈣系爭二五二之一、一九九地號土地經法院依強制執行法拍定，而依臺灣彰化地方
法院民事執行處之通知函，其第一次拍賣底價分別為二百萬元及一千五百萬元，亦即該土地之市價總計為一千七百萬元，既經拍定，則原告自該二筆土地所有權喪失之損害，縱使最後拍定價格低於該市價，亦無損於原告受有一千七百萬元之損害；又系爭二五二地號土地雖未經拍賣，然因該筆土地仍存有訴外人張國聖之抵押權，擔保債權金額為一百八十萬元，則原告為除去該抵押權，自須代償一百八十萬元始足以塗銷該抵押權，故原告即受有一百八十萬元之損害，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項及第二百十六條第一項請求被告負損害賠償責任。
㈤又系爭一九九地號土地原由石羅分得上節、持分為十二分之五點五，石寄分得中
節、持分十二分之五點五，下節持分十二分之一由石羅、石寄、石為等三房共有，並作祭祀公業。嗣由原告繼承石寄全部遺產包括一九九地號中節持分十二分之五點五，以及下節共有祭祀公業部分其持分為三十六分之一，即原告合計占系爭一九九地號土地持分三十六分之十七點五；而石羅部分，則由石幼與石色虎繼承，石幼部分復由石豐田繼承，石色虎部分由石贊李繼承，石贊李部分又出賣與江慶東。而系爭一九九地號土地遭拍賣時，由原告與訴外人石豐田共同出資，以八百六十六萬元承受，出資金額為一人一半，亦即各四百三十三萬元。
㈥對被告抗辯之陳述：
⒈「系爭土地既兩造之前手於日據時期依𨷺分書有效分割完畢，不因光復後土地登
記簿不符真實情形之登記而影響其分割之效力，上訴人自不得更為裁判分割之請求。至於不動產共有人協議分割後，其分割登記請求權已罹於十五年之時效而消滅時，仍得請求裁判分割者，係指該協議分割契約，在現行有效之民法施行以後成立者，始有其適用。對於日據時期已生效，且不以登記為取得物權要件之分割契約，並不適用，上訴人另主張，縱認前述𨷺分書有協議分割之意思，因其分割登記請求權已屆滿五十年而罹於時效消滅，上訴人得請求裁分割云云，並無可採（最高法院七十九年臺上字第一一九五號判決意旨參照）」。復按「物權之設定、移轉，依當時臺灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張（最高法院四十一年臺上字第三八六號判決意旨參照）」。從而，本件兩造之祖先石寄、石羅、石為，於昭和四年即民國十八年訂立𨷺書，為協議分割，依當時有效之法律，不動產物權之取得喪失，並不以登記為要件，是於協議分割契約成立時，即生物權變動之效力，無庸任何登記。
⒉又「因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民
法第七百五十九條所明定。惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許（最高法院五十一年臺上字第一三三號判決意旨參照）」。且「因繼承取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制（最高法院四十年臺上字第一○○一號判決意旨參照）」。是被告雖舉最高法院七十一年臺上字第四五二一號判決，認為日據時代縱使有買賣，但光復後仍須辦理登記，否則仍有時效消滅規定之適用為其論據。惟殊不知，渠所指之買賣行為係屬民法第七百五十八條所謂依法律行為而取得之行為，當然須經登記始生效力，此顯與本件係依民法第七百五十九條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權，非經登記，不得處分其物權不同；原告無庸登記即取得所有權，該登記僅有宣示登記之效力，而非民法第七百五十八條之設定登記效力。
⒊又被告抗辯本件欠缺信託契約之要件，是原告不得依據信託契約請求返還信託物
云云，惟原告係以民法第一百八十四條侵權行為之規定，請求損害賠償，故被告之抗辯，並無理由。且兩造之祖先於昭和四年即訂立𨷺書，為協議分割，依當時有效之法律，不動產物權之取得喪失，並不以登記為要件，是協議分割契約既經成立，即生物權變動之效力，則彼此間顯已形成信託登記。縱使本件非信託登記，亦屬所謂借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，被告之犯行，仍係侵害原告之所有權，原告自得依法請求損害賠償。
三、證據：提出𨷺書影本一件、抵押債權表一紙、臺灣民事習慣調查報告一紙、繼承系統表一紙、本院六十四年訴字第一三五五號民事判決影本一件、本院民事執行處通知影本二件、土地登記簿影本三件、臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六０五號刑事判決影本一件、本院民事強制執行案款收據影本一紙為證，並聲請勘驗系爭一九九地號土地。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳述：㈠最高法院六十九年台上字第五五六號判決要旨載明：兩造祖先於日據時代已就系
爭土地，成立協議分割契約，即使不虛，依此契約所生之土地分割登記請求權，仍有消滅時效之適用。上訴人曾在原審主張此項請求權，已罹於時效而消滅。是否可採？原審並未加以論斷。如屬可採，則既無從依該協議分割契約辦理系爭土地之分割登記，以消滅共有關係，自仍應許為判決分割，俾與民法第八百二十三條之立法精神相符；最高法院七十一年台上字第四五二一號判決要旨亦認為：日據時代縱使有買賣，依日本民法之規定關於物權之設定或移轉，雖須當事人之意思表示即生效力，但光復後既未辦理移轉登記，則仍有時效消滅規定之適用。被告否認𨷺書之真正，且原告及被告之祖先縱使在日據時代有協議分割，亦罹於時效消滅，原告仍不能對被告丙○○請求履行，蓋被告丙○○可以對原告主張時效抗辯。
㈡最高法院四十年台上字第二五八號判例要旨載明：不動產所有權之回復請求權，
應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成即不得為回復之請求；最高法院五十一年台上字第二八八一號判例要旨認為：因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使用益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益；最高法院六十四年第四次民事庭會議決議：共有人依協議成立不動產分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用；最高法院七十年台上字第三一一號判決要旨認為：所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應依指依吾國法令所為之登記而言，系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人復有時效完成拒絕給付之抗辯者，被上訴人之請求，自屬無從准許。是系爭三筆土地縱有協議分割契約存在，亦因十五年未請求時效而消滅，故原告即不得對被告請求，被告因時效消滅而取得利益，即不能謂原告對系爭三筆土地有所有權，況原告迄未依日據時代之分割契約書對被告請求，則在未登記為原告名義前，尚難謂原告對系爭三筆土地有所有權。
㈢被告丙○○雖於六十四年間與原告及訴外人石樹土等訂立合約書，但此合約書縱
屬協議分割之性質，亦罹於時效而消滅，此觀該合約書第一條載明訴外人石幼、石色虎、石樹土、原告等分配執管之土地於將來任何時期如執管者要求辦理過戶時，被告丙○○、訴外人石秋香應無條件會同辦，絕不得異議。並無定確定履行之期限，則時效應自合約書訂立時起算，蓋時效並不能以契約延長或縮短，此有最高法院六十二年台上字第二二七六號判決要旨：債權成立時，請求權隨即發生，被上訴人既於四十六年二月與上訴人成立買賣系爭土地之債權契約，及移轉登記之請求權，縱因上訴人對前手之所有權移轉登記請求權怠於行使，被上訴人非不得行使代位權，以資救濟。與其基於買賣關係可得行使之請求權，究無影響，可資參照。本件合約書所訂之請求權既罹於消滅時效，則時效之利益應歸被告丙○○取得，則被告縱使有處分，亦難謂有背信及侵權行為，否則時效之規定，非徒成具文。
㈣原告依第一次拍賣所定底價一千七百萬元請求顯不切實際，因如有此價格，何以無人承買，自應以所拍定之價格為準。
㈤原告在鈞院刑事庭八十九年三月二十日開庭時，法官問原告：為何會信託登記？
原告答：是要等以後可以移轉給我的權宜辦法；法官又問：現在土地誰在占有使用？原告亦答：是我在管理。八十九年十一月二十七日法官問原告：你們所有的部分是誰管理？原告亦答：是我們各自管理。既然原告及其祖先從未將其財產信託予被告管理，而是自己分管或分得之部分自行管理，則焉能依據信託契約請求被告返還其信託物，因信託契約前提要件已欠缺。最高法院五十年台上字第八七二號判例要旨認為：刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言。本件兩造間實無信託關係存在，刑事判決被告背信顯有違誤，鈞院民事庭自不受其拘束。
丙、本院依聲請勘驗系爭一九九地號土地，並會同彰化縣員林地政事務所人員為現場測量，作成複丈成果圖附卷；並依職權調取臺灣彰化地方法院八十七年度偵字第六二九四號偵查卷宗、本院八十八年易字第二九六號刑事卷宗、八十五年度執字第六二五五號民事執行卷宗、八十六年度執字第一六八九號民事執行卷宗、八十七年度執字第九二七號民事執行卷宗、臺灣高等法院臺中分院九十年上易字第二六０五號刑事卷宗。
理 由
一、原告起訴主張：原告之父石寄與被告丙○○之父石為、及訴外人石羅等原係坐落彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二五五、二九七、二一三、二一九、二五二、二五二之一、犁頭厝小段二八八、二九０、一九九等地號土地之共有人，依共有人於昭和四年間所定𨷺書之約定，原告之父石寄係分得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分，而被告丙○○之父石為則分得黃厝段二
一三、二一九、二二０之三地號土地，依當時臺灣習慣上所承認家產之𨷺分，係指家產之承繼人間，就家產之全部或一部予以分割，使歸屬於各人所有，互有意思表示之合致而成立之契約，是其等縱礙於法令無法為獨立所有權登記，而保持共有登記，仍屬各分得土地之獨立所有權人，是系爭土地於𨷺書訂立後，即由石羅、石寄、石為、石色虎單獨取得其所分得之土地所有權；光復後，被告丙○○名義上雖仍登記為系爭三筆土地共有人之一，惟其就系爭三筆土地已無任何處分或行使之權利。詎料被告明知此等情事，仍故意不法侵害原告之所有權，以被告二人為債務人，被告丙○○為義務人分別以系爭三筆土地供為抵押，先後向訴外人張國聖、臺灣土地銀行員林分行、楊瑞麟、賴山塗借款共約一千一百五十萬元，嗣原告向地政事務所聲請土地登記謄本，始發現上情。系爭二五二之一、一九九地號土地因訴外人楊瑞麟、賴山塗、臺灣土地銀行員林分行、張國聖等人實行抵押權，經查封及拍定完畢，而系爭二五二地土地則經訴外人張國聖聲請實行抵押權，經本院查封，致原告權利受損甚鉅。原告因而提出告訴，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九十年上易字第二六０五號刑事判決，各處被告丙○○有期徒刑六月、被告乙○○有期徒刑十月確定。系爭二五二之一、一九九地號土地經依強制執行法拍定，依本院民事執行處通知函，其第一次拍賣底價分別為二百萬元及一千五百萬元，亦即系爭二筆土地應有部分之市價總計為一千七百萬元，且既經拍定，原告即因喪失系爭二筆土地所有權，而受有損害，縱使最後拍定價格低於該市價，亦無損於原告所受一千七百萬元之損害。又系爭二五二地號土地雖未經拍定，然因該筆土地仍存有訴外人張國聖之抵押權，擔保債權金額為一百八十萬元，則原告為除去該抵押權，自須代償一百八十萬元始足以塗銷該抵押權，故原告即受有一百八十萬元之損害，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項及第二百十六條第一項規定，請求被告連帶賠償原告一千八百八十萬元等語。
二、被告則以：㈠否認𨷺書之真正，且縱使兩造祖先在日據時代有協議分割，亦罹於時效而消滅，原告不能請求被告丙○○履行，在未登記為原告名義前，原告對系爭三筆土地並無所有權；㈡原告、被告丙○○及訴外人石樹土等人於六十四年所訂立之合約書縱屬協議分割之性質，惟依該合約書第一條載明訴外人石幼、石色虎、石樹土、原告等分配執管之土地於將來任何時期如執管者要求辦理過戶時，被告丙○○、訴外人石秋香應無條件會同辦，絕不得異議等詞，並未訂定確定履行之期限，時效應自合約書訂立時起算，故原告之請求權亦已罹於時效而消滅，則被告縱使有處分行為，亦難謂有背信及侵權行為；㈢原告及其祖先從未將其財產信託予被告管理，而是自行管理其分得部分，顯然欠缺信託契約之前提要件，兩造間實無信託關係存在，刑事判決認定被告有背信行為，顯有違誤；㈣原告依第一次拍賣所定底價一千七百萬元請求，顯不切實際，系爭土地如有此價值，何以無人承買，自應以所拍定之價格為準等語，資為抗辯。
三、本件原告主張：原告之父石寄於昭和四年與被告丙○○之父石為及訴外人石羅簽定𨷺書，約定分割共有之數筆土地，原告之父石寄即分得系爭三筆土地，依當時臺灣習慣，系爭三筆土地於當時即分歸原告之父石寄單獨取得所有權，被告丙○○雖仍登記為系爭三筆土地共有人，惟就系爭三筆土地並無處分之權利，詎被告竟以其名下之系爭土地應有部分設定抵押，先後向第三人借款，致原告受有損害等情，為被告所否認，並以：兩造間並無信託關係，以及否認𨷺書之真正，且縱使兩造祖先曾有協議分割，或兩造於六十四年所訂合約書具有協議分割之性質，亦均因時效完成而消滅等語。經查：
㈠原告之父石寄、被告丙○○之父石為、及訴外人石羅為兄弟，於昭和四年六月間
，石寄、石為與石羅三人分割其等共有之彰化縣○村鄉○○段黃厝小段二五五、
二九七、二五二、二五二之一、同段犁頭厝小段二八八、二九０、二二０之三、
一九九、二一九、二一二地號等十筆土地，其中石羅分得黃厝小段二五五地號土地全部，及黃厝小段二九七、犁頭小段一九九、二一二地號土地一部；石寄分得黃厝小段二五二之一、二五二地號土地全部，及黃厝小段二九七、犁頭小段一九
九、二一二地號土地一部；石為分得犁頭小段二八八、二九０、二二０之三地號土地全部，及同小段二一九、二一二地號土地一部等情，此有原告所提𨷺書影本一紙在卷可稽，並經證人即石羅之子石樹土於八十七年十二月十五日刑事案件偵查中，及八十八年十月八日本院刑事庭審理時，均證稱：知道有𨷺書一事，這是昭和四年寫的，每一房都有留一份等語；且被告丙○○與訴外人石秋香於六十四年間，為出售其等繼承自石為之犁頭小段二一三、二一九、二二０之三地號土地與訴外人葉松根，乃與原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土於六十四年六月九日簽訂合約書，其合約書第一條即載明「關於丙○○、石秋香分管之土地坐○○村鄉○○段犁頭厝小段二一三、二一九、二二０之三地號，今因都合上擬出賣與他人，在手續上雖以立合約書人全體為出賣人，但實際上乃丙○○、石秋香所出賣。」等詞，足見上開犁頭厝小段二一三、二一九、二二０之三地號土地確係分歸被告丙○○與訴外人石秋香之父石為所有，核與𨷺書所載內容相符，堪信原告所提出𨷺書應為真正；被告空言否認該紙𨷺書之真正，自無可採。
㈡又上開𨷺書前言業已載明：「：：：不得已欲為分爨計也爰是邀請公親族長到堂
相議將承祖父遺下之業並兄弟共置之業先抽出黃厝二九七番內田二坵為長孫之業其餘田畑家器物一概作三大房均分即日會堂拈𨷺為憑係至公無私各宜憑𨷺掌管為業：：：」等詞，堪認當時原告之父石寄、被告丙○○之父石為、及訴外人石羅確實係為分割共有之財產而簽定𨷺書。按臺灣地區於明治三十八年雖曾以律令第三號頒佈臺灣土地登記規則（自同年七月一日施行），該規則並明定登記為土地權利之生效要件，因繼承或遺囑而發生時則以登記為對抗要件，惟於大正十一年業以勅令第四百零六號（自大正十二年一月一日起施行）廢止臺灣土地登記規則，並將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於臺灣地區，而依當時日本民法之規定，關於不動產物權之變動，係採意思主義，但非經登記，不得對抗第三人，即採登記對抗要件主義（臺灣民事習慣調查報告，民國七十六年八月五版，第四百零九、四百十頁）。上開𨷺書既係簽定於昭和四年六月，依前揭說明，自應適用當時日本民法之規定，亦即關於不動產物權之變動，採意思主義，於𨷺分契約成立時，各共有人分得之財產即歸其單獨所有；又上開𨷺書第二項既已載明系爭二五二地號、二五二之一地號土地全部，以及系爭一九九地號土地中節部分，分歸原告之父石寄等情，此有原告所提𨷺書影本在卷為證，是以自昭和四年六月上開𨷺書簽定之日起，系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分所有權即歸原告之父石寄單獨取得，應堪認定。又按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，固為民法第七百五十九條所明定。惟該條之登記並無期間之限制，繼承人先與第三人成立移轉不動產所有權之債權契約，並於完成登記後以之移轉登記於受讓其權利之第三人，究非法所不許（最高法院五十一年臺上字第一三三號判例意旨參照）。且因繼承取得不動產物權者，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，參酌民法第七百五十八條與第七百五十九條之規定，自不須經登記，即生物權變動之效力。本件原告之父石寄於昭和四年即民國十八年間，已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分之所有權，嗣於三十七年十月二十六日因石寄死亡，由原告單獨繼承石寄之遺產，依前揭說明，自繼承開始時起，原告即已取得系爭二五二、二五二之一地號土地，及系爭一九九地號土地中節部分之所有權，無須經由登記。是以被告辯稱：縱使兩造祖先在日據時代有協議分割，亦罹於時效消滅，原告不能請求被告丙○○履行，在未登記為原告名義前，原告對系爭三筆土地並無所有權等語，並無可採。
㈢原告之父石寄、被告丙○○之父石為、及訴外人石羅為兄弟，於昭和四年六月間
，石寄、石為與石羅三人分割其等共有之上開十筆土地，嗣於三十六年十月十八日實施總登記時，上開十筆土地仍登記為石寄、石為、石羅三人共有，其應有部分各為三分之一等情，此有前揭刑事案件偵查卷附土地登記謄本可稽；惟並無證據足認石寄、石為、石羅三人，於簽訂𨷺書分割上開十筆土地或土地實施總登記當時，有成立信託契約，將上開十筆土地信託登記在他人名下之合意；自難僅以上開登記之情形，逕認石寄、石為、石羅三人間，就上開十筆土地有信託契約存在。
㈣依原告、被告丙○○、訴外人石秋香、石幼、石色虎、石樹土於六十四年六月九
日簽訂合約書，其合約書第二條即載明「關於石幼、石色虎、石樹土、甲○○等分配執管之土地，於將來無論任何時期，如執管者要求辦理過房（即丙○○、石秋香放棄部分）時，丙○○、石秋香應無條件會同辦理，絕不得藉故異議。」等詞；亦即原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土分別繼承自石寄與石羅之土地，雖其應有部分各六分之一，分別登記為被告丙○○與訴外人石秋香所有，惟將來原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土要求辦理移轉登記時，被告丙○○與訴外人石秋香應無條件辦理；核其內容，堪認上開契約當事人所訂定者，係由原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有之土地應有部分各六分之一，繼續分別登記在被告丙○○與訴外人石秋香名下之信託契約。又上開信託契約訂定後，原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土雖仍自行管理其信託之財產，而屬所謂消極信託之情形，惟本件原告、訴外人石幼、石色虎、石樹土將其等所有土地應有部分，繼續信託登記在被告丙○○與訴外人石秋香名下，或係基於稅金及費用之考量，或係基於與被告、訴外人石秋香之信賴關係，但既無證據足資證明當事人成立上開信託契約，係屬通謀虛偽意思表示，自難僅以消極信託為由，逕認上開信託契約為無效。
㈤系爭二五二之一、二五二地號土地確係原告所有，並將應有部分六分之一信託登
記在被告丙○○名下，業如前述。至系爭一九九地號土地部分，經本院會同彰化縣員林地政事務所人為現場勘驗及測量之結果，系爭一九九地號土地使用現狀分為三部分：北側部分、面積零點八七一八公頃，目前由訴外人石豐田建有鐵皮工廠與木造平房；中間部分，面積零點八七六五公頃，目前由原告作為果園使用；南側部分，面積零點二一二四公頃，目前有訴外人石豐田所有之鐵皮工廠、訴外人石王杯之磚造平房、被告乙○○之磚造平房坐落其上，此有本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽；核與原告主張：𨷺書所載系爭一九九地號上節、中節及下節，各為十二分之五點五、十二分之五點五、十二分之一；中節為原告所有、下節作為祭祀公業等語，大致相符，堪認原告上開主張屬實。因此，系爭一九九地號土地部分，原告之應有部分，應包括中節全部即應有部分十二分之五點五，與下節三分之一即應有部分三十六分之一，合計應有部分為三十六分之十七點五；亦即登記在被告丙○○名下之系爭一九九地號土地應有部分六分之一，屬原告信託登記者，僅為應有部分二一六分之十七點五（17.5/36Ｘ1/6）；其餘部分則屬訴外人石豐田信託登記予被告丙○○，以及被告丙○○所有。
㈥被告丙○○與乙○○於八十四年一月十八日、八十四年十二月十二日、八十五年
六月八日，以系爭一九九地號土地應有部分六分之一，供訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗設定抵押權；於八十三年六月三十日，以系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一，供訴外人張國聖設定抵押權；於八十三年六月三十日，以系爭二五二地號土地應有部分六分之一，供訴外人張國聖設定抵押權之事實，有土地登記簿影本在卷為證，復為兩造所不爭執，應認屬實。
㈦按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時算；民法第
一百二十五條前段、第一百二十八條分別定有明文。又信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算。本件原告與被告丙○○間，就系爭三筆土地應有部分訂有信託契約，業如前述，其消滅時效應自信託關係終止時起算，十五年間不行使始消滅。是以本件被告辯稱：時效應自合約書訂立時起算，原告請求權已罹於時效而消滅等語，自無可採。
㈧綜上所述，本件原告確實將其所有系爭二五二、二五二之一地號土地應有部分六
分之一、系爭一九九地號土地應有部分二一六分之十七點五，信託登記在被告丙○○名下，惟被告丙○○竟違背信託契約，與被告乙○○共謀，分別於八十三年六月三十日、八十四年一月十八日、八十四年十二月十二日、八十五年六月八日，以原告所信託之系爭三筆土地應有部分，供訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗、張國聖設定抵押權，致原告受有財產權之損害；且被告丙○○、乙○○因上開背信之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第二六０五號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、十月確定在案，經本院調取上開刑事卷宗，核閱相符，足認被告確有共同背信不法侵害原告財產權之行為。
四、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段定有明文。本件被告因共同背信之行為，致原告受有財產權之損害，是原告依上開規定，請求被告負連帶損害賠償責任，即屬有據。茲將原告各項請求，分述如下：
㈠系爭二五二地號土地部分：
原告主張：因該筆土地存有訴外人張國聖之抵押權，其擔保債權金額為一百八十萬元，則原告為除去該抵押權，自須代償一百八十萬元始足以塗銷該抵押權，故原告即受有一百八十萬元之損害等語，經查：
⒈被告將系爭二五二、二五二之一地號土地應有部分六分之一、黃厝小段二九七地
號土地應有部分六分之一，設定抵押權予張國聖，共同擔保本金一百八十萬元之債務，因被告未能清償債務，張國聖即請求准予拍賣上開三筆抵押物，經本院於八十五年九月十日以八十五年度拍字第九九五號裁定准許拍賣抵押物在案。張國聖即執上開裁定，以及票面金額一百五十萬元、被告乙○○與丙○○為共同發票人、發票日為八十三年六月三十日之本票，於八十五年十一月二十八日聲請拍賣上開三筆抵押物，經本院以八十五年度執字第六二五五號受理在案，嗣因系爭二五二地號土地部分，經六次拍賣無人應買，經張國聖撤回執行，而系爭二五二之一與上開二九七地號土地部分，則各以八十八萬二千元拍定；扣除執行費與土地增值稅後，張國聖之第一順位抵押權受分配金額為一百二十八萬三千九百二十九元，合計擔保債權本金及利息尚不足額一百五十一萬二千二百三十三元。嗣於九十年十一月二十九日，張國聖復執上開准許拍賣抵押物裁定，以及票面金額十萬八千元、被告乙○○與丙○○為共同發票人、發票日為八十三年六月三十日之本票，聲請拍賣系爭二五二地號土地應有部分，經本院以九十年度執字第一一一一九號受理在案，至本件言詞辯論終結時，尚未拍定等情，此有本院八十五年度執字第六二五五號、九十年度執字第一一一一九號民事執行卷宗資料可稽；堪認原告信託登記在被告丙○○名下之系爭二五二地號土地應有部分六分之一，尚有擔保本金一百八十萬元、抵押權人為張國聖之抵押權設定其上，並未塗銷。
⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之，八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第一項、第三項、民法債編施行法第十二條分別定有明文；是以本件被告之侵權行為雖係發生於上開條文修正前，仍有上開規定之適用，核先敘明。又本件原告因上開侵權行為所受之損害，應指其所有系爭二五二地號土地應有部分六分之一，經張國聖設定有擔保本金一百八十萬元之抵押權而言，按諸上開規定，本件原告自得請求被告塗銷上開抵押權，或請求被告支付塗銷上開抵押權所必要之費用。惟按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用；民法第八百六十條、第八百六十一條分別定有明文；亦即抵押權僅係提供抵押物作為債權之擔保，在性質上係從屬於債權而存在，債權人於債務人不能清償時，得就抵押物拍賣而受清償；倘債務人就抵押債務已為一部清償時，則抵押權擔保之範圍，自僅及於尚未清償之債務，並非必以抵押權擔保本金為其債權金額；是以原告得請求被告支付塗銷上開抵押權所必要之費用，應限於上開一百八十萬元抵押債務中，被告尚未清償之部分，惟本件原告就前揭事實並未能舉證以實其說，自難僅以抵押權設定之擔保債權金額為一百八十萬元，逕認其必要之費用亦為一百八十萬元。因此，原告主張：系爭二五二地號土地部分，被告應賠償其一百八十萬元之損害等語，並不可採。
㈡系爭二五二之一地號土地部分：
原告主張：系爭二五二之一地號土地經法院依強制執行程序拍賣，其第一次拍賣底價為二百萬元，原告受有二百萬元之損害等語。惟查：被告將系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一，設定抵押權予張國聖，嗣經張國聖聲請拍賣抵押物，由本院以八十五年度執字第六二五五號受理在案，並於八十七年十一月十八日由原告以八十八萬二千元拍定，此有本院八十五年度執字第六二五五號民事執行卷宗可稽；亦即被告將系爭二五二之一地號土地應有部分六分之一設定抵押權予張國聖所致之損害，業因原告出資八十八萬二千元拍定而塗銷，足見系爭二五二之一地號土地部分之損害，原告實際支付回復原狀之必要費用應為八十八萬二千元，依八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第三項之規定，原告請求被告賠償之金額，於八十八萬二千元之範圍內，即屬有據；至逾此範圍部分，原告既未能舉證證明確實受有該部分之損害，自難准許。
㈢系爭一九九地號土地部分：
原告主張：系爭一九九地號土地經法院依強制執行程序拍賣，其第一次拍賣底價分別為一千五百萬元，原告受有一千五百萬元之損害等語。經查：被告將系爭一九九地號土地應有部分六分之一，經設定抵押權予訴外人臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗，嗣經臺灣土地銀行聲請拍賣抵押物，由本院以八十六年度執字第一六八九號受理在案，並於八十七年十月二十一日由原告與訴外人石豐田以系爭一九九地號土地共有人身分，行使優先承買權，以八百六十六萬元共同承買，各取得系爭一九九地號土地應有部分十二分之一等情，此有本院八十六年度執字第一六八九號民事執行卷宗可稽。又系爭一九九地號土地部分，原告信託登記在被告丙○○名下之應有部分為二一六分之十七點五等情，業如前述，而原告拍定之應有部分十二分之一即二一六分之十八，已逾原告信託登記在被告丙○○名下之應有部分；亦即被告將原告所有系爭二五二之一地號土地應有部分二一六分之十七點五設定抵押權予臺灣土地銀行、楊瑞麟、賴山塗所致之損害，業因原告出資拍定而塗銷，依上開拍定金額換算，原告實際支付回復原狀之必要費用應為四百二十萬九千七百二十二元（0000000元÷18/216×17.5/216；元以下四捨五入） ，依八十九年五月五日施行之民法第二百十三條第三項之規定，原告請求被告賠償之金額，於四百二十萬九千七百二十二元之範圍內，即屬有據；至逾此範圍部分，原告既未能舉證證明確實受有該部分之損害，自難准許。
㈣因此，原告得請求被告連帶賠償之金額合計為五百零九萬一千七百二十二元。
五、從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告五百零九萬一千七百二十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供據保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B 法官 周莉菁~B 法官 鄭舜元右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B法院書記官 卓俊杰