台灣彰化地方法院民事判決 九十一年度簡上字第一一一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡禎松 律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳青來 律師右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年七月九日本院北斗簡易庭第一審判決（九十一年度斗簡字第一二三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第八九○地號、田、面積六三八九平方公尺之土地，權利範圍一○○○○分之四五五，即二九一平方公尺，辦理所有權移轉登記予上訴人。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同，茲予引用外，另補述略稱：
（一）按遺囑與行為牴觸者，原不以財產上之處分行為為限，其他一切法律行為，不問其行為與財產法有關與否，均包括在內，而意思表示係為法律行為。兩造被繼承人林丁順既於立遺囑後，再表示系爭土地應按兩造現有耕作面積辦理繼承登記，即上訴人應多分二九一平方公尺，以抵償對上訴人之妻之負債，則其處分部分系爭土地之表示行為，與前開遺囑牴觸部分，遺囑應視為撤回。且遺囑人行為牴觸部分之遺囑視為撤回，與遺囑之撤銷行為有間，自無須再依遺囑方式另立遺囑為之。
（二）系爭土地於民國（下同）五十三年間由兩造之父林丁順為兩造分爨時，兩造耕作面積固各為二分之一，後因被上訴人未分攤父親對外之負債，而於五十四年間重新分配系爭土地時，由被上訴人原分耕之土地中割出三台厘，即二九一平方公尺，讓與上訴人之妻許玉雀，作為償還父親之前向上訴人之妻借款，並併入上訴人分耕之土地中，即上訴人分耕西側面積為三四八五‧五平方公尺，被上訴人分耕東側面積減為二九○三‧五平方公尺。
此後兩造即依上開位置及面積各自耕作，迄今歷三十七載，嗣後因受限法令無法登記，乃約定將來繼承時，再以兩造上開各自耕作面積辦理繼承登記。顯見系爭土地被上訴人原先分耕部份中之二九一平方公尺，已由兩造之父處分，讓售予上訴人之妻，以抵償其債務。之後兩造之父就系爭土地所立之遺囑，顯然與其之前就系爭土地所為部分處分行為不合甚明，足徵遺囑內容與事實不符，而被上訴人所提出民事判決，僅能證明遺囑書面為真正，至其內容是否合法有效，法院並未加以審究，此觀各該判決理由項下之論述即明，該項所謂之遺囑既與上開處分行為有違，則其就系爭土地已處分讓與部分之遺囑，應不生遺囑之效力，之後其囑咐證人林昭世按兩造上開分耕面積辦理系爭土地繼承登記，係重申履行其之前處分移轉登記之義務。
（三）對證人林昭世之證詞無意見，證人黃正義之證詞不實在，當初分配土地耕作時未測量，只大約定界線，所以測量面積比主張的多。記事本經證人林昭世證明為真正，上面所載田賦之分擔並不是各二分之一，是依耕作比例分擔。
三、證據：除採用原審之立證方法外，另提出記事本影本乙件為證，聲請訊問證人林昭世，勘驗現場，並命地政機關為測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同，茲予引用外，另補述略稱：
（一）兩造之父林丁順為免兩造及其他兄弟對其遺產有所爭執，於八十六年十二月一日立有代筆遺囑，遺囑中明白載明○○○鄉○○段○○○○號土地，面積○‧六三八九公頃，由余之長子（即上訴人）乙○○、次子（即被上訴人）甲○○共同繼承，持分各二分之一」，嗣因上訴人及證人林昭世否認遺囑為真正，被上訴人乃起訴請求法院確認遺囑書面為真正，並經鈞院八十八年度家訴字第二十二號、台灣高等法院台中分院八十九年度家上字第一四號民事判決，確認兩造之父林丁順於八十六年十二月一日所立之代筆遺囑為真正，嗣經被上訴人向地政機關申請繼承登記。
（二）系爭土地於兩造分爨時，兩造之父親林丁順即分予兩造管理使用，管理使用範圍各二分之一，即每人各三一九四‧五平方公尺。然系爭土地經 鈞院囑託地政機關實地測量結果，上訴人使用之面積為三六三九平方公尺，被上訴人使用之面積為二七五○平方公尺，上訴人目前多使用之四四四‧五平方公尺乃強行占用，上訴人強行占用被上訴人分得之土地之事實，業經證人黃正義到庭證述明確，黃正義證稱：「我岳父告訴過我那塊地分給他大兒子（即上訴人）和二兒子（即被上訴人）耕作，各二分之一，五十五年我岳父有叫我去跟乙○○說多做的那三厘地要還給甲○○，我去跟林清浚說你那三厘地還給甲○○，他沒有說話，我去講的時候，乙○○沒有反應，是他太太罵我，說我是外人不要管人家的家務事」，黃正義並證稱：「上訴人阻止我出庭作證」，由此可知，上訴人強行占用被上訴人之土地，甚為明確，至於上訴人之主張及陳述，被上訴人全部否認之。
（三）系爭土地之地租（田賦）向來均由兩造均攤，上訴人提出之記事本上之字跡，皆不是兩造之父林丁順之字跡，兩造之父生前之字跡如聲明書、字條所示，再者，證人林昭世所述，完全不實在，上訴人任職溪州鄉公所，且數度參加我國援助非洲國家之農耕隊，遠赴非洲服務，林昭世任職警察，長年在外，林有義則遠赴台北謀生，兩造之兄弟僅被上訴人在家鄉種田兼營貨運站生意，兩造之父林丁順在八十五年十二月以前均由被上訴人奉養，遇有病痛亦由被上訴人及家屬送醫並侍候湯藥，自八十六年一月起始由兩造及另二位兄弟輪流奉養，直至八十八年一月二十九日辭世，享年九十歲，被上訴人奉養父親，任勞任怨，俯仰無愧。
（四）證人林昭世之證詞不實在，證人黃正義之證詞實在。
三、證據：除採用原審之立證方法外，另提出聲明書、字條影本各乙紙為證，並聲請訊問證人黃正義、林有義。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院台中分院八十九年度家上字第一四號民事卷宗（含本院八十八年度家訴字第二二號民事卷宗），並依上訴人之聲請囑託彰化縣北斗地政事務所派員會同勘測現場。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：系爭土地原為兩造被繼承人林丁順之遺產，林丁順生前於四十五年間向原告之妻許玉雀借款，而於五十四年間兩造與其他兄弟分爨之翌年，因被上訴人未分攤負債，而重新分配上開土地予兩造耕作，上訴人分耕西側面積為三四八五．五平方公尺，被上訴人分耕東側面積為二九０三．五平方公尺，以上訴人多分耕之二九一平方公尺，作為償還林丁順對上訴人之妻許玉雀之負債，之後兩造即依前揭分配位置及面積耕作迄今。嗣林丁順於八十八年一月二十九日逝世，其於生前即八十八年一月三日在醫院住院時曾囑咐兩造之胞弟林昭世，其去世後所留遺產應按其在五十三年間渠等兄弟分爨時，其所分配予渠等各自耕作之現況辦理繼承登記，惟特別交代因其前向上訴人之妻許玉雀借款，以上開土地多分耕予上訴人之二九一平方公尺，作為償還其對原告之妻許玉雀之負債。而以兩造現耕之面積持分比例，辦理系爭土地繼承登記。嗣後兩造及訴外人林昭世、林有義兄弟四人於八十八年六月二十七日，就林丁順遺留之財產之繼承事宜，召開協調會議，被上訴人就系爭土地竟堅持按所謂林丁順之前於八十六年十二月一日所立之遺囑辦理繼承登記，而置林丁順生前對林昭世之囑咐於不顧，而持該項所謂之遺囑辦理與上訴人權利範圍各二分之一之繼承登記。按民法第一千二百二十一條規定，遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，遺囑視為撤回。兩造之父親林丁順縱於八十六年十二月一日立有所謂上開土地由兩造共同繼承，持分各二分之一之遺囑，惟是項遺囑，嗣後於八十八年一月三日已因遺囑人囑咐林昭世，於其去世後上開土地應依兩造現分耕之面積辦理繼承登記之表示而有牴觸，則該牴觸部分之遺囑，依法應視為撤回，爰訴請被上訴人將上開土地權利範圍一００００分之四五五即二九一平方公尺，辦理所有權移轉登記予上訴人等語。
二、被上訴人則辯以：上訴人之主張均非事實，兩造之被繼承人林丁順為免其亡故後，兩造及其他兄弟對遺產爭執，乃於八十六年十二月一日立有代筆遺囑，遺囑中載明系爭土地由兩造共同繼承，應有部分各二分之一。嗣因上訴人及訴外人林昭世否認遺囑為真正，被上訴人乃訴請法院確認遺囑書面為真正，並經判決勝訴確定在案，嗣由被上訴人向地政機關申請繼承登記，系爭土地於分爨時即分由兩造管理使用，管理範圍各二分之一，上訴人目前多使用之二九一平方公尺乃強行占用等語。
三、按法律關係（權利義務關係）之存否，如當事人有所爭執，依舉證責任分配法則，主張存在者，應就該法律關係成立之要件事實，負舉證責任，若應負舉證責任者不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，即令對造就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦無從遽認其主張屬實（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。故上訴人請求被上訴人應移轉登記上開土地應有部分一○○○○分之四五五即二九一平方公尺予上訴人，自應就兩造間有該請求權之法律關係存在之事實，負舉證責任。上訴人主張兩造之被繼承人林丁順於立遺囑後，再表示系爭土地應按兩造現有耕作面積辦理繼承登記，即上訴人應多分二九一平方公尺，以抵償對上訴人之妻之負債等語，已為被上訴人所否認，雖上訴人聲請訊問之證人林昭世先後於原審言詞辯論期日及本院準備期日到庭證稱：八十八年一月三日其等父親臨終前曾交代系爭土地應按照兩造現有耕作面積辦理繼承登記，因其等父親曾向上訴人之妻許玉雀借款，故多分二九一平方公尺給上訴人，以抵償對上訴人之妻許玉雀之負債，父親曾說不能帶著債務往生等語。惟查兩造之被繼承人林丁順於八十六年十二月一日所立之代筆遺囑（影本見原審卷第三十五頁至第三十六頁）係屬真正乙節，已據本院八十八年度家訴字第二二號民事判決及台灣高等法院台中分院八十九年度家上字第一四號民事判決確定在案，業經本院調取該案卷宗核閱屬實，並有上開本院及台灣高等法院台中分院民事判決影本在卷可憑。上訴人否認該遺囑真正，於法自嫌無據，不能採取。又上訴人主張其被繼人林丁順於立前開代筆遺囑後，曾表示系爭土地應按兩造現有耕作面積辦理繼承登記，即上訴人應多分二九一平方公尺，以抵償對上訴人之妻許玉雀之負債等語，除上開林昭世之證詞外，並無其他證據可佐，自難遽信為真正。退言之，縱使認林昭世之上開證詞不虛，亦應認係林丁順於立前開代筆遺囑後，再以言詞重新分配屬於遺產一部分之系爭土地，核屬民法第一千二百十九條所規定撤回遺囑之性質。又按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，固為民法第一千二百二十一條所規定。但該條所謂之行為係指遺囑人本人於為遺囑後所為之生前處分（特定物或權利之處分）及其他法律行為而言（參見戴炎輝、戴東雄合著中國繼承法第三章第三節第二款）。是上訴人主張林丁順臨終前對林昭世之囑咐係該當於民法第一千二百二十一條所謂「遺囑人於為遺囑後所為之行為」之情形，於法容有未洽，不能採取。又遺囑人雖有撤回遺囑之自由，但遺囑之成立，既係要式行為，則其撤回亦須依一定方式為，以確保撤回意思之真正，避免各云其是，無從對證之情形。而依民法第一千二百十九條之規定，撤回遺囑之全部或一部，須依遺囑之方式為之。又口授遺囑依民法第一千一百八十九條第五款之規定，固屬遺囑方式之一，但依同法第一千一百九十五條之規定，須遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，始得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名；或由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。本件依據證人林昭世之證詞，林丁順係於八十八年一月三日在臨終前單獨對林昭世為言詞囑咐，核之上開說明，縱認林丁順確有以言詞對林昭世囑附撤回已立遺囑中關於系爭土地之分配乙節屬實，仍因未依法定之遺囑方式為之，而不生撤回遺囑之效力。
四、又上訴人復主張兩造於五十四年間重新分配系爭土地時，由被上訴人原分耕之土地中割出三台厘即二九一平方公尺，讓與上訴人之妻許玉雀，作為償還林丁順之前向上訴人之妻借款，並併入上訴人分耕之土地中，即上訴人分耕西側面積為三四八五‧五平方公尺，被上訴人分耕東側面積減為二九○三‧五平方公尺。往後兩造即依上開位置及面積各自耕作，嗣因受限法令無法登記，乃約定將來繼承時，再以兩造上開各自耕作面積辦理繼承登記。即系爭土地被上訴人原先分耕部份中之二九一平方公尺，已由兩造之父親林丁順處分，讓與予上訴人之妻許玉雀，以抵償其債務等語。經本院囑託彰化縣北斗地政事務所派員會同勘驗現場，並就兩造目前分管該土地之情況鑑測結果，上訴人所耕作範圍之面積固多於被上訴人八八九平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可稽。而被上訴人亦陳稱：分管界樁為其樹立等語在卷，足認定兩造間就系爭土地確未平均分管耕作無訛。惟兩造之被繼承人林丁順於八十六年十二月一日所立之代筆遺囑既已書明上開土地由「余之長子乙○○、次子甲○○共同繼承，持分各二分之一」等字樣，有該遺囑影本存卷可稽，已難認林丁順於生前確有讓售系爭土地應有部分一００００分之四五五予上訴人之妻許玉雀，並同意移轉予上訴人取得之事實。再上訴人所提出林丁順生前記載有關系爭土地田賦兩造應如何分擔之記事本，雖所載兩造負擔之田賦金額確係上訴人多於被上訴人，但其原因不一而止，仍難據此推斷林丁順有讓與上訴人之妻許玉雀系爭土地應有部分之情事，而上訴人復未能舉出其他證據以實其說，其主張即無從採取。況據上訴人所稱林丁順「讓與」系爭土地應有部分「抵償」對許玉雀之借款云云，遑論其不能舉證證明屬實，上訴人亦無由以其本人名義請求被上訴人移轉該土地應有部分。
四、綜上所述，上訴人起訴主張被上訴人應將上開土地，權利範圍一○○○○分之四五五即二九一平方公尺，辦理所有權移轉登記予上訴人，因為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明其於法律上享有該請求權之法律關係，於法自屬無據，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，認事用法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳弘仁~B 法 官 蔡紹良右為正本係照原本作成不得上訴。
~B 法院書記官 田慧賢中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日