臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第二一九號
原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 甲○○即反訴被告 丁○○即反訴原告 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求確認通行權等事件，本院判決如左：
主 文確認本訴原告對本訴被告乙○○與游啟章共有坐落彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段一六０─三九地號土地、面積一一九平方公尺，及對本訴被告丙○○與游啟章共有坐落同小段一六０─四三地號土地、面積四三平方公尺之通行權存在。
本訴訴訟費用由本訴被告共同負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告共同負擔。
事 實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)坐落彰化縣○村鄉○○段犁頭厝小段一六三─一二地號土地為原告二人向被告丙○○購買之土地，因被告乙○○及訴外人游啟章共有之同小段一六０─三九地號、面積一一九平方公尺之土地，及被告丙○○與訴外人游啟章共有之同小段一六０─四三地號、面積四九平方公尺之土地相毗鄰，被告乙○○對同小段一六０─三九地號土地之應有部分四分之三，而被告丙○○對同小段一六０─四三地號土地之應有部分四分之三，原告欲通行上開二筆土地與彰化縣○村鄉○○路聯絡，訴外人游啟章並無異議，但被告二人竟不同意，無視原告所有上開土地係向被告丙○○購買，且上開土地與彰化縣○村鄉○○路亦無其他道路為適當聯絡，原告擬通行之二筆土地目前為巷道，被告二人不同意原告通行，顯與常理有違，爰依民法第七百八十七條第一項規定及公用地役關係主張通行被告二人所有該二筆土地。
(二)對被告抗辯之陳述：
１、原告所有一六三─一二地號土地之前固有同小段一六三─七地號土地，其旁之被告所有同小段一六０─三九、一六０─四三地號土地始為原告欲通行者，而同小段一六三─七地號土地目前係現有巷道，既無任何人阻止，原告欲通行之同小段一六０─三九、一六０─四三地號土地即為原告所有土地之周圍地。
２、被告抗辯稱原告所有之一六三─一二地號土地北側尚有同小段一六三─七地號土地之六公尺道路，原告可由該六公尺道路往東通到底再轉往西北方之道路對外聯絡云云，並非實在，因被告所稱之同小段一六三─七地號土地之寬度多為五公尺及極短約四公尺之長度為七公尺寬，且依彰化縣員林地政事務所測量成果圖所示，依該地號土地之Ａ點至Ｂ點為一百二十六公尺，Ｂ點至Ｄ點為二百七十八公尺，即行經同小段一六三─七地號土地至山腳路之長度為四百零四公尺，但原告請求通行被告所有之同小段一六０─三九、一六０─四三地號土地，計算至山腳路之測量圖Ａ點至Ｃ點僅四十一公尺，從而原告請求通行之地號土地位置為與山腳路最適當之通行聯絡巷道。詎被告竟反其道而行，要求原告捨近求遠，往北繞一大圈再接山腳路，且被告復在該巷道豎立二支鐵柱，不利原告之小貨車行駛，該巷道兩旁亦停放甚多機車，易生車禍危險，均非與山腳路適當之聯絡方法。
３、被告在歷次開庭及鈞院勘驗現場時均一致主張原告若不給付補償金，即不同意原告通行云云，被告甚且具函或阻止原告在所有之一六三─一二地號土地依建造執照開工及通行，迄今亦未向彰化縣大村鄉公所撤回其對原告之阻止行為，足見被告並無讓原告通行該二筆土地之意。至被告請求補償金與原告主張之通行權亦無同時履行抗辯之問題。況原告欲通行之該巷道，附近房屋僅被告建造有三十棟，其中一棟為五層大樓均出售他人居住，另有三棟為他人建造居住，附近居民及租屋學生均賴該巷道通行，故被告所有該巷道實際已供公眾通行達十七、八年，屬既成巷道，應認已有公用地役權之存在。
三、證據：提出土地登記謄本二件、地籍圖謄本影本一件、照片二幀、彰化縣大村鄉公所民國 (下同)九十年十一月九日函影本一件、本院員林簡易庭九十年度員簡字第四一七號民事判決影本一件及被告九十年五月一日異議書影本一件 (含土地登記謄本影本三件)為證，並聲請訊問證人賴清坤。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)原告擬通行之二筆土地為被告之私有土地，當年由被告向他人買受取得，目前之巷道為七十七年間開闢，原告欲通行該二筆土地，應依民法第七百八十七條第一項後段規定給付補償費始為合理。
(二)原告指稱其所有同小段一六三─一二地號土地與被告所有之同小段一六０─
三九、一六０─四三地號土地相毗鄰云云，與事實不符，且依地籍圖所示，兩造所有之前揭土地並未相鄰，而原告所有之同小段一六三─一二地號土地北側尚有同小段一六三─七地號土地之六公尺道路，原告可由該六公尺道路往東通到底再轉往西北方之道路對外聯絡，並非與公路無適宜之聯絡可言，從而原告請求確認對被告所有二筆土地之通行權存在，即無理由。
(三)原告所有之土地係於七十六年三月二十三日向被告買受，當時因代書生病，遲至七十七年間始辦理過戶，而買賣土地時該巷道尚未開闢。另開闢道路時曾向買受房屋之人收費，即每坪以新台幣 (下同)一千五百元計算，被告則書具永久使用同意書予付費之住戶。至原告僅向被告買受土地，並未買受房屋，自然無權通行。
三、證據：提出地籍圖謄本影本一件及土地權使用同意書影本一件為證。
貳、反訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)反訴被告戊○○、丁○○應各給付反訴原告丙○○十七萬四千二百四十元、乙○○二萬六千九百二十元，並均自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)反訴訴訟費用由反訴被告負擔
二、陳述：
(一)反訴被告在本訴訴請通行反訴原告乙○○所有坐落同小段一六０─三九地號土地，及反訴原告丙○○所有同小段一六０─四三地號土地，反訴原告已當庭表示不反對反訴被告通行，但應依民法第七百八十七條第一項後段規定支付償金，反訴被告卻拒絕履行。
(二)反訴被告所有之同小段一六三─一二地號土地欲通行之土地應有同小段一六三─七、一六０─三九、一六０─四三地號等三筆土地，其中同小段一六三─七地號土地，面積七六三平方公尺，反訴原告丙○○應有部分二四分之十七，換算面積五四０平方公尺 (約一六三．三五坪)，而同小段一六０─三九地號土地，面積一一九平方公尺，反訴原告乙○○應有部分四分之三，換算面積八九平方公尺 (約二六．九二坪)，另同小段一六０─四三地號土地，面積四九平方公尺，反訴原告丙○○應有部分四分之三，換算面積三六平方公尺 (約十．八九坪)。又上開土地為反訴原告以每坪二萬元加上以二坪換一坪土地方式購買取得，反訴被告通行上開土地，不計換地部分，至少應以反訴原告所付價金之一成即每坪二千元補償，始為合理，故反訴被告戊○○、丁○○每人應各給付反訴原告丙○○十七萬四千二百四十元、反訴原告乙○○二萬六千九百二十元。
(三)對反訴被告抗辯之陳述：
１、反訴被告之通行權若存在，其所有同小段一六三─一二地號土地所通行之土地有同小段一六三─七、一六０─三九、一六０─四三地號等三筆土地，因上開三筆土地係反訴原告以每坪二萬元加上以二坪換一坪土地方式購得，加上填級配、舖設柏油、設排水溝等項支出，每三─五年施工一次，每次費用估價三十五萬元，則反訴原告投資於上開土地之金額何止百萬元以上，故反訴原告以每坪二千元計算，請求反訴被告給付償金，尚稱合理。
２、本件爭執之巷道既為反訴原告開闢，土地亦為反訴原告所有，反訴被告有意通行，自應給付補償費，其中訴外人楊木源於八十年間曾給付補償費予反訴原告，反訴原告同時書立字據同意供其永久通行。另訴外人何永義、賴輝平、游啟章等人，反訴原告同意其等通行，乃屬特別考量。故若向反訴原告購買房屋居住之人，即有通行權，若僅買受土地，則無通行權。
３、反訴被告提出七十七年二月二十七日之買賣契約書第五條內容，當初反訴原告同意讓反訴被告通行之土地，並不包括本件爭執之二筆土地，且該二筆土地非自同小段一六三─八地號分出，亦無民法第七百八十九條規定之適用。
４、反訴被告引用最高法院七十八年度台上字第一九七號判決稱系爭巷道有公用地役關係存在云云，惟公用地役關係之對象係不特定之公眾，而系爭巷道為反訴原告私設之道路，僅供被告興建之社區住戶通行，非以不特定之公眾為對象，即無公用地役關係可言。況公用地役關係成立要件之一，須私有土地供公眾通行「數十年」，始足當之，而系爭巷道闢設未滿二十年，難謂有公用地役關係存在，故反訴被告之抗辯不足採。
三、證據：提出土地登記謄本三件、九十一年五月十四日工程估算表影本一件、通行私設道路協議書影本一件及道路使用權同意書影本一件為證，並聲請訊問證人廖淑姬、賴輝平。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)反訴原告在該二筆土地附近建造三十棟房屋出售他人，並賴該二筆土地通行至山腳路，對房屋買受人不另收取補償費，如收取通行之補償金，諒必無人買受，而反訴原告將一六三─一二地號土地出售予反訴被告，出售時亦表示讓原告通行，亦毋須通行補償，否則反訴被告當時亦不敢買受，尤其該二筆土地目前已成既成巷道供大眾通行，再添加反訴被告之通行於反訴原告並無損害，其請求補償金自無理由。退步言之，若鈞院認為反訴原告之請求為有理由，反訴原告亦應將其請求償金之計算依據提出，並負舉證責任，否則漫天要價，不免違背民法第一百四十八條之誠實信用原則。
(二)反訴原告主張其舖設該巷道花費資金部分，反訴被告否認之，亦否認反訴原告提出估算單等私文書之真正。況反訴原告僅為該二筆土地共有人之一，其主張之計算基礎亦不正確。
(三)依兩造於七十七年二月二十七日簽訂之買賣契約書第五條約定，反訴原告曾同意將買受該土地之北面及東面之土地讓反訴被告永久無償通行，而所謂「北面」之土地即指該二筆土地甚明。
(四)系爭巷道應由彰化縣大村鄉公所或附近住戶出資舖設較有可能，反訴原告主張為其舖設，並花費逾百萬元云云，反訴被告均否認之。況該巷道若為反訴原告舖設，亦在增加其出售房地之價值，縱有償金應為增加價值所吸收，殊不能再向反訴被告或任何人索取償金。再依反訴原告自承在該巷道附近建造二十八棟房屋，每戶以每坪一千五百元計算，如二十坪即須支付通行費二萬元等語，則反訴原告收取之道路通行費至少達五十六萬元之多，且其本身尚有三棟房屋，上述收取之償金，如以出租之租金計算，顯屬不當暴利。
(五)系爭巷道既為供大眾通行之既成巷道，參酌前司法行政部 (五八)函民決字第二八四四號函應已有公用地役關係存在，再依公用地役關係，以不特定之公眾為對象 (最高法院七十八年度台上字第一九七號判決參照)。再反訴被告買受之土地係自反訴原告所有之同小段一六三─八地號土地分割，而無法聯絡至公路，依民法第七百八十九條第一、二項規定，反訴被告亦無須支付償金。
(六)鈞院若認反訴被告應支付償金，請斟酌系爭巷道至少有三十四棟住戶及不特定往來行人及大葉大學學生通行之情形，鈞院應酌予平均定之。又系爭巷道○○鄉○○○○○路之分出巷道，參酌土地法租金超過申報百分之十之規定，再酌予反訴原告申報地價利率百分之三計算及酌定償費之年限，並命反訴原告提出申地價之證明。反訴被告亦否認該巷道日後每三年須舖設一次柏油路面之說法。
(七)反訴被告否認反訴原告提出之道路使用權同意書之真正，縱令為真正，亦與本件無關。
(八)反訴被告於七十七年四月二十六日向反訴原告購買同小段一六三─一二地號土地時，係在反訴原告於七十四年五月二十八日取得該二筆土地之後，當時已成為公共巷道，若無該公共巷道可供通行至山腳路，反訴被告不可能購買，而反訴原告事後請求補償費，有違公序良俗，不足保護。
三、證據：提出戶籍謄本一件、買賣契約書影本一件、道路通行權證明書影本一件及九十一年六月二十五日中國時報第十七版一件為證。
參、本院依職權囑託彰化縣員林地政事務所指派測量員會同本院及兩造勘測現場，並繪製複丈成果圖到院；另依本訴原告聲請函詢彰化縣大村鄉公所關於系爭巷道開闢情形，再依職權訊問證人游啟章。
理 由
壹、本訴部分
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第
一、二項定有明文。本件原告起訴時原以民法第七百八十七條第一項規定為請求權依據，嗣於九十一年四月三十日具狀追加「公用地役權」法律關係為請求權依據，被告於九十一年五月三日言詞辯論期日收受該準備書狀後，對該項訴之追加未表示異議，並續為本案之言詞辯論，依前揭法條規定，視為被告同意該項訴之追加，合先敘明。
二、又民法第七百八十七條第一項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要 (最高法院九十年度台上字第一六六號判決意旨參照) 。本件原告擬通行之系爭一六０─三九地號土地共有人為被告乙○○及訴外人游啟章，系爭一六０─四三地號土地共有人為被告丙○○及訴外人游啟章，其中訴外人游啟章對原告主張通行權乙事不為爭執，而被告二人則以原告應給付補償費，否則不同意讓原告通行等語為爭執各情，已據兩造一致是認，且經證人游啟章到庭結證明確，是被告二人既對原告主張就該二筆土地有通行權乙事迭以給付補償費為停止條件，致原告是否有通行權之法律關係陷於不安之狀態，原告遂以就該二筆土地通行權存在與否有爭執之被告二人起訴請求確認該項通行權法律關係存在，依前開最高法院判決意旨，即無不合，應准許之。
乙、得心證之理由
一、本件原告起訴主張其所有系爭一六三─一二地號土地原向被告丙○○購買取得，被告二人分別與訴外人游啟章共有之同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地與原告所有之上開土地相毗鄰，原告欲通行被告二人所有該二筆土地與彰化縣○村鄉○○路聯絡，訴外人游啟章並無異議，但被告二人竟不同意，無視上開土地與山腳路尚無其他道路為適當聯絡，且原告擬通行之該二筆土地目前供巷道使用，被告二人不同意原告通行，顯與常理有違，爰依民法第七百八十七條第一項規定及公用地役關係主張通行被告二人所有該二筆土地等情。被告則以原告擬通行該二筆土地為被告之私有土地，當年由被告向他人買受取得，目前巷道為七十七年間開闢，原告欲通行該二筆土地，應依民法第七百八十七條第一項後段規定給付補償費始為合理。另依地籍圖所示，兩造所有之前揭土地並未相鄰，而原告所有之同小段一六三─一二地號土地北側尚有同小段一六三─七地號土地之六公尺道路，原告可由該六公尺道路往東通到底再轉往西北方之道路對外聯絡，並非與公路無適宜之聯絡可言，從而原告請求確認對被告所有二筆土地之通行權存在，即無理由等語置辯。
二、原告主張其所有系爭一六三─一二地號土地原向被告丙○○購買取得，被告二人分別與訴外人游啟章共有之同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地與原告所有之上開土地相毗鄰，原告欲通行被告二人所有該二筆土地與彰化縣○村鄉○○路聯絡，被告二人無視上開土地與山腳路尚無其他道路為適當聯絡，且該二筆土地目前供巷道使用，被告二人要求原告給付補償費，始同意通行之事實，已據其提出土地登記謄本二件、地籍圖謄本影本一件、照片二幀及彰化縣大村鄉公所九十年十一月九日函影本一件各在卷為憑，核屬相符，亦為被告二人一致不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
三、是本件應探究者為原告所有之系爭土地是否為袋地？兩造所有之土地是否為相毗鄰之土地？原告依據民法第七百八十七條第一項規定主張袋地通行權及公用地役關係是否有據？茲分別說明如次：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條定有明文。本件原告所有系爭一六三─一二地號土地，依地籍圖所示，北側與同小段一六三─七地號土地相接，東側與同小段一六三─八地號土地相鄰，南側與同小段一六四─一六、一六四─一七、一六四─一八地號等三筆土地相接，西側與同小段一六０─二二、一六０─二三、一六０─二四地號等三筆土地相鄰，而西北側毗鄰公共排水溝與被告二人所有之同小段一六０─三九地號土地接壤，上開與原告所有系爭土地毗鄰之周圍土地均屬私人所有之土地，其中同小段一六三─七、一六０─三九、一六０─四三地號等三筆土地目前雖均供道路使用，惟土地所有權仍屬被告二人與他人共有，形式上尚為私人土地乙節，亦為兩造一致自認在卷，則原告所有之系爭土地既坐落在各私有土地之間，且被告二人復不同意原告通行其所有之該二筆土地 (同小段一六三─七地號土地除外) ，原告所有系爭土地已無法與公路即山腳路為適宜之聯絡，應屬民法第七百八十七條第一項之「袋地」甚明。
(二)又被告二人固抗辯稱兩造分別所有之同小段一六三─一二、一六０─三九、一六０─四三地號等三筆土地並非相毗鄰之土地，即非民法第七百八十七條第一項所謂之「周圍地」，自無該條之適用云云，惟依民法第七百八十七條第一項規定，請求通行周圍地以至公路，不以兩造所有土地直接毗連為要件 (參見最高法院七十年度台上字第二四一八號判決意旨) ，而依前述，原告所有系爭土地欲通行同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地，雖須經由同小段一六三─七地號土地，否則無法達成通行之目的，然原告通行同小段一六三─七地號土地部分既無人爭執 (包括被告二人在內)，原告對該筆土地及土地所有人部分即無主張通行權及訴請確認之必要，從而參照前揭最高法院判決意旨，被告二人所有之該二筆土地仍屬原告所有系爭土地之周圍土地，被告二人此部分抗辯不足採信。
(三)再民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路 (參見最高法院五十三年台上字第二九九六號判例意旨) 。另民法第七百八十七條規定之通行權，只須其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，即可發生，並非限於有通行權人必無其他通路，始可主張 (參見最高法院五十九年度台上字第一二四五號、七十年度台上字第四六九四號等判決意旨) 。被告二人復抗辯稱原告所有系爭土地北側尚有同小段一六三─七地號土地之六公尺道路，原告可由該六公尺道路往東通到底再轉往西北方之道路對外聯絡，並非與公路無適宜之聯絡云云，然被告二人抗辯之上開情事，經本院依職權囑託彰化縣員林地政事務所指派測量員於九十一年四月二日上午會同本院及兩造勘測原告所有系爭土地及其周圍土地，發現同小段一六三─七、一六０─三九、一六０─四三地號等三筆土地目前確係開闢為道路使用，原告所有系爭土地欲與山腳路聯絡，應以通行同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地之距離最近，長度經勘測結果為四十一公尺，而依被告二人所指經由同小段一六三─七地號土地之道路往東通到底，再轉往西北方之道路對外連接山腳路部分，被告二人在同小段一六三─七地號土地東側與西北方道路相接處設有二根鐵柱為路障，僅足供機車及行人通行，不利於小型汽車之進出，且該部分之道路寬度多數為五公尺，其長度經勘測結果為四百零四公尺各節，製有勘驗筆錄及命測量員繪製測量成果圖各在卷可按，則依被告二人所稱自同小段一六三─七地號土地往東通行之方式，無異要求原告捨近求遠，且通行被告丙○○所有同小段一六三─七地號土地之長度亦達一百二十六公尺，該路段復因設有路障而不適於小型汽車進出，即屬「通行困難以致不能為通常之使用」，尚難認被告所稱之該通路為「與公路適宜之聯絡」，參酌前揭最高法院判例、判決意旨，應認原告得通行其所有系爭土地之周圍地即同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地至公路 (山腳路)，從而原告依據民法第七百八十七條第一項規定主張對被告二人所有該二筆土地有通行權，即無不合。
(四)原告另主張被告二人所有該二筆土地其上之巷道，已供附近居民及租屋學生等不特定之公眾通行達十七、八年，屬既成巷道，應認已有公用地役權之存在云云，然公用地役關係之對象，係不特定之公眾，不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之 (最高法院八十六年度台上字第二六二二號判決意旨參照) 。從而公用地役關係之本質既屬公法關係，與民事訴訟之解決私權上之爭執迥異，原告依據公用地役關係訴請確認就被告二人所有該二筆土地之通行權存在，尚嫌無憑。
(五)至被告二人另抗辯稱原告應給付補償費，始同意將其所有該二筆土地讓原告通行云云，然民法第七百八十七條第一項後段規定，有通行權者，對於通行地因此所受之損害，雖應支付償金，而「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係 (參見最高法院七十六年度台上字第二六四六號判決意旨)。從而「通行權」與「償金」間既無對價關係，即不生同時履行抗辯之問題，況被告二人就「償金」部分已另行提起反訴，則原告是否應給付償金予被告二人，毋庸在本訴部分再予論述，併予說明。
四、綜上所述，原告所有系爭土地既為袋地，與彰化縣○村鄉○○路並無適宜之聯絡，其請求通行同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地復遭被告二人拒絕，而原告主張通行之上開二筆土地之長度最短，土地使用現況為既成巷道，從而原告依據民法第七百八十七條第一項袋地通行權之規定，訴請確認對被告二人所有之上開二筆土地之通行權存在，即屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：查民事訴訟法第二百六十條第一項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係 (參見最高法院七十年度台抗字第五二二號裁定意旨) 。本件反訴原告依據民法第七百八十七條第一項後段之規定，就反訴被告之本訴即請求確認通行權存在之訴訟，提起請求給付償金之反訴，因本件本訴之訴訟標的為確認通行權存否之訴，而反訴之訴訟標的為請求償金之給付訴訟，兩者之訴訟標的法律關係雖有不同，惟反訴原告之反訴標的法律關係適為其在本訴作為防禦方法而主張之法律關係，依前開最高法院裁定意旨，應認反訴之標的與本訴之防禦方法有牽連關係甚明，反訴原告據此提起反訴，尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、本件反訴原告起訴主張反訴被告在本訴訴請通行反訴原告乙○○所有同小段一六０─三九地號土地，及反訴原告丙○○所有同小段一六０─四三地號土地，因上開二筆土地之巷道為反訴原告私人開闢，反訴被告若欲通行，應依民法第七百八十七條第一項後段規定支付償金等情。反訴被告則以其所有同小段一六三─一二地號土地係向反訴原告購買，反訴原告出售時亦表示讓反訴被告通行，毋須通行補償，否則反訴被告當時亦不敢買受，尤其該二筆土地目前已成既成巷道供大眾通行，再添加反訴被告之通行於反訴原告並無損害，其請求補償金自無理由。又依兩造於七十七年二月二十七日簽訂之買賣契約書第五條約定，反訴原告曾同意將買受該土地之北面及東面之土地讓反訴被告永久無償通行，而所謂「北面」之土地即指該二筆土地甚明等語置辯。
二、反訴原告主張其所有同小段一六０─三九、一六０─四三地號等二筆土地之巷道為其僱工開闢，施設該巷道時曾向附近住戶收取補償金，訴外人楊木源於八十年間曾給付補償費予反訴原告，反訴原告同時書立字據同意供其永久通行。另向反訴原告購買房屋居住或租屋之人，均有永久通行權利之事實，已據其提出土地登記謄本三件、通行私設道路協議書影本一件及道路使用權同意書影本一件各在卷足憑，核屬相符，且經證人賴輝平到庭結證明確，反訴原告此部分之主張自堪信為真實。
三、本件反訴原告請求反訴被告給付通行權之償金，固主張依其在該二筆土地之應有部分，並按每台坪二千元計算，認為反訴被告應分別給付反訴原告丙○○十七萬四千二百四十元、反訴原告乙○○二萬六千九百二十元云云，惟依前開民法第七百八十七條第一項但書規定「但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，該法條所謂「所受之損害」，參酌民法第二百十六條第一項之損害賠償包括「所受損害」、「所失利益」之旨意，該條項但書之「所受之損害」即應與民法第二百十六條為同一解釋，故反訴原告計算償金即應以實際所生之損害為標準，方為正當。詎反訴原告請求償金之計算方法係以七十六年間向他人購買土地之每台坪單價二萬元之一成即二千元為基準，再乘以反訴原告在同小段一六０─三九、一六０─四三、一六三─七地號等三筆土地之應有部分 (參見反訴原告九十一年五月二十二日書狀) ，反訴原告之上開計算式並未說明反訴被告若通行該二筆土地時，其所受之損害數額為何？而該項損害數額，自應由主張該項事實之反訴原告負舉證責任自明。況反訴原告已無視曾於七十七年二月二十七日與反訴被告簽訂買賣契約書內容第五條約定「乙方 (即反訴被告)所有土地之正面 (北向)、側面 (東向)之道路地，甲方 (即反訴原告丙○○)同意乙方永久年無償通行，道路之地價稅則由甲方全部負擔」等語，且該項約定所稱之「乙方所有土地『正面』道路地」之真意，本院核對兩造分別提出系爭土地之地籍圖顯示，應包括連接山腳路之同小段一六０─三九、一六０─四三、一六三─七地號等三筆土地在內，故反訴原告既有前開承諾在先，其事後猶向反訴被告請求給付通行權之償金，即有違民法第一百四十八條第二項規定之誠實信用原則。再反訴被告擬請求通行之該二筆土地之使用現況為供不特定人通行之巷道，該巷道開闢迄今已有十餘年乙節，亦據反訴原告自認在卷，則反訴原告所有之該二筆土地目前既為道路及供不特定人通行使用，縱令再讓反訴被告通行使用，對反訴原告而言應無再憑添其他損害可言，從而反訴原告請求反訴被告給付通行權之償金，即與前開「對於通行地因此所受之損害，應支付償金」之要件不合。另民法第七百八十七條所謂之「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當 (參見最高法院八十八年度台上字第三０四０號判決意旨) ，反訴原告竟以一次總額給付方式請求通行權償金，復未舉證證明其如何確定損害總額 (購地價款或施設道路工程款，客觀上並不相當於通行權所生之損害，反訴原告既認為二者相當，自應負舉證責任) ，本院自無從認定其主張為真正，此部分之請求不足採信。
四、綜上所述，本院斟酌反訴原告提出之證據資料，認為反訴原告請求反訴被告給付通行權償金，有違民法誠實信用原則，或就其所受損害數額之舉證責任尚有未盡，其逕行起訴請求通行權之償金，自嫌無憑，應予駁回。
參、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
肆、結論：本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 林 金 灶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日
法院書記官 邱 柏 滄