臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一八二號
原 告 立益營造工程有限公司法定代理人 丁○訴訟代理人 甲○○
陳昭宜律師複代理人 丙○○被 告 懋丞工程有限公司 設彰化縣彰化市○○路○○號法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告於民國八十九年十一月十八日承攬伊向彰化縣政府承包之「過溝排水改善工程（第三期）鋼鈑樁打拔施作工程」（下稱系爭工程），伊已於系爭工程完工後給付被告全部工程款新台幣（下同）二百四十三萬元。依雙方工程合約書第十六條第二項之約定：「乙方（即被告）對於工地附近人民生命、身體及財產安全，必須預為防範倘因疏忽而發生傷亡或其他之損害，亦由乙方自行負責。」，而被告因施工不當損及黃火全、黃昌展、賴清柳、江秀丹、蕭家祥鄰近系爭工程之房屋，卻遲未與受害屋主解決修繕賠償問題，致使伊本得於九十年十一月二十日向業主彰化縣政府領取之工程尾款六百七十一萬四千四百二十八元遭到扣留，伊不得已，只好先自行申請台灣省土木技師公會鑑定房屋受損情形，支出鑑定費六萬五千元，並各給付黃火全、黃昌展房屋修繕費五十一萬元、四十萬元，及支付負責修復賴清柳、江秀丹、蕭家祥房屋之許朝加一十五萬元，共計代被告繳納鑑定費、修繕費一百一十二萬五千元後，始於九十一年一月二日領得彰化縣政府核撥之工程尾款，伊並因而受有利息損失四萬二千三百一十一元（嗣改稱三萬九千五百五十元），爰本於契約債務不履行作用之不完全給付損害賠償請求權，求為判命被告應給付伊鑑定費、修繕費及利息損失計一百一十六萬七千三百一十一元及其法定遲延利息，併請准供擔保宣告假執行之判決等語。
三、被告則以：被告承攬之系爭工程僅為原告所承包工程之一小部份，大部分工程仍由原告或其他下包廠商施作，縱有原告所稱工地附近民宅受損一事，亦係起因於原告未於排水工程沿線全數施作橫向支撐工程致使土方鬆動及錯誤之施工順序所造成，故應由總承包商之原告賠付，且被告從未受告知有民宅受損情事，可知與被告之施工行為間無因果關係。而工程合約書第十六條第二項所為減輕、免除原告責任以加重被告責任之約定，因違反民法第二百四十七條之一、第二百二十二條而無效。且依合約所定，被告之給付內容僅止於鋼鈑樁打拔、支撐拉固等工程，已均按原告要求全部完工，並無未盡履行責任之不完全給付情形，故請求駁回原告之訴及假執行之聲請，併願供擔保請准宣告免為假執行等語，資為抗辯。
四、查原告主張兩造訂有工程合約書，由被告承攬並完成系爭工程，伊已支付被告二百四十三萬元之承攬報酬，惟因黃火全、黃昌展、賴清柳、江秀丹、蕭家祥鄰近系爭工程之房屋產生龜裂，伊被業主彰化縣政府扣留工程尾款，伊已支出房屋受損鑑定費及修繕費共一百一十二萬五千元等情，業據提出工程合約書、包商明細表、過溝排水改善工程（第三期）工程補充說明書、台灣省土木技師公會函、台灣省土木技師公會電子計算機統一發票、代收款統一收據、匯款回條、收據、和解書、彰化縣政府函、房屋修繕費用支出證明為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真實。
五、至原告雖舉屋主黃火全、黃昌展為證人，主張係因被告施工不當致損及鄰屋云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。
㈡原告雖於九十年九月二十日申請台灣省土木技師公會就黃火全、黃昌展房屋受損
之情形為鑑定，惟觀諸鑑定報告結果，實僅就受損房屋之現況進行安全評估及提出修復方式建議，並未針對房屋受損之責任歸屬為釐清說明，此有台灣省土木技師公會九十年十二月十二日、省土技字第四四三三號損壞鑑定報告書一本可參（外放），而原告於本院準備程序時亦陳述：因黃火全、黃昌展的房屋受損比較嚴重，所以僅就他們二棟房屋作鑑定，鑑定人也說無法鑑定出受損原因等語在卷明確，則原告主張係被告施工不當致損及鄰屋乙節，既無法證明而純屬臆測之詞，即無足取。
㈢系爭工程之施作進程依原告所陳為：施打鋼鈑樁→設橫向支撐→開挖→ＲＣ打底
→紮筋→鋪設模板→灌漿→拔鋼鈑樁→回填土方，亦即須先設橫向支撐，始得進行開挖工程。然參之證人即原告派駐現場監工之負責人周耀佳到庭證稱：黃昌展的房子在打樁時就有一點龜裂了，原告有通知被告來作支撐，開挖會使龜裂越來越大，但因為工程在趕進度，也不知道被告何時會過來支撐，所以我們就先開挖了一點等語在卷甚明，而原告亦陳稱：橫向支撐是為顧及鄰房的安全才施作，要否作橫向支撐都是由原告決定，被告只是聽令施作等語，是以，被告抗辯稱因原告未全數施作橫向支撐工程造成土方鬆動及錯誤之施工順序始為民宅受損之主因等語，尚非無據。而就受損房屋之龜裂時點一節，經本院質之證人黃火全，則證稱：（問：你的房子何時有發生龜裂的現象？）詳細時間我不知道，只記得是在打樁時就有發生龜裂的現象，後來於拔樁時才發生比較嚴重的龜裂及傾斜現象等語，而證人黃昌展亦附和黃火全之語，並另證述：在打樁施工之前我有自行僱請工人來拆除部分建物等語明確。考諸營造工程環環相扣極其專業，系爭工程自施打鋼鈑樁起至回填土方止，每個施作環節是否確實落實，均可能牽涉整個施工之品質，本件究係何一環節導致或加成受損房屋產生龜裂傾斜，如非仰賴工程、營造之專業人士實難論斷，而本件經台灣省土木技師工會鑑定結果並無法釐清損害原因以明責任之歸屬，亦為原告所自承，至於證人黃火全、黃昌展之證言充其量僅係就發現房屋龜裂之時間為陳述而已，其等既非工程、營造之相關專業人士，自無確實判斷損害發生原因之能力。從而，原告就鄰屋損害是否導因於被告不當施工之結果暨其間之因果關係等節，既均無法提出確切證據以資證明，自難採憑。
六、基上，原告依債務不履行之不完全給付關係，請求被告賠償給付鑑定費、修繕費及利息損失計一百一十六萬七千三百一十一元及其法定遲延利息，即乏憑據，為無理由，不應准許。
七、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及被告聲請向彰化縣政府函調「過溝排水改善工程（第三期）工程」資料、請求傳訊證人陳國濱、再次訊問證人楊坤源等，經本院審酌後，均無礙於前開論斷結果，而無調查之必要，爰不一一贅論，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 王昌鑫~B 法 官 周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十五 日~B 法院書記官 張清秀