臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度勞訴字第二三號
原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 張和興企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳政麟律師右當事人間請求給付退休金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零玖萬貳仟貳佰貳拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二百分之一，其餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百零九萬五千七百零三元。
二、陳述：㈠原告於六十八年進入被告公司服務擔任衛浴零件包裝工作，原告工作至九十一
年六月十九日因被告收到縣政府勞資爭議調解（原告丈夫自請退休金乙事）通知，就將原告調至粗重工作（整籃半成品的去銅屑）工作半天，因為工作負擔太大原告無法勝任，第二天向公司請假被告不准，原告就要求自請退休公司仍然不准，原告立即向縣政府申請調解，九十一年七月二十三日彰化縣政府調解不成立。
㈡原告依據勞基法五十三條第一項工作十五年以上年滿五十五歲得自請退休，被
告應依法給予退休金。原告依據勞工保險被保險人投保資料表（證物一）六十九年十二月十四日至九十一年六月二十四日止，其年資為二十一年六個月又十天。自六十九年十二月十四日到七十三年七月三十一日止勞基法施行前的年資共三年七個月又十七天，依據台灣省工廠工人退休規則（第九條規定每滿一年給與二個基數，其剩餘年資滿半年者以一年計算）規定以四年八個基數，每個基數之平均工資（退休前三個月平均）為二、三六五四元，合計一八九、二三二元。勞基法施行後自七十三年八月一日至八十四年十二月十三日止年資共十一年四個月又十二天，依據勞基法第五十五條規定十五年（勞基法第八十四之二條規定勞工工作年資自受雇之日起算）每年二個基數未滿半年以半年計，其間共二十三個基數，每個基數之平均工資（退休前六個月）為二一、○二一元，共四八三、四八三元。八十四年十二月十四日至九十一年六月二十四日年資共七年六個月又十天（一年一個基數滿半年以一年計）期間共八個基數，每個基數之平均工資為二一、○二一元共一六八、一六八元。自六十九年十二月十四日至九十一年六月二十四日止退休金共八四○、八八三元。
㈢原告受雇工作以來都是有做才有錢的計日工，依據勞基法三十九條規定：例假
、休假、特別休假，工資應由雇主照給。所以被告應給付例假自八十六年六月十一日至九十一年六月二十四日（請求權時效五年）止共二四三天（證物二），一天工資六二○元共一五○、六六○元，休假共五十三天共三二、八六○元，特別休假日共一一五天共七一、三○○元。
㈣依據被告九十一年十月三十一日所提出答辯狀中所說：原告在八十六年二月十
七日自被告公司離職，八十七年七月十三日再到被告公司任職，非屬同一事業單位，所以服務之年資不能合併計算。但被告於九十一年七月二十三日之彰化縣政府勞資爭議調解會議紀錄第四項勞資雙方主張：資方表示：「勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年，擔任張佩及包裝等工作。並且被告在當事人資方代表欄中：簽名甲○○，認定事實無誤。
㈤勞工保險之加保與退保勞保局並不需要勞方簽立任何文件，資方單方面的行為
就可以完成加保及退保的程序，再者前後公司都是資方自方自己的公司更是可以不知會勞方的情形下完成加退保，而規避資方應負的法律責任。
㈥依被告主張原告一日工資只有五三八元計算四月份工作天數三十天算工資應為
一六一四○元，但原告實際領到是一五五○○元，三月份工作三十一天應為一六六七八元但原告卻是領一四八八○元，所以事實是原告一日工資六二○元有來工作有算薪水沒來就不給薪，休假日、例假日也都沒算薪水更不用說特別休假日的薪水，原告工資一天六二○元四月份上班二五天領一五五○○元、三月份上班二四天領一四八八○元都和薪資袋上所領金額相符不是被告狡辯可以改變的事實。
㈦被告九十一年六月二十四日依據勞基法第十二條第一項第六款公告原告解雇，
此舉違反勞資爭議處理法第七條：勞資爭議在調解期間資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或不利勞工之行為，故依被告辯稱六月二十日當時未提出退休申請，原告於六月二十日向彰化縣勞工局申請勞資爭議調解進入調解期間，並且在申請書中表明自請退休之意思（縣政府憑證），一切依法請求。
三、證據：提出勞工保險被保險人投保資料表暨明細、特別休假及假日天數明細、彰化縣政府勞資爭議調解紀錄各一份、薪資袋、考勤卡各六份、勞資爭議調解申請書一份等影本為證，並請求傳訊證人陳美華、藺淑惠、鍾櫫蓮。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠按勞動基準法第五十七條雖有明文：「勞工工作年資以服務同一事業者為限，
但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」，及同法第二十條雖明文：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遺費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」。惟依行政院勞工委員會八十三年六月二十三日台（83）勞動三字第三九七四二號函認：「查勞動基準法第五十七條係參考『台灣省工廠工人退休規則』第八條及『廠礦工人受僱解僱辦法』第五條所訂定；有關勞工工作年資計算，應指受同一雇主於同一事業單位調動之工作年資為限，又勞工如受雇主調動至另一事業單位者（其間或有適用本法之事業單位，或有不適用本法之事業單位者），因已非屬同一事業單位，係勞動契約之變更，應先徵得勞工之同意，並就適用本法之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遺費或退休金：惟事業單位如有優於上開規定者，從其規定」；另依最高法院八十四年度台上字第九九七號判決意旨：「勞動基準法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言」。本件依原告所提出之伊勞工保險被保險人投保資料表所示，原告在八十六年二月十七日時曾自被告公司離職，其後在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間則在訴外人文佑實業股份有限公司（下稱文佑公司）工作，直至八十七年七月十三日起始又再到被告公司工作，而文佑公司與被告公司在法律上屬各個獨立之公司法人，有其獨立之法人人格，自非屬同一事業單位，亦非同一雇主，自無從將原告在文佑公司與被告公司服務之年資予以合併計算。且原告分別由文佑公司、被告公司投保勞工保險，勞動契約主體已有變更，則原告與原雇主之勞雇關係應已終止，再與新雇主成立新的勞雇關係。另文佑公司與被告公司並無事業單位改組或轉讓關係，是原告工作年資，亦無從合併計算，再原告於八十六年二月十七日自被告公司離職，嗣於八十七年七月十三日始再至被告公司任職，期間已逾三個月，原告二階段在被告公司任職期間亦無從依勞動基準法第十條規定併計年資，台灣高等法院台中分院八十九年度勞上字第一五號判決、台灣台南地方法院八十五年度勞訴字第十七號判決參照。本件原告在被告公司前階段任職期間即八十六年二月十七日前之工作年資縱使合乎勞動基準法有關自請退休之規定，然自八十六年二月之次月起算至原告於九十一年十月一日提起本件訴訟之日顯已逾五年，伊之退休金請求權依勞動基準法第五十八條規定自已罹於時效而消滅；而原告在被告公司後階段任職期間即八十七年七月十三日後之工作年資尚未達勞動基準法第五十三條有關自請退休之規定，原告主張伊已達自請退休之規定，得自請退休云云，應屬無據。
㈡又勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告
終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。查本件實係因原告在九十一年六月十九日下午、二十日、二十一日、二十二日（二十三日為星期日）、二十四日繼續曠工三日以上，有考勤卡一件可稽，為此被告於九十一年六月二十四日下午五時依勞動基準法第十二條第一項第六款規定公告將原告解雇，並通知原告，有公告一件可稽。
㈢再被告係按月給付工資予原告，是原告每月之工資均已包含例假、休假日之工
資，被告並未在每月給付之工資中扣除原告例假、休假日之工資，此由原告所提出之薪資袋中未記載被告有扣除原告例假、休假日工資可稽。是原告訴請被告應給付例假、休假日工資，亦無理由。
㈣另原告按月所領之工資亦已包含伊未休特別休假之工資給付，被告亦無積欠原
告未休特別休假之工資。退而言之，如前述原告在被告公司二階段之工作年資依法不得併計，故原告在被告公司後階段之工作年資自八十七年七月十三日起算至解雇日即九十一年六月二十四日止，僅有三年餘，原告竟以伊有二十一年餘之工作年資，計算伊未休特別休假之工資，亦有違誤，至於原告在被告公司前階段之工作年資所生之未休特別休假工資請求權，原告亦自承已罹於時效而消滅。另原告一日之工資依伊九十一年五月份所領工資計算之，則僅有五三八元（即九十一年五月份工資一六七○三除三十一（因五月份之日曆天為三十一天），原告主張伊一天工資為六二○元，亦有錯誤。
㈤原告主張：被告於九十一年七月二十三日之彰化縣政府勞資爭議調解會議紀錄
第四項勞資雙方主張，資方表示：勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年，擔任裝配及包裝等工作，並且被告在當事人資方代表欄中：簽名甲○○，認定事實無誤云云。惟被告法定代理人甲○○在調解時所稱勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年等語，係指原告在被告相關家族公司（張和興企業股份有限公司、文佑實業股份有限公司）總工作年數，並非承認原告在被告張和興公司單一公司之工作年資即有二十三年，原告據此主張被告已承認原告在被告張和興公司之工作年資已有二十三年，應屬無稽。
㈥原告在八十六年二月十七日時曾自被告公司離職，其後在八十六年三月四日起
至八十七年六月二十九日間則在訴外人文佑公司工作，直至八十七年七月十三日起始又到被告公司工作。原告在文佑公司工作期間，就原告之工資所得，文佑公司均依法填發「各類所得扣繳憑單」予原告持之申報所得稅，有各類所得扣繳憑單二件可稽。原告雖辯稱伊不知在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間，有在文佑公司工作云云。然原告若不知在該期間內，有在文佑公司工作，伊焉可能會持文佑公司填發之「各類所得扣繳憑單」申報所得稅？且九十一年十二月五日 鈞院言詞辯論時原告亦自承：「因為公司申請外勞，被警察抓到所以另外換了一家公司再申請外勞，但因為另家公司之員工不夠，所以才將原來公司之員工換到另外一家公司」，現姑且不論原告到文佑公司工作之原因為何，但仍可知，在當時原告即已知悉伊有到文佑公司工作此一事實。
是原告主張伊不知有在文佑公司工作，自為不實。文佑公司與被告雖為家族公司，惟在法律上屬各個獨立之公司法人，有其獨立之法人人格，自非屬同一事業單位，亦非同一雇主，自無從將原告在文佑公司與被告公司服務之年資予以合併計算。
㈦另被告主張原告一日之工資為五三八元，係依原告被解雇（即終止勞動契約）
前一月即九十一年五月份之工資計算所得，至於原告於九十一年四、三月份之每日之工資，則會因被告公司營運狀況而有不同。是被告主張原告被解雇（即終止勞動契約）前一月即九十一年五月份之工資為五三八元，並無錯誤。
㈧原告又謂：伊於九十一年六月二十日向彰化縣勞工局申請勞資爭議調解進入調
解期間，並在申請書中表明自請退休之意思，被告依法不得終止勞動契約云云。惟查：被告於九十一年六月二十四日下午五時依勞動基準法第十二條第一項第六款「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約」之規定公告、通知解雇（即終止勞動契約）原告時，尚未收到彰化縣政府勞工局調解通知（即原告自請退休之表示），是被告上開終止勞動契約之表示，自屬合法有效，原告在被告解雇伊後即兩造勞動關係已不存在後，始要求自被告公司退休，更屬無據。
㈨證人鍾銖蓮於九十二年一月十六日言詞辯論程序證述：「九十一年六月原告女
兒及證人陳美華有到公司去，我當時有在旁邊，我有聽到她們與被告公司法代之子張佑山、張文山表示原告要請假，我不清楚張佑山、張文山對於請假之事做何表示，他們談多久我並沒有注意，我只有聽到她們說要請假，其他部分她們與張佑山、張文山談什麼我沒有聽到，因為我在忙，我沒有聽到她們說要請退休的事情，但是她們到底有否提到退休的事情我不清楚。原告工作到九十一年六月十九日為止，當天甲○○本人是否與陳美華與藺淑貴接觸我不知道，當天（九十一年六月二十日）下班後約五點多有到原告家中去，我告訴原告因工作需要不准假，老闆並沒有要我轉達關於退休金或其他請求都不准許的事情」，此亦為原告所不爭執。是九十一年六月二十日原告之女藺淑貴及另一證人陳美華若有向被告要求退休金，則被告法定代理人必當一併交待鍾銖蓮轉達有關退休金之事，顯見在九十一年六月二十日原告並未向被告表示要自請退休。至於陳美華於上開言詞辯論期日期雖證述：「被告公司會計（鍾銖蓮）有到原告家中說負責人表示請假、退休金或其他什麼的全都不准」等語，應屬虛偽證述。且原告之女藺淑貴同期日亦已證述：「被告公司會計小姐（鍾銖蓮）有隨後到我們家中，並表示明天要到公司上班，不准請假，他說是公司老闆要她到我們家中轉告，講完之後她就離去並沒有再做其他的表示」，更顯證人陳美華證述之不實。實則陳美華與本件原告訴訟代理人乙○○均係承攬本件與另件原告之夫藺老典給付退休金訴訟及勞工保險老年給付事務之人（陳美華並曾代理原告之夫藺老典出席另件勞資爭議調解程序），是依陳美華之身分，伊就本案之證述，自無足採。而藺淑貴係原告之女，伊當會偏袒原告，伊之證述，亦無足採。
㈩本件原告於九十一年六月二十日僅曾向被告提出請假申請，並未提出退休之申
請。依被告公司之請假須知「一、凡請假須經單位主管簽准後始生效，非因特殊情形不得事後補辦請假手續。否則以曠工論。二、請假須經職務代理人同意，並經廠長、組長簽准後始可離去」，有被告公司請假單二件可稽（按：一件為空白請假單，一件為於八十六年間被告公司另位勞工提出之請假單），被告公司因業務需要未准原告請假，原告竟未置理仍未至被告公司工作，為此被告於九十一年六月二十四日即公告將原告解雇（即終止勞動契約），有公告一件在卷可稽。原告於被告終止勞動契約後即僱傭契約已不存在後，始提出本件退休金請求，實屬無據。
三、證據：提出考勤卡、公告、台灣高等法院台中分院八十九年度勞上字第一五號民事判決各一份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、請假單各二份及公司基本資料暨董事、監察人資料各三份等影本為證。
理 由
一、本件原告起訴主張：㈠原告於六十八年進入被告公司服務擔任衛浴零件包裝工作，原告工作至九十一年
六月十九日因被告收到縣政府勞資爭議調解（原告丈夫自請退休金乙事）通知，就將原告調至粗重工作（整籃半成品的去銅屑）工作半天，因為工作負擔太大原告無法勝任，第二天向公司請假被告不准，原告就要求自請退休公司仍然不准，原告立即向縣政府申請調解，九十一年七月二十三日彰化縣政府調解不成立。依勞基法五十三條第一項工作十五年以上年滿五十五歲得自請退休，被告應依法給予退休金，原告依據勞工保險被保險人投保資料表六十九年十二月十四日至九十一年六月二十四日止，其年資為二十一年六個月又十天。自六十九年十二月十四日到七十三年七月三十一日止勞基法施行前的年資共三年七個月又十七天，依據台灣省工廠工人退休規則（第九條規定每滿一年給與二個基數，其剩餘年資滿半年者以一年計算）規定以四年八個基數，每個基數之平均工資（退休前三個月平均）為二、三六五四元，合計一八九、二三二元。勞基法施行後自七十三年八月一日至八十四年十二月十三日止年資共十一年四個月又十二天，依據勞基法第五十五條規定十五年（勞基法第八十四之二條規定勞工工作年資自受雇之日起算）每年二個基數未滿半年以半年計，其間共二十三個基數，每個基數之平均工資（退休前六個月）為二一、○二一元，共四八三、四八三元，八十四年十二月十四日至九十一年六月二十四日年資共七年六個月又十天（一年一個基數滿半年以一年計）期間共八個基數，每個基數之平均工資為二一、○二一元共一六八、一六八元，自六十九年十二月十四日至九十一年六月二十四日止退休金共八四○、八八三元。
㈡依被告九十一年十月三十一日所提出答辯狀中所說：原告在八十六年二月十七日
自被告公司離職，八十七年七月十三日再到被告公司任職，非屬同一事業單位，所以服務之年資不能合併計算，但被告於九十一年七月二十三日之彰化縣政府勞資爭議調解會議紀錄第四項勞資雙方主張：資方表示：「勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年，擔任張佩及包裝等工作，並且被告在當事人資方代表欄中：簽名甲○○，認定事實無誤，勞工保險之加保與退保勞保局並不需要勞方簽立任何文件，資方單方面的行為就可以完成加保及退保的程序，再者前後公司都是資方自方自己的公司更是可以不知會勞方的情形下完成加退保，而規避資方應負的法律責任。
㈢原告受雇工作以來都是有做才有錢的計日工，依據勞基法三十九條規定：例假、
休假、特別休假，工資應由雇主照給，所以被告應給付自八十六年六月十一日至九十一年六月二十四日（請求權時效五年）止，例假共二四三天、休假共五十三天、特別休假日共一一五天，以一天工資六百二十元計算，共計二十五萬四千八百二十元之工資被告未給付原告。依被告主張原告一日工資只有五三八元，則四月份原告工作天數三十天工資應為一六一四○元，但原告實際領到是一五五○○元，三月份工作三十一天應為一六六七八元但原告卻是領一四八八○元，所以事實是原告一日工資為六百二十元，有來工作才有薪水沒來就不給薪，休假日、例假日及特別休假日均無給付工資，是原告工資一天六百二十元非被告可以改變之事實。
㈣被告九十一年六月二十四日依據勞基法第十二條第一項第六款公告原告解雇，此
舉違反勞資爭議處理法第七條：勞資爭議在調解期間資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或不利勞工之行為，故依被告辯稱六月二十日當時未提出退休申請，原告於六月二十日向彰化縣勞工局申請勞資爭議調解進入調解期間，並且在申請書中表明自請退休之意思（縣政府憑證），一切依法請求等情。
二、被告則以：㈠按勞動基準法第五十七條雖有明文：「勞工工作年資以服務同一事業者為限，但
受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計」，及同法第二十條雖明文：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遺費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」。惟依行政院勞工委員會八十三年六月二十三日台（83）勞動三字第三九七四二號函認：「查勞動基準法第五十七條係參考『台灣省工廠工人退休規則』第八條及『廠礦工人受僱解僱辦法』第五條所訂定；有關勞工工作年資計算，應指受同一雇主於同一事業單位調動之工作年資為限，又勞工如受雇主調動至另一事業單位者（其間或有適用本法之事業單位，或有不適用本法之事業單位者），因已非屬同一事業單位，係勞動契約之變更，應先徵得勞工之同意，並就適用本法之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遺費或退休金：惟事業單位如有優於上開規定者，從其規定」；另依最高法院八十四年度台上字第九九七號判決意旨：「勞動基準法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言」。本件依原告所提出之伊勞工保險被保險人投保資料表所示，原告在八十六年二月十七日時曾自被告公司離職，其後在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間則在訴外人文佑公司工作，直至八十七年七月十三日起始又再到被告公司工作，而文佑公司與被告公司在法律上屬各個獨立之公司法人，有其獨立之法人人格，自非屬同一事業單位，亦非同一雇主，自無從將原告在文佑公司與被告公司服務之年資予以合併計算。且原告分別由文佑公司、被告公司投保勞工保險，勞動契約主體已有變更，則原告與原雇主之勞雇關係應已終止，再與新雇主成立新的勞雇關係。另文佑公司與被告公司並無事業單位改組或轉讓關係，是原告工作年資，亦無從合併計算，再原告於八十六年二月十七日自被告公司離職，嗣於八十七年七月十三日始再至被告公司任職，期間已逾三個月，原告二階段在被告公司任職期間亦無從依勞動基準法第十條規定併計年資。本件原告在被告公司前階段任職期間即八十六年二月十七日前之工作年資縱使合乎勞動基準法有關自請退休之規定，然自八十六年二月之次月起算至原告於九十一年十月一日提起本件訴訟之日顯已逾五年，伊之退休金請求權依勞動基準法第五十八條規定自已罹於時效而消滅；而原告在被告公司後階段任職期間即八十七年七月十三日後之工作年資尚未達勞動基準法第五十三條有關自請退休之規定，原告主張伊已達自請退休之規定，得自請退休云云，應屬無據。
㈡原告主張：被告於九十一年七月二十三日之彰化縣政府勞資爭議調解會議紀錄第
四項勞資雙方主張，資方表示：勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年，擔任裝配及包裝等工作，並且被告在當事人資方代表欄中：簽名甲○○，認定事實無誤云云。惟被告法定代理人甲○○在調解時所稱勞方於民國六十八年入公司服務，服務約二十三年等語，係指原告在被告相關家族公司（張和興企業股份有限公司、文佑實業股份有限公司）總工作年數，並非承認原告在被告公司單一公司之工作年資即有二十三年，原告據此主張被告已承認原告在被告公司之工作年資已有二十三年，應屬無稽。原告在八十六年二月十七日時曾自被告公司離職，其後在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間則在訴外人文佑公司工作，直至八十七年七月十三日起始又到被告公司工作，原告在文佑公司工作期間，就原告之工資所得，文佑公司均依法填發「各類所得扣繳憑單」予原告持之申報所得稅，有各類所得扣繳憑單二件可稽。原告雖辯稱伊不知在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間，有在文佑公司工作云云。然原告若不知在該期間內，有在文佑公司工作，伊焉可能會持文佑公司填發之「各類所得扣繳憑單」申報所得稅？且九十一年十二月五日鈞院言詞辯論時原告亦自承：「因為公司申請外勞，被警察抓到所以另外換了一家公司再申請外勞，但因為另家公司之員工不夠，所以才將原來公司之員工換到另外一家公司」，現姑且不論原告到文佑公司工作之原因為何，但仍可知，在當時原告即已知悉伊有到文佑公司工作此一事實。是原告主張伊不知有在文佑公司工作，自為不實。文佑公司與被告雖為家族公司，惟在法律上屬各個獨立之公司法人，有其獨立之法人人格，自非屬同一事業單位，亦非同一雇主，自無從將原告在文佑公司與被告公司服務之年資予以合併計算。
㈢又勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終
止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。查本件實係因原告在九十一年六月十九日下午、二十日、二十一日、二十二日（二十三日為星期日）、二十四日繼續曠工三日以上，有考勤卡一件可稽，為此被告於九十一年六月二十四日下午五時依勞動基準法第十二條第一項第六款規定公告將原告解雇，並通知原告，有公告一件可稽，本件原告於九十一年六月二十日僅曾向被告提出請假申請，並未提出退休之申請，依被告公司之請假須知「一、凡請假須經單位主管簽准後始生效，非因特殊情形不得事後補辦請假手續。否則以曠工論。二、請假須經職務代理人同意，並經廠長、組長簽准後始可離去」，被告公司因業務需要未准原告請假，原告竟未置理仍未至被告公司工作，則原告於被告終止勞動契約後，始提出本件退休金請求，實屬無據。
㈣再被告係按月給付工資予原告，是原告每月之工資均已包含例假、休假日之工資
，被告並未在每月給付之工資中扣除原告例假、休假日之工資，此由原告所提出之薪資袋中未記載被告有扣除原告例假、休假日工資可稽，是原告訴請被告應給付例假、休假日工資，亦無理由。退而言之，如前所述原告在被告公司二階段之工作年資依法不得併計，故原告在被告公司後階段之工作年資自八十七年七月十三日起算至解雇日即九十一年六月二十四日止，僅有三年餘，原告竟以伊有二十一年餘之工作年資，計算伊未休特別休假之工資，亦有違誤，至於原告在被告公司前階段之工作年資所生之未休特別休假工資請求權，原告亦自承已罹於時效而消滅。另被告主張原告一日之工資為五三八元，係依原告被解雇（即終止勞動契約）前一月即九十一年五月份之工資計算所得，至於原告於九十一年四、三月份之每日之工資，則會因被告公司營運狀況而有不同，是被告主張原告被解雇（即終止勞動契約）前一月即九十一年五月份之工資為五三八元，並無錯誤。
㈤證人鍾銖蓮於九十二年一月十六日言詞辯論程序證述：「九十一年六月原告女兒
及證人陳美華有到公司去，我當時有在旁邊，我有聽到她們與被告公司法代之子張佑山、張文山表示原告要請假，我不清楚張佑山、張文山對於請假之事做何表示，他們談多久我並沒有注意，我只有聽到她們說要請假，其他部分她們與張佑山、張文山談什麼我沒有聽到，因為我在忙，我沒有聽到她們說要請退休的事情，但是她們到底有否提到退休的事情我不清楚。原告工作到九十一年六月十九日為止，當天甲○○本人是否與陳美華與藺淑貴接觸我不知道，當天（九十一年六月二十日）下班後約五點多有到原告家中去，我告訴原告因工作需要不准假，老闆並沒有要我轉達關於退休金或其他請求都不准許的事情」，此亦為原告所不爭執。是九十一年六月二十日原告之女藺淑貴及另一證人陳美華若有向被告要求退休金，則被告法定代理人必當一併交待鍾銖蓮轉達有關退休金之事，顯見在九十一年六月二十日原告並未向被告表示要自請退休。至於陳美華於上開言詞辯論期日期雖證述：「被告公司會計（鍾銖蓮）有到原告家中說負責人表示請假、退休金或其他什麼的全都不准」等語，應屬虛偽證述。且原告之女藺淑貴同期日亦已證述：「被告公司會計小姐（鍾銖蓮）有隨後到我們家中，並表示明天要到公司上班，不准請假，他說是公司老闆要她到我們家中轉告，講完之後她就離去並沒有再做其他的表示」，更顯證人陳美華證述之不實。實則陳美華與本件原告訴訟代理人乙○○均係承攬本件與另件原告之夫藺老典給付退休金訴訟及勞工保險老年給付事務之人（陳美華並曾代理原告之夫藺老典出席另件勞資爭議調解程序），是依陳美華之身分，伊就本案之證述，自無足採，而藺淑貴係原告之女，伊當會偏袒原告，伊之證述，亦無足採等語置辯。
三、查原告主張其於六十八年進入被告公司服務擔任衛浴零件包裝工作，原告工作至九十一年六月十九日即經被告調至粗重工作（整籃半成品的去銅屑），工作半天，因為工作負擔太大原告無法勝任，第二天向公司請假被告不准，原告就要求自請退休公司仍然不准，原告即於同日向縣政府申請調解，九十一年七月二十三經日彰化縣政府調解不成立等情，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表暨明細、彰化縣政府勞資爭議調解紀錄、勞資爭議調解申請書等為證，被告則辯稱：原告在八十六年二月十七日時曾自被告公司離職，其後在八十六年三月四日起至八十七年六月二十九日間則在訴外人文佑公司工作，直至八十七年七月十三日起始又再到被告公司工作，且未曾向被告提出自請退休一事云云，對於原告其餘上開主張則未予爭執，此部份原告之主張堪信為真。依上開原告提出之其勞工保險被保險人投保資料表明細固載，原告係於六十九年十二月十四日由被告公司為其辦理加入勞工保險，至八十六年二月十七日辦理退保，於八十六年三月三日再由文佑公司為投保單位加入勞工保險，至八十七年六月十二九日辦理退保，於同年七月十三日又由被告公司為其投保勞工保險，迄九十一年六月二十四日退保，而被告張和興公司與訴外人文佑公司屬家族企業，兩家公司之工廠機械設備均為共用，張和興公司之董事長為甲○○、二位董事為王杏春、張文山、監察人為張佑山，文佑公司之董事長為王杏春、二位董事為甲○○、張文山、監察人為張佑山，二家公司有時因為接單之關係，員工之需求量有變更，所以會將員工調到另一家家族公司工作，原告由被告公司調至文佑公司，再由文佑公司調回被告公司工作時，其工作地點、性質、內容均未改變等情，此有二家公司之基本資料在卷可稽，復據被告自承無訛，被告雖辯稱將原告於家族公司中兩度調任時有經過員工之同意云云，並提出八十六年、八十七年度以文佑公司為扣繳單位之原告所得稅扣繳憑單為證，惟此據原告所否認，且稱原告遭換至文佑公司及再被調回被告公司時，被告均未通知原告，原告完全不知情，其按月領受之薪資均係以被告公司之薪資袋發放，從未改變，其係迄至為申請退休向勞工保險局（簡稱勞保局）調出投保資料時，始發現上情等語。
四、按勞動基準法第二條規定，勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，然雇主與勞工間僱傭契約之成立生效或終止，仍應依照基本民法之相關規定認定之，蓋契約之成立必須當事人互相表示意思一致始可，而終止僱傭契約固為單方之意思表示，惟於非對話之意思表示則以通知有到達對方始生效力。本件依被告所述，於八十六年三月間將原告由被告公司調至文佑公司，嗣於八十七年七月間再將原告由文佑公司調回被告公司工作時，原告之工作地點場所、性質內容均未改變，且被告對於原告於八十六年三月間經調往文佑公司及於八十七年七月間再調回被告公司工作時，曾告知原告並經其同意一節，均未提出任何證據以實其說，雖原告之勞工保險投保資料中，有關於原告自被告公司退保隨即加保於文佑公司，與嗣又自文佑公司退保再由被告公司加保等情之登載，惟雇主為其勞工辦理勞工保險之投保及退保，為雇主之法定義務，並無須經勞工同意或簽認而申請，因此被告公司自行向勞保局申請將原告自該公司辦理退保，改由文佑公司加保，再由文佑公司退保，旋由被告公司加保，尚無法即此證明被告公司於八十六年二月間曾對原告表示終止僱傭關係，旋由文佑公司與原告成立另一新僱傭契約，及八十七年六月間文佑公司復再對原告為終止僱傭契約之意思表示，隨即又由被告公司與原告互為意思表示一致重新另訂定新的僱傭契約；又所得稅扣繳憑單係扣繳單位於下一年度為使所得人得持以依法申報所得稅所核發之憑證，依所得稅法所稱納稅義務人為應申報或繳納所得稅之人，而扣繳義務人則係應自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人，然此二人間實際上非必成立有僱傭關係存在之情形，所在多有，何況所得稅扣繳憑單係被告公司單方自行製作，縱原告於八十六、八十七年度曾持文佑公司為扣繳單位之扣繳憑單持以申報所得稅，亦難謂已承認曾收到被告公司終止僱傭契約之意思表示，並與文佑公司就新僱傭關係互為意思表示一致等情可言，故尚無其餘事證足以證明被告公司於八十六年二月間曾對原告為終止僱傭契約之表示，旋由文佑公司與原告訂立僱傭契約，嗣文佑公司八十七年六月又與原告終止勞僱契約，而由被告公司於八十七年七月間再與原告重新成立新的勞動關係等情事存在，遑論被告公司於八十六年二月間及文佑公司於八十七年六月間，僅以公司接單之需要而單方片面終止與原告間之勞僱關係，亦不符合勞動基準法關於雇主得終止勞動契約之規定，實不生終止之效力。綜上，原告自六十九年十二月起至九十一年六月止之僱傭契約均存在於其與被告公司之間，其從未受僱於文佑公司，兩造間之勞動關係自始自終並無改變，因此原告依勞動基準法之規定得自請退休時，可請領退休金之雇主為被告公司，且其於該公司之工作年資並未中斷，已達十五年以上，洵堪認定。
五、又原告主張其於九十一年六月二十日曾委託其女藺淑惠向被告公司表示要辦理退休等語，固據被告予以否認，然此業經證人林美華到庭證稱：其曾於九十一年六月二十日上午十一點左右與其好友藺淑貴，前往被告公司，被告公司負責人不在，渠即向負責人之子張文山表示原告及其夫（藺老典）年紀已大，欲辦理退休，張文山稱公司沒有退休金制度，如要辦理勞保退保，公司可以幫其辦理，因之前藺淑貴曾以電話代其父親向被告表示是否可領退休金，公司稱不能領取退休金，因此藺老典就向勞工局申請調解，公司為此表示不滿，而不願讓原告辦理退休，渠要求張文山轉告公司負責人，張文山稱將於當日下午回電，因張文山未依約回電，故渠等即於當日下午向縣政府勞工局申請調解，嗣該日下午五點左右，公司通知渠等前往該公司，被告法代表示原告要請假、申請退休金均不准，下班後被告公司會計亦有到原告家中表示負責人說請求退休金或其他要求均不准許，當天渠等曾向被告法代及文山表示要自請退休等語，而證人即原告之女藺淑惠亦到庭證稱：其於九十一年六月二十日上午十一點左右曾與林美華到被告公司，並告訴張文山原告要請假並申請退休之事，張文山表示公司沒有退休制度，至於要請假必須問其父親甲○○，要渠等下午再過去，後來電話中張文山要渠等到公司辦理請假，渠等偕同其母親到公司，表示要請假及退休，張文山稱不能請假，甲○○也在場，他叫其兒子張文山不要與我們談此事，並表示不歡迎我們，不與我們商談，渠等返家後公司會計小姐有前來家中，稱公司老闆要其轉告，明天原告需到公司上班，不准請假，講完後即離去未作其他表示等語，另證人即被告公司會計鍾銖蓮則到庭證稱：九十一年六月間原告之女及證人陳美華有到公司來，當時其在旁邊，僅聽到渠二人向公司法代之子張佑山、張文山表示原告要請假，因為伊在忙，到底藺淑貴二人有無提到退休之事依不清楚，當天下班後伊有到原告家中，告訴原告因工作需要不准請假，老闆並未要其轉達退休金或其他事情都不准之事等語在卷，蓋證人藺淑貴及林美華已證稱，當天有遇見張文山及被告公司法代，並表示原告要請求退休之事，且由原告之夫藺老典曾於九十一年六月初因申請退休金之事，於該月十九日向勞工局申請調解，及原告於當日離開被告公司後隨即至縣政府勞工局申請調解等情為斷，原告於九十一年六月二十日應無僅向被告表示要請假而無請求退休金之理，而證人鍾銖蓮既稱其於林美華及藺淑貴與張文山交談時，正忙於自己之工作，並不清楚該二人有無提及退休之事，顯無法作為有利於被告之認定，是原告主張其於九十一年六月二十日已向被告為申請退休之表示，非無可採；又原告確已向彰化縣勞工局就請求被告給付退休金一事申請調解，兩造亦於同年七月二十三日調解不成立在案，有調解申請書及調解筆錄附卷可按，縱認原告未於九十一年六月二十日向被告表示要自請退休，則於調解之時亦可謂原告申請退休之意思表示已到達被告，故於此應審認者為被告所稱其於同年六月二十四日已以公告方式解僱原告一節，是否可採。
六、查依原告所述其係於九十一年六月二十日起因申請退休而未再至被告公司上班，被告則稱原告自同年六月十九日下午起因無正當理由繼續曠職達三日以上，已依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定不經預告而終止兩造之僱傭契約，惟被告僅以張貼公告之方式表示將原告予以解僱，固有其提出之公告一紙在卷可考，然依法此單方終止契約之非對話意思表示顯未到達原告，不生終止之效力，且依上開同條第二項之規定，雇主應自知悉其情形之日起三十日內為之，被告於法定期限內既未對原告為有效之終止勞動契約之意思表示，嗣後亦無法再對原告為合法之終止契約，故兩造之勞動契約於原告表示自請退休時尚未終止，因此原告於申請退休當時已年逾五十五歲（原告000年0月0日生），實符合勞動基準法第五十三條得自請退休之要件，其意思表示於到達被告時即發生效力，無須經被告之同意。
七、再按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。因此原告為在同一事業單位工作之勞工，其工作年資自受僱日起算，施行前之年資與施行後之年資應合併計算；工作基數：依本法及台灣省工廠工人退休規則，台灣省礦工退休規則分別計算退休金，其工作年資十五年以內者，每年給予兩個基數；多餘年資，本法施行前者每年半個基數，施行後者每年一個基數。總數以四十五個基數為限；畸零年資：本法施行前後未滿一年之畸零年資，應分別依各該規定計算其年資標準計給；平均工資：勞工退休金依本法施行前後有關規定計算，其每個基數之金額仍以退休時之平均工資計算為準。本法施行前之年資基數，每個基數以退休前三個月之平均工資計算，本法施行後則以退休前六個月平均工資計算。原告得請求之退休金計算方式如下：㈠自六十九年十二月十四日至七十三年七月二十九日（於七十三年七月三十日勞基法公佈施行前），基數為八個，每個基數以退休前三個月之平均工資計算，原告於九十一年六月二十日退休，前三個月即九十一年三月份十天之工資為六千七百七十元｛（00000－000）÷30×10＝6723），四月份工資二萬二千七百三十一元，五月份工資二萬七千二百二十元，六月份二十天之工資為九千三百九十九元（00000－000）÷30×20＝9399），總計工資為六萬六千零七十三元（依原告提出之薪資袋所載應支項目包括工資、職務津貼、獎金、加班費及點心費等，其中除點心費係於原告所上之日班延長工時始有給付，不得算為經常性給與外，其餘均屬勞基法第二條第三款所稱之工資範圍，故各月份工資均係扣除點心費後之金額，以下亦同），故原告退休前三個月之平均工資為二萬一千七百八十二元（66073÷91×30＝21782），核算退休金為十七萬四千二百五十六元（21782×8＝174256）；㈡自七十三年七月三十日勞基法公佈施行後至九十一年六月二十日退休之日，基數為三十三個，每個基數以退休前六個月之平均工資計算為：九十年十二月份十天，工資為五千七百四十元（17234÷30×10＝5745），九十一年一月份為二萬三千八百九十元、二月份為一萬三千六百六十元、三月份為二萬零一百七十元、四月份為二萬二千七百三十一元、五月份為二萬七千二百二十元，六月份二十天工資為九千三百九十九元，總計工資為十二萬二千八百十元，退休事由發生之當日前六個月平均工資為二萬零一百三十三元（000000÷183×30＝20133），核算退休金為六十六萬四千三百八十九元（20133×33＝664389）；㈢總計原告申請退休後得請求之退休金為八十三萬八千六百四十五元（000000＋664389＝838645）。
八、末原告主張被告未依勞基法三十九條之規定於例假、休假、特別休假等日照給工資，係於原告有工作之日才發給薪水，且原告每日之工資為六百二十元等情，業據其提出考勤卡及薪資袋為證，惟經被告予以否認，並辯稱：被告按月給付予原告之工資均已包含例假、休假日之工資在內，且依原告被解雇前一月即九十一年五月份之工資計算，原告一日之工資為五三八元無誤云云。經查，依卷附被告公司九十年十二月份及九十一年一月份至五月份之原告考勤卡及薪資袋所示，原告之考勤卡登載九十年十二月份工作天數為二二˙五天，「全６２０」（應指全天工資為六百二十元），核算後與該月份薪資袋所記載之工資金額一萬三千九百五十元相符，九十一年一月份考勤卡載工作天數二十六天，以一天六百二十元計算，所得工資與薪資袋所載之工資金額一萬六千一百二十元相同，二月份考勤卡載工作天數七˙五天加八天，薪資袋記載工資為四千三百四十元及四千九百六十元，三月份考勤卡載工作天數二十四天，薪資袋記載工資為一萬四千八百八十元，四月份考勤卡載工作天數二十五天，薪資袋記載工資為一萬五千五百元，五月份考勤卡載工作天數為二六˙九四天，薪資袋記載之工資為一萬六千七百零三元，六月份考勤卡載工作天數十四˙五天，薪資袋記載工資為八千九百九十元，經核算後各月份每日之工資均為六百二十元無訛，且薪資袋除載有工資外，尚有每月獎金六百二十元，及延長工時加班之加班費及點心費，顯然原告稱其有工作之日被告始發放工資，即被告未依勞動基準法第三十九條之規定，就同法第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，照給工資之主張，洵非無據，且原告每日之工資為六百二十元一節，亦堪採信。又上開例假、休假、特別休假之工資為民法第一百二十六條所謂之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，則依該條之規定，其各期給付請求權因五年間不行使而消滅，原告於九十一年六月二十日申請勞資爭議調解時即已對被告為上開工資之請求，其主張得請求例假、休假、特別休假等工資之期間係自八十六年六月二十四日起至九十一年六月二十日止，為有理由，上開期間例假有二百四十一天、休假有五十三天、特別休假依勞基法第三十八條規定核算原告之年資有一百一十五天，共計四百零九天，以每日工資六百二十元計算，原告得請求之該等工資為二十五萬三千五百八十元，於上開期間被告為原告之雇主，依法有照發工資與原告之義務，則原告請求被告給付上開金額之工資，自屬有據。
九、綜上所述，原告主張被告應給付其退休金八十三萬八千六百四十五元及例假、休假、特別休假未發給之工資二十五萬三千五百八十元，自有理由。從而，原告請求被告給付一百零九萬二千二百二十五元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十五 日~B法院書記官 林憲男