臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一五○號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃勝雄律師被 告 乙○○訴訟代理人 張震律師複 代理人 高進棖律師右當事人間請求終止承攬契約事件，業經本院於民國九十二年十一月十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百三十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告於民國八十七年五月二十五日與原告訂立承攬興建房屋合約書，委由原
告興建三層樓房四棟，工程價款連工帶料以每坪三萬三千元計算，付款方法則約定被告於合約成立時交付原告五十萬元作為訂金，地基打好時交付一百萬元，每一層樓層粗胚完成時各交付二百萬元，其餘部分視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清。原告遂依約完成被告定作之四棟三層樓房粗胚及部分水泥粉光，計完成之粗胚建坪為六五七點六三五○坪、水泥粉光為四三一四點七五碼。嗣雙方因工程進度與付款比例發生爭議，遂均提出同時履行抗辯，以致停止施工並涉訟。詎被告竟於訴訟進行中之八十九年十月至九十年二月間另雇他工繼續施建完竣，其行為已明顯表示終止契約之意思，並已發生承攬契約終止之效力，則被告即應賠償原告因契約終止所受之損害，而損害金額與原告已完成部分之工程款金額相同。本件原告承攬之工程總建坪為六五七點六三五○坪（即二一七四平方公尺），工程總價為二千一百七十萬一千九百五十五元，已完成之百分比為Ａ棟百分之五十二點二八、Ｂ棟百分之五十二點二六、Ｃ棟百分之五十一點四○及Ｄ棟百分之五十四點一六，平均為百分之五二點五○，按每坪三萬三千元計算，原告所完成之建物經台灣省結構工程技師公會指派鑑定技師陳伯炤鑑定價值為一千一百三十六萬二千零二十七元，被告僅支付其中九百萬元，尚欠二百三十六萬二千零二十七元未付，為此提起本訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈鈞院八十八年度訴字第七八六號給付承攬報酬事件，原告係以系爭承攬契約
業經解除為由請求，但上開判決認定系爭承攬契約並未合法解除仍繼續存在，且工程又未完成，原告依法尚不得請求給付承攬報酬而遭駁回。而本件原告乃依承攬契約終止為由請求，兩者訴訟標的之法律上原因不同，並無違反一事不再理原則。
⒉本件原告原依民法第五百十一條以被告任意終止契約，請求被告賠償原告因
契約終止所生之損害，而參照最高法院七十八年度上字第七七九號裁判意旨，此項損害賠償範圍既包括已完工部分之承攬報酬在內，則原告嗣後追加請求被告給付承攬報酬，因請求權之基礎事實同一，且係在原起訴請求賠償所應調查之範圍內，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告追加之訴即合乎民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定。
⒊關於當事人適格與否之問題：
系爭工程自始至終均由被告乙○○與原告接洽，故合約之對象原告一直認係被告乙○○，此觀原告在事先打好之合約書立合約書人欄，已打妥為乙方乙○○即可證明。迨簽約時，被告始謂興建之四棟樓房將來欲分由其兄弟四人各取得一棟居住，原告乃要求其四兄弟均應簽名，詎被告謂由其一人簽約即可，並稱原告如不放心，伊可再蓋尚泰五金實業有限公司（下稱尚泰公司）之印章，讓原告較有保障，遂除在合約書上乙方欄簽寫其名字外，再補寫「尚泰五金實業有限公司」，並蓋上公司印章，然所謂較有保障，係擔保之意，絕非替代為當事人之意，原告亦未同意以尚泰公司為該承攬契約之定作人而簽訂契約。又尚泰公司在合約書上之簽名及蓋章，被告並未簽寫法定代理人為何人？亦未簽寫伊係代理人等字樣，縱認為被告有合法代理權限，充其量亦僅有使尚泰公司加入為合約當事人之一的效力。至於大部分工程款，雖係由尚泰公司簽發之支票為支付工具，但契約當事人以他人簽發之支票作為支付契約款項之工具者，在社會上事屬恆有，殊無以支票係何人簽發，即謂該支票之發票人就是契約當事人，而推翻原契約簽名為當事人者之效力。再系爭建物之建照係被告之父王竹山所有，亦非尚泰公司所有，不能以建照為何人所有，而推翻契約當事人之適格。末鈞院八十八年度訴字第七八六號、八十九年度簡上字第三八號民事確定判決，亦認定本件承攬契約之定作人為被告乙○○，並非尚泰公司，故原告以乙○○為承攬契約之當事人列為被告，並無當事人不適格情事。
⒋原告本件請求並未罹於時效：
⑴被告雖曾於八十八年七月八日以存證信函通知原告解除系爭承攬契約，但
因不合解除契約要件，且違反民法第四百九十四條但書不得解除契約之規定，故依法不生解除契約之效力。且鈞院八十八年度訴字第七八六號及九十一年度訴字第二九四號民事確定判決，亦均認定兩造互為解除契約之意思表示，均不發生解除契約之效力，其理由略稱：「契約之解除，必須主張解除之一方有合法取得契約解除權始有解除之效力，若不具有解除權而主張解除契約，則不發生解除之效力，系爭工程，並無重大瑕疵之情，此觀兩造往來之存證信函可知，在此情況之下，尚難認為任何一方有故意違背其義務之法律上責任，故原告以被告遲延給付期款為由，主張解除契約，所執之理由，顯難成立，核與民法第五百零七條之規定不符，不發生解除契約之效力‧‧‧‧，反訴原告（即指本件被告）主張反訴被告（即指本件原告）收受之款項，已逾完成之建築物價值，拒不再付款項，以反訴被告遲延施工為由，主張解除契約，核與民法第五百零三條之規定不符，且已違反民法第四百九十四條但書之規定，不發生解除契約之效力。」，故系爭承攬契約並未因解除契約而失其效力。因此，被告抗辯系爭承攬契約已於八十八年八月間發生解除之效力，原告之請求權時效應自八十八年八月間起算云云，洵非有理。
⑵又原告雖於起訴時主張被告另行雇工完成系爭工程之動作，係默示終止契
約之意思表示，惟為被告所否認，因原告亦無法提出證明，故對被告任意終止契約部分之主張，更正如下：本件被告就台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件，曾於九十一年十月四日（原告誤植為五月四日）提出上訴理由狀，在其中四㈡⒈欄對原告表示：「民法第五百十一條規定：『工作未完成前，定作人得隨時終止契約。』上訴人（即指本件被告）爰以本上訴理由書狀繕本之送達被上訴人（即指本件原告），為上開終止系爭承攬契約之意思表示」等語，而該上訴理由狀繕本於九十一年五月十六日準備程序時當庭送達於原告收受，依民法第九十五條第一項前段「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時發生效力----」之規定，系爭承攬契約已於九十一年五月十六日發生終止契約之效力；又民法第一百二十八條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算----」，從而，原告主張之履行契約給付報酬請求權及終止契約所生之損害賠償請求權，均自九十一年五月十六日可得行使，而消滅時效之期間，亦應自同日起算。據此，本件原告係於九十一年一月二十八日起訴請求，請求權並未因時效消滅而喪失。
⑶被告雖抗辯稱：兩造就付款方式約定成立交付若干元作為訂金、地基打好
時交付若干元、每一樓層粗胚完成時各交付若干、其餘部分視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清，足見本件工程係分部交付，而就各部分分別請求報酬者，應無疑問，原告之請求權已罹於時效而消滅云云。然被告已依前開約定付款方式於所約定之各階段付款計九百萬元（即原付八百六十萬元加上原被退票之票款四十萬元已兌現，故共計已付九百萬元），而其餘未付之工程款原告係依民法第五百十一條規定及因承攬契約業經被告任意表示終止，承攬人得就已完成工作部分請求報酬之法律關係，提起本訴，如前所述，請求權時效依法均應自契約終止之日即九十一年五月十六日起算，原告之請求權並未罹於時效而消滅，故被告之抗辯無理由。
⒌依民法第二百六十三條準用第二百六十條，契約終止乃使契約關係向將來消
滅，至終止前已發生之效力，不因終止權之行使而受影響，故原告於契約終止前，依承攬契約已發生每坪按三萬三千元計算之工程費金額，不因契約終止而受影響，職是，原告在契約終止前，已完成之建築物，應按每坪三萬三千元計算給付工程款，被告表示終止承攬契約，所應賠償原告之損害金額，亦與應給付予原告之工程款金額相同（含成本及利益在內）。又兩造既於承攬合約書明白約定工程費按每坪三萬三千元計算，雙方均應受此約定拘束，無論原告實際支出之成本即工程費若干，均無影響。蓋原告實際支付之各單項及總計之工程費若干，係關於原告賺錢或虧損之事項，依法應由原告自負完全之責任，與被告無關，對於被告所應賠償原告之損害金額亦無影響。故被告抗辯稱：原告應得之工程款，應按實際之造價計算，不應按承攬契約約定之每坪三萬三千元價格計算云云，於法洵非有理。況查，台灣省土木技師公會所為之造價鑑定，有左列各點瑕疵，顯然不公平、不適妥，不足為憑，謹臚陳理由如后：⑴台灣省土木技師公會至現場鑑定時，系爭建築物業已全部完成，原告所完
成之部分如何，已無從區隔，何能算出原告已完成之各單項工程之數量若干？⑵系爭工程原無建築圖存在，於土木技師公會至現場鑑定時，始由被告自行
繪製建築圖交付鑑定技師，作為鑑定之依據，屬事後所繪製，且被告事後繪製之建築圖，必然會故意減少材料數量，乃預料中之事，是則被告提供建築圖所示之材料數量，與原告所實際使用之材料數量，是否相符，實有疑問，如有短少不符，該鑑定技師能否發現？尤屬可疑。茲舉其大者，如系爭工作物所用之鋼筋，均已被混凝土包含在內而無法目睹，其未曾拆除抽驗，該鑑定技師如何能知道內含之鋼筋長度、粗細及數量等究竟若干？在在均令人置疑，故僅依被告事後臨時繪製之建築圖作為鑑定依據，其鑑定結果必然偏頗，不足採信。且詳閱其鑑定書結果發現其就四棟樓房各層樓板所用之鋼筋，均係以三分鐵計算，而原告實際係以四分鐵構造，就鋼筋之數量，該土木技師公會之鑑定，即短少二十九噸多之鉅，短估價值三十七萬餘元（每噸之加工及組立價格按一萬三千元計算），益見其鑑定造價與實際差距甚大，有失公正誠實，而被告如就原告所主張在各樓板所用之鋼筋均係四分鐵有疑問，則祈請命任由被告指定一處拆開抽驗，即可明瞭。
⑶土木技師公會之鑑定書並未就總建坪、原告已完成之建坪、完成之比例等
作出計算鑑定報告，已失計算各單項工程所需材料若干之依據，無法作為原告究竟應得若干工程款之裁判基礎。
⑷系爭承攬契約係於八十七年五月二十五日訂立，工資及材料價格自應以八
十七年五月間行情為鑑定依據，始為公平妥適，而該鑑定報告竟以八十八年及八十九年之行情為訪查鑑定之依據，顯屬不公平、不妥適。查八十八年及八十九年間，已經在嚴重的經濟不景氣衰退之下，營建費用與八十七年五月間之行情價格相較，已下跌四成以上。又前開鑑定所訪查之民間工程，均無詳細地址，亦無具體之工地名稱係何年度發包之詳細記載，使原告無從訪查核對，有失公平。
⑸再者，前開鑑定書所列混凝土、鋼筋、砌紅磚、粉光等多項數量金額，均
與實際數量金額及結構技師公會所鑑定之數量金額短少甚多，短少金額高達三百二十六萬五千多元（參見原告於九十一年三月十五日準備書狀檢呈之差異明細表），實屬不可思議，且無合理之說明，顯有偏頗之情。
⒍兩造合約書所訂工程價款係以每坪三萬三千元計算，系爭工程款之付款方式
，固原約定：「乙方（被告）於合約成立時交付甲方（原告）新台幣伍拾萬元作為訂金，地基打好時交付壹佰萬元整，每一層樓粗胚完成時各交付貳佰萬元整，其餘部份視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時，須同時付清」，但該約定係指被告領有建照部分即如卷附建築平面圖所示前段部分之工程款而言。被告於原告完成前段部分請得使用執照後，又指示原告增建如上開附圖所示後段部分（即無建照部分），並允諾依原合約約定付款方式比例付款。經原告同意，並依其指示施工。從而增建部分之約定，依法應係原契約之擴張，並視為原契約之一部分，雙方均有遵守之義務，故而被告委建之總建坪合計為六五七點六三五○坪（即二一七四平方公尺）。
三、證據：提出台灣省結構工程技師公會鑑定報告書及鑑定修正報告書、本院八十八年度訴字第七八六號、八十九年度訴字第一三○四號、八十九年度簡上字第三八號、九十一年度訴字第二九四號民事判決及台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號民事判決、合約書、存證信函、台灣省土木技師公會鑑定造價差異明細表、支票紀錄簿、存證信函、建築平面圖（含增建部分）、照片、錄影帶等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告於鈞院八十八年度訴字第三八六號乙案中，係本於系爭承攬契約請求給付
承攬報酬，本件追加之訴，亦係本於系爭承攬契約而請求給付承攬報酬，前後二訴之訴訟標的均屬相同，當事人又同一，顯為同一事件，應有一事不再理原則之適用。
㈡原告所為訴之追加不合法，蓋原告本訴主張之契約終止損害賠償，係以契約業
經定作人終止為前提，而後訴係以契約尚合法存續請求給付承攬報酬，二訴請求之法律基礎事實自非同一，甚為灼然。又針對本訴，被告只須主張未為終止契約之意思表示即可達抗辯之效；然對於追加之訴，被告尚須主張承攬人須完成工作，並交付工作物後始得請求給付報酬（最高法院五十年台上字第二七０五號判例參照），而系爭工程原告並未施作完成，為二造所不爭，故原告尚不得請求給付承攬報酬。準此，被告之防禦方法及法院須審查之事項，俱有不同，故此項追加，足以妨害被告防禦及訴訟終結，應予駁回。
㈢系爭承攬契約立約人乙方為「尚泰五金實業有限公司」，並非被告乙○○個人
，可知定作人係尚泰公司，被告乙○○僅係代表公司簽約之人，非承攬契約當事人，故原告之訴當事人不適格。且系爭工程款均由尚泰公司開立金額共九百萬元之八張支票支付予原告，亦為原告所不爭，又依支票紀錄簿之記載，原告為尚泰公司付款之直接相對人。
㈣民法第一百三十一條雖未規定債權人之起訴，因無理由而受駁回之判決者，其
判決確定，亦在視為不中斷之列，惟參照最高法院七十七年度台上字第四三六號判決意旨可知，法院如認債權人之請求權不存在，而以判決駁回其訴確定，即不生時效中斷之效力。而定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內，是項損害賠償請求權，依民法第五百十四條第二項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅，最高法院七十八年台上字第七七九號判決意旨亦可參酌。準此：
⒈原告所主張之民法第五百十一條損害賠償請求權，其消滅時效依民法第五百
十四條第二項規定應為一年。原告既主張兩造解除契約後，被告於八十九年十月間將系爭工程另行發包第三人施作（實際上係於八十九年五月即已另行發包），而可認為被告已有向原告默示終止承攬契約之意思，則至斯時起，原告即可向被告請求終止契約後之損害賠償請求權，惟原告遲至九十一年一月二十八日始提起本訴，已逾一年之時效期間甚明，故原告此部分起訴，應無理由。
⒉次按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第
七款定有明文。又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條第一、二項定有明文。本件兩造於八十七年五月二十五日所立工程合約書中既明定付款方式：合約成立時交付若干元作為訂金，地基打好時交付若干元，每一樓層粗胚完成時各交付若干元，其餘部份視工程進度付款至工程結束，款項於工程結束時須同時付清。等語，足見本件工程係分部交付而就各部分分別請求報酬。而被告曾於八十八年七月五日、八日，先後撰發存證信函催告原告施作及為解約之表示；且原告亦曾於八十八年八月十八日回函為解約之表示，故二造發生工程糾紛當在此時點之前，而原告所為系爭工程最後施作部分，亦應在此時點之前。
然而，自八十八年八月迄原告提起本訴之九十一年一月二十八日止，亦早已逾承攬報酬請求權之二年消滅時效。從而，原告所為追加之訴，亦無理由。
⒊原告於二造發生工程糾紛後，雖曾先後向鈞院提起八十八年度訴字第七八六
號請求給付承攬報酬及八十九年度訴字第一三○四號請求返還不當得利訴訟，然上開二訴均因訴無理由，而受駁回之判決並已確定，依前揭說明，其起訴即不生時效中斷之效力，換言之，本件並不因上開二訴之起訴而生時效中斷。因之，原告所提本訴及追加之訴，其請求權均已罹於時效而消滅，應甚灼然。
㈤又承攬人須完成工作，並將完成物交付予定作人後，始得請求給付報酬（最高
法院五十年台上字第二七０五號判例參照）。今原告並未完成系爭工程，為二造所不爭，從而，原告自不得請求給付承攬報酬。又原告所請求者不論為損害賠償或承攬報酬，此二者非僅金額均屬同一，且其證明方法均為結構技師公會所為鑑定修正報告。惟原告所舉結構技師之鑑定修正報告屬於「本證」，其關於待證事項之證明，須達到使法院獲得強固之心證而確信其主張為真之程度，始能謂已善盡舉證之責；否則，其舉證即屬失敗，而應駁回原告之請求。又上開結構技師所為鑑定，實際上已遭土木技師公會嗣後所為鑑定予以推翻，雖二機關無上下隸屬關係，但就證據力而論，結構技師之鑑定已無可採，蓋因土木技師鑑定時，已知有前次鑑定存在，且知二造纏訟多年，依經驗法則及社會常情，其鑑定過程自會力求謹慎、小心。又依正式進行鑑定之前置作業而論，土木技師曾一次現埸初勘、二度召集雙方律師會勘，第一次會勘時由雙方各自提供圖說、相片等鑑定資料，第二次會勘時針對前次鑑定資料雙方有爭執部分進行確認，甚至當場丈量直到雙方無爭議為止，有會勘紀錄附於鑑定報告可按，故非惟第二次鑑定之程序較為嚴謹，且其鑑定之基本資料及數據乃是經過雙方確認而無爭異者，此參鑑定報告自明。再者，鑑定報告做成後，土木技師明知與前次報告有極大差距，惟本於其專業確信，仍提出該份報告以為法院判斷之基礎，此亦經證人即土木技師陳民璽作證甚詳。綜上，第一次鑑定無論在製作的嚴謹上，鑑定人之專業及信心上，證據力之呈現上，均遠遠不及第二次鑑定，實際上並已遭第二次鑑定予以推翻，故原告以其為佐證而提起本訴，在未能動搖第二次鑑定證據力的情形下，自難謂已善盡舉證責任。
三、證據：提出合約書、支票紀錄簿、存證信函、付款明細表、照片、錄影帶、結構技師鑑定說明、本院八十八年度訴字第七八六號民事起訴狀及勘驗筆錄、八十九年度訴字第一三○四號返還不當得利事件中九十年三月十三日言詞辯論筆錄，並聲請訊問證人陳民璽、郭昭宏。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第七八六號、八十九年度訴字第一三○四號、八十九年度簡上字第三八號、九十一年度訴字第二九四號、台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號全部民事卷證，並履勘現場、調取彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄四五之四八號建物申請使用執照之原始資料、命台灣省土木技師公會檢送該會九十年十月四日（九○）省土技字第三五一六號鑑定報告書中兩造所提建築圖說明及相關資料，復依聲請訊問證人陳民璽及郭昭宏。理 由
一、本件原告主張兩造於八十七年五月二十五日訂立承攬興建房屋合約書之事實，有其所提被告不爭執真正之合約書影本在卷可稽，被告雖以系爭承攬契約之定作人係尚泰公司，並非乙○○個人，乙○○係代表該公司與原告簽約云云置辯。然查系爭承攬契約係由被告乙○○與原告接洽、簽訂，為被告乙○○所不否認，而依系爭承攬合約書之形式觀察，立合約書人欄乙方為乙○○係以打字方式打妥，容可信為係於簽約前預先所為，足表原告係以乙○○為簽約對象無訛。況被告乙○○於訴訟前通知原告解除契約之存證信函，係以該合約書之訂約人自居，亦有卷附其所提之存證信函影本足證，且乙○○於本院八十八年度訴字第七八六號案件中為被告，於該案件訴訟進行之初，對原告起訴主張係與其簽訂該承攬契約亦不爭執，復於訴訟中以其為該契約當事人提起反訴，請求本件原告返還溢付之報酬，有其八十八年九月十日提出之答辯及反訴狀附於該號案卷，經本院調閱核明，益徵該承攬契約當事人確係被告乙○○與原告至明。雖系爭承攬契約大部分工程款，係由尚泰公司簽發之支票支付，但揆諸契約當事人以他人簽發之支票作為支付契約款項之工具者，為社會所習見，當無反以支票為尚泰公司所簽發，即可謂尚泰公司為契約當事人，而推翻一般於契約上簽名者始為真正當事人者之理。至系爭承攬合約書首稱立合約書人「乙○○（以下簡稱乙方）」，但末行立約當事人乙方除乙○○外，卻另有訴外人尚泰五金公司之簽名蓋章致使前後不一，但被告乙○○並非尚泰公司之法定代理人，既未另書代理人等字樣，形式上尚難認係代尚泰公司為簽約行為。況就該合約書整體觀之，若原告與被告乙○○簽立合約時已有變更契約當事人為尚泰公司之意，則其上之立合約書人欄乙方應同時加列尚泰公司名稱並蓋用尚泰公司印章為是。以此可見，此相異處當如原告所述，係為加強保障才由被告乙○○加書尚泰公司名稱與蓋用公司章，並無變更被告乙○○之契約當事人地位等語為可採。綜上，原告以乙○○為契約當事人而列為起訴之被告，並無當事人不適格情事。被告辯以本件系爭承攬契約之定作人係尚泰公司，並非乙○○個人，不足採信，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付二百七十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟於本院準備程序時主張被告之前遭退票之四十萬元票款已兌現，加計原付之八百六十萬元，總共已付九百萬元，故而減縮應受判決事項之聲明為請求二百三十六萬二千零二十七元及其法定遲延利息，依前開說明，尚無不合，應予准許。
三、經查原告於本院八十八年度訴字第七八六號請求給付承攬報酬事件中，雖先以「原告與被告間之承攬契約關係，既因被告給付遲延而解除，被告應將已完成之工程而尚未給付之工程款給付原告，以資了結承攬關係，詎被告仍置諸不理，因此提起本訴。」為由起訴（見上開案卷第一宗第七頁），嗣於八十九年八月十一日改以「兩造間之承攬契約，應無發生解除之效力，充其量應僅有終止之效力。----本件承攬合約有約定被告應按完成之進度分期給付報酬，且原告已完成之建築物全部均已交付被告，依法自得請求給付報酬」之原因事實請求被告如數給付（見上開案卷第二宗第五四、五六頁），有本院調取上開卷宗可憑。而訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。原告在本院前揭八十八年度訴字第七八六號訴訟中，乃援引承攬契約請求給付承攬報酬為訴訟標的，就原告已完成之建築物部分請求給付報酬，惟本件原告追加之訴，其訴訟標的亦為請求被告依承攬契約給付已完工部分之承攬報酬，既與前開確定判決之訴訟標的核屬同一，當事人與聲明亦同一，應屬同一事件，有違一事不再理之原則，自應予駁回。
四、又原告主張本件承攬合約，雙方合意約定報酬按每坪三萬三千元計算，兩造均應受此拘束而遵守，詎被告任意終止契約致使原告受有損害，而依鑑定報告計算原告已完成之比例，被告尚應付二百三十六萬二千零二十七元之工程款，爰依民法第五百十一條請求被告如數賠償云云；被告除否認原告因終止契約受有上開損害情事外，並以原告縱有損害賠償請求權，亦因罹於一年時效而消滅等語置辯。經查：
㈠按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消
滅，民法第五百十四條第二項定有明文。而所謂承攬人之損害賠償請求權，自包括同法第五百十一條所定，承攬人因定作人終止契約所生之損害賠償請求權。查本件原告於起訴時主張，系爭工程業經被告於八十九年十月至九十年二月間另雇他人繼續施工完竣，其行為已明顯表示終止契約之意思，並已發生承攬契約終止之效力，因認被告自斯時起任意終止契約，爰依民法第五百十一條請求損害賠償等語，有原告所提九十一年一月二十八日起訴狀在卷可稽。經被告為時效抗辯後，原告雖旋於九十二年六月二日準備書狀中改稱：原告迨至九十一年一月七日鈞院八十九年度訴字第一三０四號返還不當得利事件判決原告敗訴後，始察覺被告將原告尚未完成之工作，另行雇工進行施工之動作，被告默示終止契約之意思表示，應於九十一年一月原告察覺之時始生效力云云，嗣又以九十一年八月一日準備書狀變異稱：被告曾於九十一年十月四日在台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件提出上訴理由狀主張「上訴人（即指本件被告）爰以本上訴理由書狀繕本之送達被上訴人（即指本件原告），為上開終止系爭承攬契約之意思表示」，故系爭承攬契約應於上訴理由狀繕本九十一年五月十六日送達原告時才發生終止之效力，是原告之損害賠償請求權自九十一年五月十六日可得行使，其消滅時效亦應自同日起算云云。惟查，綜觀兩造間之合約因工程進度與付款比例發生爭議導致停工，並因而衍生本院八十八年度訴字第七八六號、八十九年度訴字第一三０四號、九十一年度訴字第二九四號、八十九年度簡上第三八號等多起訴訟，而原告於本院首件八十八年度訴字第七八六號事件審理中，即曾於八十九年八月十一日具狀陳明：「被告於近期中擅自在原告已交付之建築物之上，就尚未進行之工程另行發包他人續行施工，幾近全部完工階段，顯然原告已無法再續為施工，損害原告之權益，已成事實，被告此項行為顯已構成違約，是否另行請求被告負損害賠償之責任，係屬尚待斟酌之問題。」等語，復於八十九年十二月十九日提起之本院八十九年度訴字第一三０四號起訴狀中，亦載明：「被告竟於訴訟進行中擅自違反契約另行僱工繼續進行施工，業已達完竣階段，使原告陷於欲繼續施工而不能」等語，業經本院調閱上開各案卷查核屬實，足認原告早於八十九年八月間即已知悉被告另將系爭未完成工程發包予第三人施作，則原告嗣後改稱伊迨至九十一年一月七日本院八十九年度訴字第一三０四號判決後，始察覺被告另行雇工默示終止契約云云，自不足採。
㈡查兩造前於施工中因對工程進度與付款比例發生爭執因而停工，被告乃於八十八
年七月五日寄發存證信函予原告，告知：「特致函台端於本函文至三日內續予施工至本件工程完成，倘逾期，將依法解除本合約，另未完成之工程，再予聘僱他人完成----」等語，有兩造提出之彰化郵局第七九三號存證信函在卷可按，嗣雙方均以對造無履行合約之誠意，承攬合約無繼續維持之必要，相互以存證信函解除契約，然雙方互為解除契約之意思表示因均與法律規定不合，而不生契約解除之效力，業經本院八十八年度訴字第七八六號民事確定判決認定在案。而原告既於八十九年八月十一日，於本院八十八年度訴字第七八六號事件中自承知悉被告雇工續建之事，而被告亦不否認其自八十九年五月間另將系爭工程發包第三人施作之行為，即係默示向原告終止承攬契約之意思表示等情事，衡情依一般社會通常念，堪認被告既於解除系爭承攬契約後，另與他人成立承攬關係以完成全部承攬工作，其意乃不再使原告續為系爭承攬工程至為明顯，實含有對原告為默示終止承攬契約之意思甚明。況定作人是否終止合約原屬定作人單方權利，毋需經承攬人之同意，因此判斷是否終止合約，自應以定作人之意思內容為斷，綜上，足認兩造間之合約至遲已於八十九年八月間終止，並即時發生終止契約之效力。至被告於台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二一七號損害賠償事件，以上訴理由狀所為終止系爭承攬契約之意思表示，充其量僅具有確認之性質，縱被告未為上開終止之意思表示，亦不影響系爭工程契約已然終止之效力。
㈢原告依民法第五百十一條所定之損害賠償請求權之時效至遲自八十九年八月間開
始起算，堪可確認。然原告遲至九十一年一月二十八日始向本院提起本件損害賠償訴訟，有起訴狀及本院收文章在卷足憑，顯已罹於一年短期時效，被告據此抗辯，並非無據。
㈣「按民法第一百三十七條第二項規定，因起訴而中斷之時效，自受確定判決時起
，重行起算，係指受『勝訴』確定判決者而言，如受敗訴判決確定，既已否定其請求權存在，即不生時效重新起算之問題」，最高法院著有八十四年度台上字第一六○九號判決得供參考；又「民法第一百三十一條規定：時效因起訴而中斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。就中雖未規定債權人之起訴，因無理由而受駁回之判決者，其判決確定，亦在視為不中斷之列，惟法院如認債權人之請求權不存在，而以判決駁回其訴確定，即不生時效中斷之效力。」，亦有最高法院七七年度台上字第四三六號判決可資參照。原告就雙方本件承攬糾紛，雖曾自八十八年八月二十五日起，分別向本院提起八十八年度訴字第七八六號、八十九年度訴字第一三０四號訴訟，惟均遭本院以其訴無理由駁回確定在案，揆諸前揭裁判意旨，自應認原告前開訴訟請求不生時效中斷之效力。
五、綜合前述，本件原告主張之損害賠償請求權縱使成立，惟因罹於一年之短期時效而消滅，是被告依民法第一百四十四條第一項時效抗辯之規定拒絕給付，洵屬可採。從而，原告請求被告給付二百三十六萬二千零二十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十八 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 黃倩玲~B 法 官 周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日~B 法院書記官 張清秀