台灣彰化地方法院民事判決 九十一年度簡上字第九八號
上 訴 人 振興電機有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 黃永藤即田盛企業社右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年七月四日本院彰化簡易庭九十一年度彰簡字第二五七號判決提起上訴，本院於九十三年四月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆萬玖仟元部分，及訴訟費用的裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用與原判決記載相同的陳述外，補充陳述稱：
（一）上訴人於向被上訴人定作系爭模具時，是將「捕蚊電風扇」的實體成品交付被上訴人，且委託被上訴人依該成品「設計」出得用於大量生產上述成品的塑膠模具，故被上訴人承攬的工作，應包含「設計及製造」系爭模具。上訴人於委託之初，雖曾提供分成三副模具的簡略設計圖給被上訴人參考，然依該設計圖並不能製造出模具。直到被上訴人設計出「前蓋二穴、燈座二穴、基座一穴、燈蓋二模穴」分成四副的模具製作後，上訴人才正式與被上訴人簽訂模具合約書。因此，系爭模具原即為四副，並非如簡略設計圖所示僅有三副。否則，上述合約書為何記載模具四副，而非三副？原審採信被上訴人所述，認是簽約後才變更設計，應屬有誤。
（二）被上訴人製作的模具有下述瑕疵：
１、基座模具：該部分模具所生產出來的基座塑膠製品，有毛邊現象，致散熱孔為毛邊覆蓋不通，無法散去馬達運轉所產生的熱量，且塑膠製品不能從模具上完整卸下（俗稱脫模）。
２、前蓋模具：前蓋二個螺絲孔間的中心距離，依設計圖應為五十二釐米，但被上訴人竟自行變更為五十六釐米，致前蓋無法組裝馬達。又依設計圖，前蓋的高度應為一百三十二釐米，被上訴竟自行變更為一百二十五釐米，致前蓋高度不足，與馬達組裝後，會卡住馬達轉軸，使電風扇無法運轉。
３、燈蓋模具：該部分模具所生產出來的燈蓋塑膠製品，其組合燈座部分的凹槽處會破裂，致無法與燈座組合。
４、燈座模具：該部分模具所生產出來的燈座塑膠製品，有毛邊及破損情形，致無法與燈蓋組合。
如無上述瑕疵，被上訴人為何承認曾修補數次？
（三）依王銜寅提出的修改模具明細可知，其所修改的部位均為模具的零件部分，或者表面處理，並非變更或重製整副模具。更可見系爭模具的瑕疵，確實是因上訴人技術、能力不足所致。
（四）被上訴人雖一再陳稱上訴人並未委託被上訴人設計塑膠模具等語。然查：
１、依上訴人提供的設計圖，其模具為三副，若被上訴人不須設計，為何模具合約書約定為四副？
２、如被上訴人只是依設計圖施作，則其為何須再收受電風扇實體成品？
３、被上訴人於九十一年十一月十二日提出的答辯狀，自承：「上訴人於九十年十月間提供其所製造之電風扇塑膠模型及其原始設計圖稿予被上訴人，雙方並於九十年十月十六日訂立模具合約書，．．．。」等語，可知被上訴人於收受電風扇塑膠模型及其尺寸、構造圖稿後，即開始設計大量生產所需的模具，並於十月十六日設計完成後，與上訴人訂立系爭契約。
（五）被上訴人雖又陳稱上訴人於九十年十二月底追加電風扇轉軸的修改等語。惟查電風扇轉軸本為組成電風扇零組件中具有統一、固定規格的零件，故製造電風扇轉軸所需的模具，於模具交易市場上隨處可以購得，無需再向模具工廠定作。但因被上訴人將製造電風扇殼的模具部分，設計錯誤，致使安裝轉軸所需的高度不足，無法安裝一般通用尺寸的轉軸，才迫使上訴人只好再向被上訴人定作另一付轉軸製造模具。被上訴人刻意迴避此一事實，陳稱是上訴人變更設計，實非誠信。何況上述轉軸製造模具，並非系爭契約的標的，也與被上訴人之遲延給付無關。
（六）被上訴人交付給上訴人的模具有瑕疵，無法使用、生產，且也遲延交付八十四日，上訴人自得依約扣款。被上訴人交付模具時，已遲延約五十日，因上訴人認模具有瑕疵，所以拿去給被上訴人修改七、八次，最後遲延八十四日，仍然沒有修改完好。上訴人才拿給王銜寅修改，勉強可以使用，但通風孔仍沒辦法使用。
（七）依照合約書，上訴人原本即委託被上訴人製作組裝的模具，而非一體成型的模具。如果是一體成型的模具，契約標的應該記載為：前蓋一個、基座一個、燈蓋一個，共三副模具。又上訴人是委託被上訴人設計、改良模具，所以被上訴人設計、改良出來的模具要能生產，才能認為沒有瑕疵，不能生產，即應認為有瑕疵。另上訴人雖然收受被上訴人製作的模具，但模具經測試的結果，不能生產、使用。
（八）被上訴人提出的變更模具圖三張，確實是訂立契約當時雙方所講的變更結果，沒有變更的，被上訴人就應按照原設計圖來製作，被上訴人製作的模具有瑕疵的部分，都是沒有變更的部分。又上訴人提出的塑膠製品，是由被上訴人製作的模具所生產出來，並非由王銜寅所修改後的模具所生產出來的。
（九）簽約時雙方已就設計圖有所變更，細節已全部講好，並非在簽約後才變更。因為製作模具一定要有尺寸、外觀，不可能在沒有設計圖以前就簽約，而且又約定工作完成的時間及遲延扣款。
（十）被上訴人於九十一年七月四日提出的樣品，已經過久豐工業社王銜寅修改，且為被上訴人到上訴人店裡購買的測試品，並非在市場上流通的商品。又上訴人是因被上訴人遲延交付模具，且修改七次都沒修改好，所以才請久豐工業社王銜寅修改。
三、證據：除引用原審提出的證據外，補提出塑膠製品四副為證，並聲請訊問證人王銜寅及紀榮坤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
（一）上訴人並未委託被上訴人「設計」塑膠模具，乃於九十年十月間提供其所製造的電風扇塑膠模型及其原始設計圖稿（照渝產品設計中心設計）給被上訴人，並於九十年十月十六日與被上訴人訂立模具合約書，明定「今由乙方（即上訴人）提供圖樣，依約施工」，可見被上訴人依約只按上訴人提供的圖樣，製作模具。又合約書中更明載：「由乙方提供圖樣，依約施工，中途變更，時間延遲，一、二項得予取消。」。
（二）上訴人提供圖樣委託被上訴人製作模具後，中途曾變更設計，除於九十年十二月中旬要求被上訴人變更尺寸外，又於同年十二月底追加電風扇轉軸的修改，將原本設計為一體成型的模具，變更為基座與燈座分離的組合。被上訴人即因上訴人的中途要求變更，才一再修改，致延遲交付模具給上訴人。
（三）被上訴人向上訴人承攬製作系爭模具，均遵照上訴人的設計。如果因而產生上訴人所謂的瑕疵品，也是上訴人提供的設計圖有瑕疵所致。
（四）訂約時上訴人有拿原始模型給被上訴人估價，並提供圖形給被上訴人參考，要被上訴人依圖形製作模具。後來上訴人於九十年十二月中旬，要求被上訴人變更尺寸，又於同年十二月底追加電風扇轉軸修改，時間自然會延遲。被上訴人製作的模具並沒有瑕疵，是因上訴人認為模具不好，所以才一再要求修改。被上訴人將模具修改後，最後在九十一年一月底、二月初將模具交給上訴人。
（五）簽約時上訴人拿三副模具給被上訴人，請被上訴人變更為四副，但基本圖面沒有給被上訴人，變成被上訴人要將模具改良成四副，時間自然會遲延。因此，合約書第三點才會寫成中途變更，時間遲延，一、二項得予取消。
（六）上訴人提出的模具製品，雖是由被上訴人製作的模具所生產。但因牽涉塑膠射出技術的問題，所以，即使此塑膠製品有瑕疵，也不能認被上訴人製作的模具有瑕疵。又被上訴人製作的模具如果有瑕疵，不能生產，為何上訴人要接受？
（七）被上訴人提出的變更模具圖三張，上面的文字是被上訴人依上訴人所述，而記錄下來，乃雙方同意變更的結果。
（八）被上訴人製作的模具，雖然螺絲中心孔距離不到五十二釐米，但這是經上訴人同意所變更。且螺絲孔依圖面是圓形，也經過上訴人同意變更為四方形。
（九）上訴人提出的模具塑膠製品，是上訴人將被上訴人製作的模具，交給他人修改後所射出，無法證明被上訴人製作的模具有瑕疵。
（十）簽約時是以四副模具議價，但簽約後上訴人要求變更，所以被上訴人才在變更設計圖上註記。又雖然變更為四副模具，但設計圖仍然要由上訴人提供。不過，上訴人一直沒有提供，所以才在簽約後由被上訴人在設計圖上作修改。
（十一）簽約時上訴人提供的設計圖，無法完成如上訴人提出的模具塑膠製品，所以上訴人事後才委託被上訴人變更設計。又上訴人所稱的瑕疵，是其自己所認定。因為上訴人的商品在九十一年五月分時，已經在市場流通，顯然被上訴人已依約完成。否則，模具如果在九十一年四月十日才經久豐工業社修改，實不可能在一個月內即獲商品檢驗局檢驗合格。
三、證據：除引用原審提出的證據外，補提出變更模具圖三張為證。理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人於民國九十年十月十六日與被上訴人簽訂模具合約書，向被上訴人訂購模具數批，約定總價金新台幣四十五萬元，上訴人應於訂約後先行給付訂金十五萬元，待被上訴人交付模具後，再交付餘款三十萬元，被上訴人已在九十一年二月間將模具交付上訴人，詎上訴人竟積欠尾款二十萬元，不為付清，又上訴人另向被上訴人增購一副模具，尚有價金一萬五千元未為給付，爰本於承攬的法律關係，求命上訴人給付二十一萬五千元，及自支付命令送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息的判決。上訴人則辯稱上訴人是將「捕蚊電風扇」的實體成品交付被上訴人，並提供分成三副模具的簡略設計圖給被上訴人參考，與被上訴人簽訂模具合約書，委託被上訴人設計及製造分成四副（即前蓋、燈座、基座、燈蓋）的塑膠模具，並明定完工日為九十年十二月四日，遲交罰款為一天二千元，惟被上訴人不但遲至契約所定完工日後約五十日始交付模具給上訴人，且所交付的模具也因有瑕疵，而無法使用、生產，經上訴人通知被上訴人修改，被上訴人取回模具修改七、八次後，遲至九十一年二月二十五日交付，仍然未將瑕疵修補完好，其後上訴人催請修補，被上訴人即拒絕再予修改，上訴人不得已，乃委由久豐工業社王銜寅以七萬元修補瑕疵，雖勉強可以使用，但通風孔仍有問題，因被上訴人至九十一年二月二十五日交付模具，共遲延八十四日，依遲交罰款一天二千元的約定，被上訴人即應給付罰款十六萬八千元，又上訴人因被上訴人拒絕修補瑕疵，而委由久豐工業社王銜寅修補瑕疵支出的費用七萬元，依民法第四百九十三條第二項規定，也可向被上訴人請求償還，故上訴人以此二項金額合計二十三萬八千元抵銷被上訴人的請求，則被上訴人的請求，即無理由等語。
二、被上訴人主張上訴人於九十年十月十六日與被上訴人簽訂模具合約書，向被上訴人訂購模具數批，約定總價金四十五萬元，上訴人應於訂約後先行給付訂金十五萬元，待被上訴人交付模具後，再交付餘款三十萬元，被上訴人已在九十一年二月間將模具交付上訴人，然上訴人積欠尾款二十萬元，不為付清，又上訴人另向被上訴人增購一副模具，尚有價金一萬五千元未為給付等情，已經提出模具合約書一紙為證，且為上訴人所不爭執，應認為真正。
三、被上訴人上述主張既為真正，則上訴人依約即有給付二筆款項合計二十一萬五千元予被上訴人的義務。然上訴人以前詞為辯，並主張抵銷。經查：（一）上訴人辯稱其是將「捕蚊電風扇」的實體成品交付被上訴人，並提供分成三副模具的簡略設計圖給被上訴人參考，與被上訴人簽訂模具合約書，委託被上訴人製造分成四副（即前蓋、燈座、基座、燈蓋）的塑膠模具，並明定完工日為九十年十二月四日，遲交罰款為一天二千元等語，既為被上訴人所不否認，並有模具合約書可稽，且被上訴人也陳稱：「簽約時上訴人是拿三副模型給我，要我變更為四副，但基本圖面沒有給我，變成我要將模具改良，變成四副，時間自然會遲延。」等語，並自認簽約時是以四副模具議價的事實，則因上訴人乃提供分成三副模具的設計圖給被上訴人，被上訴人並承諾將三副模具製作成四副模具，在上訴人未提供分成四副模具的設計圖給被上訴人的情況下，模具由三副變更為四副，必須經過設計，才有可能製作。如果被上訴人只是製作，不必負責設計，在無上訴人提供的分成四副模具設計圖的情形下，其如何能將三副模具製作成四副模具？又豈有可能冒然與被上訴人簽訂模具合約書，承諾將三副模具製作成四副模具，並約定完工日及遲延罰款？參考被上訴人提出的三張「變更模具圖」上又以藍筆註記：「須設計」、「要依樣品設計」、「插梢設計」、「插梢照原設計」等文字，應認上訴人辯稱其與被上訴人簽訂模具合約書，是委託被上訴人設計及製造模具等語，可以採信。被上訴人主張上訴人未委託其設計，其只是依上訴人提供的圖樣製作模具等語，難以採信。被上訴人雖又主張依簽約時上訴人提供的設計圖，無法製作出分成四副的模具，上訴人乃於簽約後要求變更設計，除於九十年十二月中旬要求被上訴人變更尺寸外，並於同年十二月底追加電風扇轉軸的修改，被上訴人才在「變更模具圖」上加以註記等語。然依常情而言，製作模具契約的當事人，必先就模具的尺寸、結構及外觀等事項談妥，並確定模具可以按談妥事項製作後，才會簽訂契約。且如前所述，兩造簽訂的模具合約書，既已明確約定完工日為九十年十二月四日，及遲延交付模具的罰款為一天二千元，亦即如果被上訴人無法在九十年十二月四日交付模具，即應給付每日二千元的罰款予上訴人，此罰款不可謂不重。因此，被上訴人主張依簽約時上訴人提供的設計圖，無法製作出分成四副的模具，上訴人乃於簽約後要求變更設計，其才在「變更模具圖」上加以註記等語，顯與常情有違。尤其，被上訴人主張上訴人在九十年十二月中旬後才要求變更尺寸及設計，更是不可能。因為九十年十二月中旬，已在九十年十二月四日契約所定完工日之後，當時被上訴人已遲延交付模具，而應給付罰款予上訴人。此時，被上訴人豈有同意變更尺寸及設計，致延長其模具交付之時間，加重遲延罰款，而陷其自己於更不利地位之理？故被上訴人此部分主張，也不足採取。（二）上訴人辯稱被上訴人於契約所定完工日（九十年十二月四日）後約五十日交付模具給上訴人，嗣後取回模具修改，至九十一年二月二十五日再交付給上訴人，故被上訴人乃遲延交付模具等語，雖為被上訴人所不爭執，可信為實在。但被上訴人主張其所以遲延交付模具，是因上訴人於簽約後要求變更設計，除於九十年十二月中旬要求被上訴人變更尺寸外，並於同年十二月底追加電風扇轉軸修改之故等語。查被上訴人既遲延交付模具予上訴人，則其對於遲延交付模具是因上訴人於簽約後要求變更設計，為不可歸責予被上訴人的事由，即應負舉證責任。然被上訴人並不能舉證加以證明，且如前所述，上訴人並未於簽約後變更模具之設計。因此，被上訴人此部分主張，也非實在。（三）上訴人提出的塑膠製品，是由被上訴人製作出來的模具所生產，此經被上訴人自認在卷。而該塑膠製品有下述瑕疵：基座部分有毛邊現象，致散熱孔為毛邊所覆蓋；前蓋部分，其二個螺絲孔間的中心距離為五十六釐米，與「變更模具圖」上記載五十二釐米不合，致前蓋無法組裝五十二釐米螺絲中心孔距離的馬達，且前蓋高度僅為一
二三．八釐米，低於「變更模具圖」所示的一三二釐米，致與馬達組裝後，會卡住馬達轉軸；燈蓋部分，其組合燈座的凹槽處破裂；燈座部分，有毛邊及破損情形，也經本院勘驗無誤，且為兩造所不爭執。足見被上訴人受託設計及製造的模具，確有瑕疵，自應對上訴人負承攬人之瑕疵擔保責任。被上訴人雖主張前蓋螺絲中心孔距離是經上訴人同意才變更等語，然為上訴人所否認，且與「變更模具圖」所載不符，被上訴人又未舉證加以證明，難以採信。被上訴人又主張因涉及塑膠射出技術的問題，故即使塑膠製品有瑕疵，也不能認被上訴人製作的模具有瑕疵等語。但證人紀榮坤證稱：「（問：所射出的成品與模具有無差別？）沒有，模具如何，我射出就如何。」、「（問：成品有毛邊，是否你射出不良的結果？）不是，模具怎樣，我射出的結果就是怎樣。」等語，故被上訴人此部分主張，也無從採取。（四）上訴人辯稱其委託被上訴人設計及製造的模具有瑕疵，經其催請被上訴人修補，因被上訴人拒絕予以修補，上訴人乃委由久豐工業社王銜寅以七萬元修補瑕疵一節，其中被上訴人經上訴人催請修補，但予以拒絕的事實，為被上訴人所不否認，而上訴人委由久豐工業社王銜寅以七萬元修補模具瑕疵，則有王銜寅所開立的請款單附卷足憑，並經證人王銜寅結證屬實，均應認為真正。（五）綜上所述，被上訴人於契約所定完工日（九十年十二月四日）後五十日交付模具予上訴人，遲延交付五十日，依模具合約書關於遲交罰款一天二千元的約定，被上訴人自應給付罰款十萬元（五十日乘以二千元）予上訴人。上訴人雖辯稱被上訴人遲延交付模具的日數為八十四日，但上訴人既已在契約所定完工日後五十日收受模具，未予拒絕，即應認被上訴人已於該日交付模具。至於該日之後，至九十一年二月二十五日之間，是因上訴人發現模具有瑕疵，請求被上訴人修補之往返期間，既在收受模具之後，自不能計算在遲延交付日數之內。又被上訴人交付的模具因有瑕疵，經上訴人催請被上訴人修補，為被上訴人拒絕後，上訴人既已委由久豐工業社王銜寅以七萬元修補瑕疵，則除請款單所載網片費用四千元，不能證明與瑕疵修補有關外，其餘六萬六千元乃上訴人委請他人修補的必要費用，上訴人也得依民法第四百九十三條第二項規定，請求被上訴人償還。合計上訴人得請求被上訴人給付的金額為十六萬六千元。上訴人主張以此金額抵銷被上訴人的請求，於法有據。經抵銷後，上訴人應給付被上訴人的金額即為四萬九千元（二十一萬五千元減十六萬六千元）。
四、從而，被上訴人依承攬的法律關係，請求上訴人給付四萬九千元，及自九十一年五月四日（支付命令狀送達上訴人翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，於法有據，應予准許。超過此部分的請求，不應准許，應予駁回。上訴人就不應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，本院依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如
主文所示。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日
民事第二庭~B審判長法官 何志通~B法 官 鄭舜元~B法 官 廖國佑右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日~B法院書記官 莊素美