臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一六六號
原 告 丙○○被 告 乙○○訴訟代理人 薛梁律師右當事人間異議之訴事件，本院於民國九十四年一月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告依本院八十九年度訴字第二五號清償借款事件民事判決對原告取得新台幣（下同）二百零六萬四千九百九十八元及其利息債權之執行名義，並經聲請強制執行，再經本院核發支付轉給之執行命令，以執行原告於八十八年度存字第一一一四號，及八十九年度存字第二三五號提存事件中，提存款分別為一百五十萬元、七十萬元，合計二百二十萬元及其利息。惟原告對被告有下列債權可供抵銷：（一）原告受讓訴外人周千惠對於被告之面額二百萬元整及其利息之本票債權，業據法院裁定准許強制執行在案，故原告對被告享有上開金額之本票債權。（二）兩造合夥投資「富貴家園」房屋建築銷售事業，於八十七年十二月間作成合夥決算及利益分配，其中約定原告分得富區Ａ、Ｌ等二棟之買賣價金收取權，被告並於八十八月三月十二日以書面，承諾將訴外人即張鴻儒Ａ棟承購戶尚未給付之價金一百十萬元、訴外人即甲○○Ｌ棟承購戶尚未給付之價金二百三十萬元由原告收取，詎被告事後違約逕自處分上開二筆債權，依法應對原告負債務不履行之損害賠償責任或不當得利之利益返還義務。（三）兩造另合夥投資「富貴世家」銷售案，於八十八年一月間作成合夥決算及利益分配：兩造俟坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地售出後所得淨值分配被告千分之七八八、分配原告千分之二一二，其餘由原告另分供道路共同使用之同段一Ｏ一八地號、地目建、面積一二八點七六坪（下稱第一Ｏ一八地號土地），應有部分比例二十三分之四之土地；嗣原告對被告起訴請求被告辦理一Ｏ一八地號土地所有權移轉登記，後經臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上字第五五四號民事判決原告勝訴確定在案，詎被告竟於九十年九月十日將應移轉原告應有部分全部出賣並辦理所有權移轉登記予訴外人晉造營造公司；原告應分得應有部分計為二十二點四坪，被告以每坪十六萬一千七百元出賣，共得價金三百六十二萬二千零八十元，依民法第二百二十六條第一項、第五百四十四條規定，被告應賠償原告三百六十二萬二千零八十元。原告對被告享有如上債權，自得依民法第三百三十四條第一項、第三百三十五第一項之規定，行使抵銷權，爰依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本訴等語。並聲明：本院九十年度執字第一二二八八號清償借款強制執行事件，就原告所有依八十八年度存字第一一一四號及八十九年度存字第二三五號提存事件得領取之提存金額合計為二百二十萬元及其利息所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：（一）周千惠係「富貴家園」之承購戶，原告所主張前揭本票係被告簽發作為保證履約完成工程之擔保，對周千惠承買之房屋，被告既已交屋並辦理過戶登記完畢，該本票應交還被告，被告對周千惠自無任何債務存在。（二）兩造固合夥興建「富貴家園」房屋銷售，原告分得富區Ａ、Ｌ二棟之應收價金，惟Ａ棟本為原告及張鴻儒共同訂購，但張鴻儒及原告延不繳納價金，經被告於八十八年十月二十六日以存證信函催告，原告及張鴻儒受送達後仍不履行，故雙方之買賣契約業經解除；再者，原告自八十八年二月起即未依約支付應分擔之水電工程款四十八萬元，而其所簽發應付工程款之支票合計為八十五萬三千九百元全部未兌現，自應由原告就該二戶得收取之價金抵付，富貴家園工程因原告違約不付應分擔之工程款，被告處分原告應分配之房屋，乃為原告盡其契約上之義務，對其並不發生損害；且於八十九年一月間兩造約定之承諾書中，已表明原告需付清水電工程款四十八萬元後，方可分配上開富區Ａ、Ｌ二棟之應收帳款三百四十萬元，原告既未履行條件，當不能主張抵銷。（三）臺灣高等法院臺中分院八十九年度上字第五五四號民事判決主文，係命被告將一Ｏ一八地號土地在權利應有部分二十三分之四範圍內，移轉登記予原告，與被告請求強制執行者為金錢債權，兩者給付之種類並不相同，原告自不得主張抵銷；再者，一Ｏ一八地號土地屬其上數棟房屋之共同使用部分即法定空地，自難與合夥出賣予他人之房屋基地價格相比，一Ｏ一八地號土地原來買受之價格每坪為六萬六千元，相鄰之一Ｏ二八地號土地，面積一六點一六坪本院於九十年五月間拍賣時之拍定價格為四十一萬八千元，即每坪平均價格為二萬五千八百六十六元，故原告謂一Ｏ一八地號土地每坪須以十六萬一千七百元計算，被告否認。（四）原告另積欠被告其餘代墊款債務，則原告應先清償積欠被告之債務後，方可主張抵銷。故原告之主張屬無理由等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之持票人，不得行使票據上之權利，此經最高法院著有六十六年台上字第六三六號判例可資參照。原告雖主張受讓訴外人周千惠對於被告之面額二百萬元整及其利息之本票債權，已經訴外人周千惠聲請法院裁定准許強制執行，故認其對被告享有本票債權，並提出臺灣臺中地方法院八十九年度票字第二三一七號本票裁定、台灣高等法院台中分院八十九年度抗字第七七一號裁定、債權讓渡書影本、債權讓予通知書存證信函影本等為證；惟法院准許強制執行裁定，僅是法院准許執票人在持有票據之情況下行使其強制執行之權利，而債權讓渡書、債權讓予通知書，亦僅生債權轉讓之效力，惟行使本票權利既須占有該本票，有如前述，而本件審理已歷三年，原告均無法提出該本票原本，以證明其占有該本票可行使票據權利，其主張有該本票債權可供行使抵銷，核屬無據。
四、次按，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終局確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求；及合夥財產須依民法第六百九十七條清償債務，或劃出必需之數額尚有賸餘，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許，最高法院著有五十三年台上字第二０三號判例、二十九年上字第七五九號判例可資參照。本件兩造合夥投資「富貴家園」房屋建築銷售事業，於八十七年十二月間約定原告分得富區Ａ、Ｌ等二棟價金收取權，被告並於八十八月三月十二日書面，承諾將Ａ棟承購戶訴外人張鴻儒尚未給付之一百十萬元、Ｌ棟承購戶訴外人甲○○尚未給付之二百三十萬元帳款由原告收取，固為被告所不否認，亦有原告所提出之協議書影本為據，惟被告否認該合夥事業已完成清算，並抗辯原告有多項應分擔之工程款未支付；經查，上揭協議書影本註記載有「付清賴進忠水電工程款四十八萬而後與公司帳目債務完全無關」等字句，證人（及該協議書之見證人）丁○○復於本院證稱：該協議書是先簽的，到時候大家還要就其他的條件一起處理等語，原告對前揭證人之證詞表示亦不爭執，足見雙方間對未來帳款收取分配之協議外，尚有其它合夥事務留待討論處理，且原告亦自認其確未付清賴進忠水電工程款四十八萬元在卷（見辯論筆錄），是由原告提出之前開協議書影本，尚難認定兩造之合夥事業已完成全部清算；原告自不能就此合夥債權分配請求權對被告之債權主張抵銷。
五、原告復主張其與被告另合夥投資「富貴世家」銷售案，於八十八年一月間作成合夥決算及利益分配：兩造待坐落彰化縣○○鎮○○段第一Ｏ一九地號售出後所得淨值分配被告千分之七八八、分配原告千分之二一二，原告另分得同段第一Ｏ一八地號土地，應有部分比例二十三分之四之土地。嗣原告對被告起訴請求被告辦理第一Ｏ一八地號土地所有權移轉登記，後經臺灣高等法院台中分院以八十九年度上字第五五四號民事判決原告勝訴確定在案，詎被告竟已於九十年九月十日將原告應有部分全部出賣並辦理所有權移轉登記予訴外人晉造營造公司，致被告已無法移轉登記應有部分計為二十二點四坪之土地予原告等情，除為被告所自認外，復有臺灣高等法院台中分院以八十九年度上字第五五四號民事判決影本附卷可證，堪認真實；既被告出賣其應有部分予訴外人晉造營造公司後，已無任何應有部分權利可供移轉予原告，已陷於給付不能，被告雖辯稱：伊可找同一筆土地之其他共有人辦理移轉予原告，無給付不能情事云云，自不足取。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十六條第一項定有明文。臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上字第五五四號民事判決於九十一年一月三日判決確定原告確對於被告有請求移轉前揭土地應有部分二十三分之四，惟被告已給付不能，對原告負有損害賠償之義務，自應核算原告得請求損害賠償之數額；原告主張被告以每坪十六萬一千七百元出賣，應依該價值計算，惟為被告所否認，又該地號土地既作為道路使用，其價值自無法與作為房屋基地之價格相比；經本院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定該地號應有部分比例二十三分之四之土地之價值，於九十一年一月間其價值一百六十七萬五千四百二十八元，有該公司於九十三年六月二十三日函送本院之鑑定報告書在卷可參；是原告主張其對被告有一百六十七萬五千四百二十八元之損害賠償債權，於法應屬有據，堪予採取。惟原告對被告雖有前述一百六十七萬五千四百二十八元之損害賠償債權，可供被告所聲請強制執行之前揭債權作抵銷，因被告仍得以其餘存在之債權為執行，被告債權既未獲全部清償，難謂執行程序應予撤銷，自無從撤銷執行程序，原告請求撤銷本院九十年度執字第一二二八八號對伊所為強制執行程序，核屬無據，應予駁回。綜上所述，本件被告依本院八十九年度訴字第二五號清償借款民事判決對原告取得二百零六萬四千九百九十八元及其利息債權之執行名義，並聲請強制執行，本院以九十年度執字第一二二八八號強制執行事件受理在案，並於九十一年一月二十五日就原告依八十八年度存字第一一一四及八十九年度存字第二三五號提存事件提存款分別為一百五十萬元、七十萬元，合計二百二十萬元及其利息，核發支付轉給之扣押命令，被告自得為強制執行。
七、至被告抗辯原告另積欠被告其餘代墊款債務乙節，則原告應先清償積欠該債務後，方可主張抵銷云云；及兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果不生影響，毋庸不逐一贅述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十五 日
民事第一庭法 官 吳俊螢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 一 日~B法院書記官 林文斌