臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第五六八號
原 告 交通部公路總局法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳聰能律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司彰化分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
陳振吉律師複 代理人 丁○○右當事人間請求清償債務事件，業經本院於民國九十三年一月九日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰柒拾捌萬肆仟參佰捌拾元及自民國九十一年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾捌萬肆仟參佰捌拾元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保請准宣告假執行及免假執行外，餘如主文所示。
二、陳述：㈠緣訴外人慶餘營造股份有限公司（下稱慶餘公司）因於民國八十五年間，得標承
作原告交通部公路總局（改制前名稱為台灣省交通處公路局）公告招標之「西濱快速公路ＷＨ３８大安鄉段１３８Ｋ＋７５８至１４２Ｋ＋６５８新建工程」（下稱ＷＨ３８標工程），而應繳交履約保證金新台幣（下同）四千三百零四萬四千元予原告，慶餘公司乃以被告開具之履約保證金保證書負責擔保；又原告於八十六年間辦理之「西濱快速公路ＷＨ３９龜殼南埔段１４２Ｋ＋６５８至１４６Ｋ＋５０８新建工程」（下稱ＷＨ３９標工程），亦由慶餘公司得標承作．並仍以被告開具之履約保證金保證書（下稱系爭保證書）擔保所應繳交之履約保證金六千三百萬元。另原告於辦理上開二工程同時，亦受中華電信公司委託代辦長途行動台中營業處人孔管道工程（下稱長二總）及中區第一工程處管道工程（下稱中一總），並將前揭二委託代辦工程連同主體工程一併發包予慶餘公司施作。兩造於系爭保證書第二條已約明，如承包商慶餘公司未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致原告蒙受損失，不論此等損失係屬何種原因，被告均負賠償之責，且被告一經接獲原告書面通知，即應將上述履約保證金如數給付原告，絕不推諉拖延。茲慶餘公司於上開二工程完工但未驗收時，即因財務困難無力就驗收有缺失部分進行改善，復無力繳交保固保證金及超用局供材料暨下腳料等費用，乃同意由原告代辦整修工程，並同意於九十一年工程結算時，將原告應給付予慶餘公司之未領款項扣除上述費用後辦理結算。經統計結果，就ＷＨ３９標工程部分：主體工程加砂石料上漲補償費，原告尚須給付慶餘公司工程款一千七百四十二萬一千四百五十四元，惟扣除保固保證金三百六十九萬七千四百六十五元、逾期罰款三百六十九萬七千四百六十五元、整修工程費用六百八十八萬二千一百五十六元、下腳料費用一百三十萬三千二百九十二元及超用局供材料費用四百五十二萬一千零九元，總共二千零十萬一千三百八十七元後，尚不足二百六十七萬九千九百三十三元。又代辦中一總工程，原告尚應給付慶餘公司十八萬六千七百十四元，然扣除保固保證金五萬六千零十四元及超用局供材料費用二十三萬五千一百四十七元，共計二十九萬一千一百六十一元後，仍不足十萬四千四百四十七元，以上不足之金額共為二百七十八萬四千三百八十元。亦即，慶餘公司就ＷＨ３９標工程，共應給付原告二百七十八萬四千三百八十元，爰依系爭保證書第二條之約定，求為判命被告給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
㈡至於ＷＨ３９標工程中代辦長二總工程部分，原告固尚須給付慶餘公司二十六萬
三千三百四十四元，扣除保固保證金後，雖有結餘十四萬九千一百二十四元，惟因上開款項早經台灣台中地方法院自八十八年七月十四日起，陸續以八十八年執全七字第二五八三、二九五○、三一六六、二六一四九、二六七○二號及八十九年執全七字第四二四五號、八十九年執七字第五一四、三三五六、五六九七、一○二五六、一七三二七、一七三二八、一八一三○、二四六九一號、九十年執松字第一一九四六號及九十年民執善字第一○七二○號執行命令禁止處分在案，原告自無從以之與上述不足之金額二百七十八萬四千三百八十元互相抵銷。再ＷＨ３８標工程部分經結算後，主體工程加砂石料上漲補償費，扣除保固保證金、逾期罰款、整修工程費、下腳料費用及超用局供材料費用後，原告仍須給付慶餘公司四十八萬五千四百二十九元；另代辦長二總工程及中一總工程部分，亦須給付慶餘公司各一百九十六萬零五百二十一元及一百零一萬八千九百八十二元，但上開款項也同樣經台灣台中地方法院核發執行命令禁止處分在案，原告亦無從以之與上述不足之額互相抵銷，從而被告主張二者應予抵銷，自無理由；再者原告也已就慶餘公司決算ＷＨ３８、ＷＨ３９標工程結餘部分，交付執行法院供慶餘公司之債權人分配在案。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈觀之兩造不爭執真正之⑴「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（下稱投
標須知）第二十一條第一項：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金，該保證金除得依第二十四點規定換抵外，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之。」、第二十四條第一項第三款：履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書換抵之。⑵ＷＨ３９標工程合約附件即台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明（下稱補充說明）第五條明定：「得標廠商訂約時，不論工程金額多寡均應繳納決標價百分之十二之履約保證證金，免辦舖保。」及⑶系爭保證書第一條：「立履約保證書人台灣中小企業銀行彰化分行（下稱本行）設址於‧‧‧玆因慶餘營造股份有限公司（設址於‧‧‧）得標承建台灣省交通處公路局西部濱海公路中區工程處（下稱公路局）西濱快速公路（ＷＨ３９）龜殼南埔段（１４２Ｋ＋６５８～１４６Ｋ＋５０８）新建工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣陸仟參佰萬元整，（阿拉伯數字新台幣00000000），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。」、第二條：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣陸仟參佰萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語，可明本件工程承攬合約，係約定由承攬人慶餘公司繳納工程契約總金額百分之十二作為履約保證金，用供擔保慶餘公司得以積極履行承攬契約，若慶餘公司無法提出現金，亦得以銀行出具之系爭保證書代之，系爭保證書即係由被告簽具後交付慶餘公司，再由慶餘公司交付原告作為代替慶餘公司應交付之履約保證金，系爭保證書既約定被告一經原告之書面通知即應給付履約保證金予原告，堪認系爭保證書具有利益第三人即原告之性質，原告自得依系爭保證書內容直接向被告請求給付。⒉本件履約保證契約並具有獨立性及無因性，自應依被告出具之系爭保證書內容
獨立認定，被告所負主要義務係付款而非履行慶餘公司之承攬義務，故原告提出之書面資料只須釋明承包商未能履約或因疏忽缺失、工程品質低劣致受損之情形即可，本無須對被告舉證證明實際上損失數額，亦無須對慶餘公司提起訴訟請求確定賠償數額，此乃因被告已於系爭保證書內載明放棄先訴抗辯權之故；至於原告因慶餘公司未能履約或疏忽缺失之實際損失數額為何，核屬慶餘公司與原告間之情事，與被告是否應給付訟爭履約保證金無關。且被告出具系爭保證書後，慶餘公司即無庸繳納原應繳納之履約保證金，旨在於將承攬人以履約保證金用供擔保其應盡契約責任之風險，移轉由出具履約保證金保證書之被告承擔，是系爭保證書之給付乃現金之代替，實為付款之承諾，故被告主要義務即係付款，而非履行慶餘公司之承攬契約義務，此與民法上保證責任係於主債務人不履行債務時始負責任，而從屬於主債務之存在及數額，具有從屬性及補充性，二者在性質上迥異；從而，本件履約保證金之「保證」，自應依系爭保證書內容獨立認定，被告主張其責任僅有從屬性及補充性云云，自無理由。
又系爭保證書既有其獨立性與無因性，被告亦不得代位慶餘公司援引違約金過高之抗辯，是被告主張依民法第七百四十一條、第二百五十一條規定，抗辯逾期罰款過高云云，亦非可採。本件慶餘公司就ＷＨ３９標工程部分，雖於八十八年八月十四日申報竣工，然經原告派員初驗不合規定，業於八十九年一月十七日以（八九）濱中工字第八九二七三號函限期慶餘公司於十五日內改善完成，以利辦理複驗；然慶餘公司並未遵限辦理，且於八十九年一月三十一日以財務困難為由函請原告就初驗後需改善部分另行發包整修，原告遂代為辦理發包予新明營造有限公司、三力土木包工業整修，並於八十九年五月十日以（八九）濱中工字第八九０一六九三號函致被告，要求被告於該月月底前將履約保證金二千五百二十萬元撥交原告，以利辦理整修工程估驗付款，是原告顯已盡釋明之義務，被告自應依約如數給付原告所請之保證金，而被告多次向原告表示應由慶餘公司尾款部分先行支付，並與原告債權債務結算清抵後，其才有應負之責云云，即屬無據。況ＷＨ３９標工程經新明營造有限公司整修後，迨於九十年四月十三日始經驗收合格，已超出原告所定十五日改善期限達一年二月之久，而原告僅以十五日計算逾期罰款，顯已兼顧慶餘公司及被告之利益，被告主張該三百六十九萬七千四百六十五元之逾期罰款過高云云，自非可採。
⒊ＷＨ３９標工程補充說明第五條明定：「得標廠商訂約時，不論工程金額多寡
均應繳納決標價百分之十二之履約保證證金，免辦舖保。前項保證金，除得以押標金充抵外，不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標論處。廠商決標價低於開標底價百分之八十者，應繳納差額保證金，其收取方式為廠商決標價與開標底價相差金額之數額，減去前項履約保證金之數額。」等語。系爭ＷＨ３９標工程開標底價為三億一千萬元，慶餘公司決標價含主體工程二億三千六百四十六萬五千六百零九元、代辦長二總工程六百八十六萬五千七百四十二元、代辦中一總工程三百六十六萬八千六百四十九元，總共為二億四千七百萬元，並由原告就主體工程、長二總工程、中一總工程分別與慶餘公司訂立三份工程合約，已低於開標底價三億一千萬元百分之八十，是慶餘公司除應繳納決標價二億四千七百萬元百分之十二之履約保證金即二千九百六十四萬元外，尚應繳納差額保證金，其收取方式為決標價與開標底價相差金額之數額即六千三百萬元減去前項履約保證金之數額即二千九百六十四萬元，差額保證金為三千三百三十六萬元，二項金額合計共為六千三百萬元，此金額亦即為被告開具系爭保證書所擔保之數額，而由上開金額之計算已足證代辦工程部分亦在履約保證範圍內，被告抗辯代辦工程部分不在履約保證範圍內云云，自無可採。且按補充說明第五條所定，系爭保證書所載履約保證金六千三百萬元即係包含履約保證金、差額保證金在內，否則其金額焉係六千三百萬元，而非二千九百六十四萬元？參以慶餘公司亦係按六千三百萬元為基準依一定比例繳納手續費用予被告，而非依二千九百六十四萬元繳納手續費，是被告主張其不負擔差額保證金之責任云云，自非可採。至於保固保證金部分，原告並未主張保固保證金亦為系爭保證書保證範圍效力所及，原告所提計算表僅係主張將慶餘公司所應繳納原告之保固保證金自未付估驗款內扣繳，原告可不再全額給付未付估驗款，非主張被告就該保固保證金應負履約擔保責任，併予敘明。
⒋按民法就承攬人之瑕疵擔保責任所定存續期間有兩種，一為民法第四百九十八
條、第四百九十九條之瑕疵發見期間，即定作人非於工作交付後一年或五年內發見工作之瑕疵，則不得主張權利之期間；一為民法第五百十四條之權利行使期間，即定作人於上述瑕疵發見期間內發見工作瑕疵時，自應於一年內及時行使瑕疵擔保之各項請求權或契約解除權，否則其各項請求權或契約解除權，應不得再行使。依系爭保證書第二條、第三條及補充說明第十二條規定，足證訟爭履約保證金係為擔保慶餘公司未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致原告蒙受損失之擔保，核與保固保證金係擔保工程完工驗收合格後在保固期間內之損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵不同。慶餘公司雖於八十八年八月十四日申報竣工，然既未遵限於十五日內改善缺失，甚且以財務困難為由函請原告就需改善部分另行發包整修，則依上開補充說明第十二條規定，本件工程應視同未完工；且原告代辦之發包整修，係屬複驗合格前之缺失改善，非屬工程驗收合格交付後於一定期間內所發見之瑕疵及修補請求，應與民法第四百九十九條、第五百十四條所定工作完成交付後之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權等無關。是整修費用六百八十八萬二千一百五十六元依約概應由慶餘公司負擔，並為被告履約保證效力所及，被告主張本件應有民法第五百十四條之適用云云，自無理由。又有關本件工程初驗不合規定後代為辦理之發包整修，原告係於八十九年五月十日即發函被告要求其於該月月底前將履約保證金二千五百二十萬撥交原告以利辦理整修工程估驗付款，嗣並多次函請被告給付驗收結算工程款不足部分，然均為被告所拒絕，是被告抗辯原告請求訟爭保證金已逾民法第五百十四條權利行使之一年期間云云，自有未合。
三、證據：提出履約保證金保證書、ＷＨ３８及ＷＨ３９標工程經費記算表、工程合約、工程合約副本、工程招標公告、開標紀錄、會核底價紀錄表、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、台灣省交通處公路局工程投標須知補充說明、台灣台中地方法院執行命令、公司變更登記表、交通部公路總局函、交通部公路總局西部濱海公路中區工程處函、營繕工程結算明細總表、工程估驗款計價表、交通部函、營繕工程結算書、工程初驗及驗收紀錄、台灣中小企業銀行彰化分行函、存證信函、交通部公路總局東西向快速公路中區工程處函等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠系爭保證書之法律性質，應屬損害賠償之履約保證，蓋其外觀定為「保證」字樣
，且第二條亦約定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致公路局受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。」等文字，足認系爭保證書之目的在擔保原告所受之損害，亦即以慶餘公司承作未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致原告受有損失為前提，核其法律性質應屬損害賠償總價預定之違約金；且自系爭保證書文義以觀．被告負擔之責任為保證慶餘公司依工程合約完工之責任，其責任範圍，厥以系爭保證書之約定範圍為限，性質上為負擔保證責任，依保證責任之法律性質，具有發生從屬性及保證債務之補充性，自有民法關於保證規定之適用，從而，原告請求被告依系爭保證書第二條給付金額前，即應究明原告所受損害，並確認主債務人慶餘公司所應履行之債務範圍及是否屬被告所負保證責任之範圍。至於原告援引之台灣台北地方法院九十一年度重訴字第一三四一號判決，其認定履約保證金保證書具有獨立性及無因性，究係以何標準作為判斷基礎？何以能排除民法保證章相關規定之適用？均欠缺學說之論理依據。
㈡依原告提呈之「西濱快速公路（ＷＨ３９標）龜殼南埔段新建工程結算估驗、砂
石料補償及相關扣繳經費計算表」所示，慶餘公司對於原告之主體工程估驗未付款仍有一千五百四十四萬五千三百六十元及砂石料上漲補償費一百九十七萬六千零九十四元，合計為一千七百四十二萬一千四百五十四元可得請領，即便如原告所臚列應予扣除（查保固保證金並非履約保證金保證書保證範圍，應予扣除）之逾期罰款三百六十九萬七千四百六十五元、整修工程費用六百八十八萬二千一百五十六元、下腳料費用一百三十萬三千二百九十二元、超用局供材料費用四百五十二萬一千零九元，合計為一千六百四十萬三千九百二十二元，亦尚有餘額一百零一萬七千五百三十二元，則依系爭保證書第二條約定以觀，原告既未因慶餘公司之給付瑕疵受有損失，其請求被告給付二百七十八萬四千三百八十元，殊有未合。
㈢本件慶餘公司因承攬施作ＷＨ３８標及ＷＨ３９標工程所應繳交之履約保證金，
係以被告簽具之履約保證金保證書取代，然慶餘公司與原告所簽工程合約之工程範圍，應僅及於主體工程，故履約保證金保證書之擔保範圍，蓋以慶餘公司承攬施作ＷＨ３８標及ＷＨ３９標主體工程範圍為限，並不及於中華電信公司委託原告代辦之長二總及中一總部分。又依原告提出之「西濱快速公路（ＷＨ３９標）龜殼南埔段新建工程結算估驗、砂石料補償及相關扣繳費計算表」及「西濱快速公路（ＷＨ３８標）大安鄉段新建工程結算估驗、砂石料補償及相關扣繳費計算表」所示，慶餘公司所承作事項除主體工程外，雖分別包括長二總及中一總工程部分，然互核慶餘公司與原告所訂工程合約之合約金額與前揭二份計算表列舉之主體工程合約金額以觀，並未包括代辦工程之金額，且原告已於九十一年五月三十一日九一濱中工字第九一○○一二四號函覆台灣台中地方法院之公文中，自認ＷＨ３８標工程之代辦工程經費係由委託代辦單位負擔，僅撥交原告代為付款，故ＷＨ３８標及ＷＨ３９標工程中之長二總及中一總代辦工程費，尚非慶餘公司對原告依工程合約得請求之債權，即契約當事人為慶餘公司及中華電信公司間，原告僅居於代理人之地位，代替中華電信公司為發放款項，並非權利義務之主體，職是，原告就ＷＨ３９標工程之代辦工程不足額部分一併請求被告給付十萬四千四百四十七元，即屬無據。再「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」，為民法第七百四十二條所明定；而觀諸台灣台中地方法院核發之扣押命令，也僅扣押慶餘公司對原告之工程款債權，顯見長二總及中一總之代辦工程款，尚非屬扣押命令效力所及。慶餘公司於ＷＨ３８標工程中仍有長二總工程結餘款一百九十六萬零五百二十一元及中一總工程結餘款一百零一萬八千九百八十二元可得請求，嗣於ＷＨ３９標工程之主體工程款不足二百六十七萬九千九百三十三元及中一總部分工程款不足款十萬四千四百四十七元，因兩者間互負債務，而其給付種類相同，已屆清償期，經兩相抵銷後，被告亦無須負責。而依民法第七百四十二條之一規定可知，被告於屆清償期後，已為抵銷完畢，則原告於抵銷完畢後再行解交該代辦工程款予台灣台中地方法院，僅為原告片面行為，殊與被告無涉，原告自不得逕就不足部分向被告為起訴請求。
㈣依民法第七百四十一條規定：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主
債務之限度。」，亦即保證人之負擔不能重於主債務人之負擔。又依ＷＨ３９標工程合約第十六條所定：「逾期責任：㈠本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾期一日按各分段結算金額千分之一罰款，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以結算金額千分之一所得款額，可抵銷分段逾期罰款，但以抵銷不罰為限。㈡總工期有逾期限時，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，並與分段逾期罰款相較，按款額大者計算予以罰款，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方（即慶餘公司）繳納補足之。」等語，可認上開逾期罰款之性質為違約金性質，依民法第二百五十一條規定，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，且為衡平正義起見，法院得依職權核減之，無待當事人主張。本件慶餘公司對於ＷＨ３８及ＷＨ３９標工程均已完工，僅因嗣後財務困難對於若干瑕疵無法修補，而由原告逕為修復。但依原告提出之「西濱快速公路（ＷＨ３９標）龜殼南埔段新建工程結算估驗、砂石料補償及相關扣繳經費計算表」所示，原告就整修工程費用，已請求慶餘公司給付六百八十八萬二千一百五十六元（由末期款應付估驗款扣除之），其與ＷＨ３９標工程之總結算金額二億四千六百四十九萬七千七百十元相較，僅占總結算金額之百分之○‧○二七九而已，然原告逕依總結算金額為計算基礎，並未區分慶餘公司對於ＷＨ３９標工程業已完工，僅部份瑕疵未修補而已之事實，其請求慶餘公司給付逾期罰款三百六十九萬七千四百六十五元，誠屬過高。被告認為即使慶餘公司應負逾期罰款之責任，基於公平原則，慶餘公司應負逾期罰款之數額，其計算方式應為六百八十八萬二千一百五十六元（即整修工程費用之金額）乘以每日千分之一再乘以十五日（限期修復之日期），等於十萬三千二百三十二元，較符合雙方之權利義務之衡平，以避免使債務人負擔過重，職是，懇請鈞院詳為酌減。又即使原告為抵銷主張後，因違約金之高低法院有依職權為核減之權，且須在法院酌定之範圍內始發生抵銷之效力，故法院有依職權為核減之權。
㈤民法第五百十四條所規定之文義，既係以瑕疵發見後一年間不行使而消滅，為權
利行使之限制，實無侷限於工作物完成交付後始有計算發現瑕疵期間之情事，準此，原告主張民法第五百十四條為規定工作物完成交付後始有計算發見之瑕疵云云，乃係將「工程驗收完成後之瑕疵發現期間」與「權利行使期間」，相互混淆，殊有誤會。本件原告既於八十九年五月十日以八九濱中工字第八九○一六九三號函文指稱：「三、又貴行另開具西濱快速公路（ＷＨ３９）龜殼南埔段新建工程履約保證金保證書，現該工程業已完工，經本處派員初驗其缺失部分承商亦請本處辦理，請貴行速將該工程履約證金百分之四十之保證責任計新台幣000000000元正撥交本處，以利辦理第三十九標修復工程。」等語，足證慶餘公司於八十八年或八十九年五月前對於ＷＨ３９標工程早已完工，慶餘公司與原告於八十九年五月間即已辦理完工驗收工作，嗣原告對於工程瑕疵部分，限期慶餘公司於十五日改善完成，此業經原告於九十一年九月三十日民事準備書狀中自認，原告既自認雙方已辦理初驗手續，並具體檢具若干瑕疵限期慶餘公司於十五日內改善完成，實屬原告對工作物之瑕疵已具體發現，原告自應受民法第五百十四條第一項權利行使一年期間之限制。原告遲至九十一年五月三十一日始訴請被告負損害賠償責任，前後已有二年之期間，顯逾民法第五百一十四條所定權利行使期間，準此，原告逕依系爭保證書第二條行使修補費用償還請求權、損害賠償請求權，依法應予駁回。
三、證據：提出履約保證金保證書、工程合約、交通部公路總局西部濱海公路中區工程處函等件為證。
理 由
一、本件原告以其法定代理人於本院審理中變更為乙○○，並提出行政院令為憑，茲據其聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條之規定，核無不合，應予准許。
二、查原告主張訴外人慶餘公司先後於八十五、八十六年間，得標承作原告之ＷＨ３８及ＷＨ３９標工程，依約應分別繳交履約保證金四千三百零四萬四千元、六千三百萬元，慶餘公司乃以被告為履約保證銀行，由被告出具履約保證金保證書予原告。兩造於系爭保證書第一條約明：「立履約保證書人台灣中小企業銀行彰化分行（以下簡稱本行）設址於‧‧‧玆因慶餘營造股份有限公司（設址於‧‧‧）得標承建台灣省交通處公路局西部濱海公路中區工程處（以下簡稱公路局）西濱快速公路（ＷＨ３９）龜殼南埔段（１４２Ｋ＋６５８～１４６Ｋ＋５０８）新建工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新台幣陸仟參佰萬元整，（阿拉伯數字新台幣00000000），該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。」，第二條並記載：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣陸仟參佰萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語，嗣原告因慶餘公司囿於財力困難，無力就後續缺失改善工程進場補作，乃將整修工程另行發包予新明營造有限公司、三力土木包工業施行，並已將慶餘公司上述事由通知被告，要求被告依所出具之系爭保證書給付履約保證金。另台灣台中地方法院自八十八年七月十四日起，陸續以八十八年執全七字第二五八三、二九五○、三一六六、二六一四九、二六七○二號及八十九年執全七字第四二四五號、八十九年執七字第五一四、三三五六、五六九七、一○二五六、一七三二七、一七三二八、一八一三○、二四六九一號、九十年執松字第一一九四六號及九十年民執善字第一○七二○號執行命令，禁止慶餘公司收取對原告之工程款債權或為其他處分，原告亦不得對慶餘公司為清償等事實，業據原告提出系爭保證書、工程合約、工程合約副本、工程招標公告、台灣台中地方法院執行命令為證，且為被告所不否認，自堪信原告此部分之主張為真實。
三、被告否認其應按系爭保證書之約定給付，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之重點厥為：㈠被告出具之系爭保證書性質為何？其應負之責任範圍為何？㈡原告是否應證明受有確實損害，被告始負給付保證金之責任？㈢被告以慶餘公司得請求原告給付之工程結餘款與本件被告之保證金債務相互抵銷，有無理由？經查：
㈠系爭保證書性質為何？是否與民法上之保證契約定義相同？被告應負之責任範圍
為何？⒈按履約保證金係為擔保承攬人契約之履行，於訂約時即應給付，並非於違約發
生損害時始得請求，其交付之時間，為顧及得標廠商於訂約時可能有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，或因提供巨額現金置於業主，將影響廠商之週轉能力，故得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，履約保證金保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證，與債務人於違約時始產生之損害賠償不同。再者，履約保證金保證書保證人之主要義務在付款而非履約，是銀行所出具之保證書實為付款之承諾，應依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款義務，此與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者不同。
⒉本件觀諸系爭保證書第二條已載明：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，
如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣陸仟參佰萬元整如數給付公路局，絕不推諉拖延。公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語，由系爭保證書所使用之文句「一經接獲書面通知，即將保證金額如數給付」、「絕不推諉拖延且無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議」等，則原告僅須證明承攬人慶餘公司有前揭第二條所載情事，並書面通知被告後，即可依約請求被告給付保證金額，顯見本件契約之獨立性，至有關被告「放棄先訴抗辯權」之記載，充其量僅是進一步強調系爭保證書之獨立性而已，並不影響保證書之性質。另系爭保證書之目的既為代替履約保證金之現金提出，復約定被告一經接獲通知，即日將上述履約保證金如數給付原告，已使此保證在性質上具有無因性，均與民法保證契約迥異。再系爭保證書為獨立之債務，且被告所保證之債務為慶餘公司所負之對原告債務為保證金給付義務，原告請求被告給付者，亦僅為慶餘公司應給付之保證金，被告之義務自無重於慶餘公司，則系爭保證書自無民法七百四十一條所規定保證人負擔較主債務人為重之情形，被告以之為抗辯，亦屬誤會。準此，被告辯以系爭保證書為民法上保證契約，被告所負擔之責任應縮減至慶餘公司所負主債務之限度，慶餘公司所有之抗辯，被告均得主張之云云，殊非可採。
⒊參以ＷＨ３９標工程補充說明第五條明定：「得標廠商訂約時，不論工程金額
多寡均應繳納決標價百分之十二之履約保證證金，免辦舖保。前項保證金，除得以押標金充抵外，不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標論處。廠商決標價低於開標底價百分之八十者，應繳納差額保證金，其收取方式為廠商決標價與開標底價相差金額之數額，減去前項履約保證金之數額。」等語，有前揭ＷＨ３９標工程補充說明在卷足憑。再稽之ＷＨ３９標工程合約後附之總表、開標紀錄及會核底價紀錄表，可知慶餘公司就承包之ＷＨ３９標工程決標價，主體工程為二億三千六百四十六萬五千六百零九元、代辦長二總工程六百八十六萬五千七百四十二元、代辦中一總工程三百六十六萬八千六百四十九元，總計為二億四千七百萬元，然ＷＨ３９標工程之開標底價為三億一千萬元，其決標價已低於開標底價百分之八十，是慶餘公司依前揭補充說明第五條規定，除應繳納決標價二億四千七百萬元百分之十二之履約保證金即二千九百六十四萬元外，尚應繳納差額保證金三千三百三十六萬元（計算方式為決標價與開標底價相差金額之數額即六千三百萬元減去前項履約保證金之數額即二千九百六十四萬元），二項金額合計共為六千三百萬元，即為系爭保證書所擔保之數額無訛，是原告主張二項代辦工程亦在履約保證範圍內，較為可採。
被告空言抗辯代辦工程部分均不在系爭保證書範圍內云云，即屬無據。㈡原告應否證明其受有確實之損害，被告始應就該損害額負責等問題？
⒈被告雖辯稱：原告未證明所受損失之數額，伊無當然付款之義務云云。惟如前
所述，系爭保證書係代替慶餘公司應負之給付履約保證金義務，而履約保證金乃為慶餘公司保證其履行契約，其給付義務於本件工程合約有效存在時，即已存在，僅因被告出具系爭保證書代替之而暫毋庸提出，故系爭保證書之目的既係代替現金之給付，屬付款之承諾，並非損害賠償之保證，具有相當之獨立性與無因性，則本件保證契約應依系爭保證書內容獨立認定，被告不得援引其他契約關係作為抗辯，而與民法保證契約大不相同。原告所提出之書面既已載明伊遭受損失起因於慶餘公司無力施作後續之缺失改善工程，原告只須證明損失發生之原因確係因「承包商未能履約或因其他疏失」即可，而無須對被告實質舉證證明原告之損失數額，亦無先向慶餘公司訴請確認賠償數額之必要，因原告實際損失數額為何，核屬承攬人慶餘公司與原告間之問題，縱原告實際所受損害低於系爭保證書所載數額，亦屬原告嗣後應退還多餘款項予慶餘公司，要非被告所得主張。易言之，原告與承攬人慶餘公司間之所有抗辯，被告均不得援引主張，是被告所辯：原告與慶餘公司就系爭工程逾期罰款約定過高云云，因系爭保證書為付款之承諾，於付款條件成就時，被告即有給付約定履約保證金之義務，核其性質尚無適用民法關於違約金酌減規定之餘地，又違約金額是否有過高情事，實與被告無涉，縱使過高，亦係嗣後原告應退還予承攬人慶餘公司之問題，被告尚不得執違約金過高對抗原告作為減輕或免除付款義務之事由。故被告前開抗辯，均非可採。
⒉查，慶餘公司就ＷＨ３９標工程雖於八十八年八月十四日申報竣工，然經原告
派員初驗不合規定，乃於八十九年一月十七日以（八九）濱中工字第八九二七三號函限期慶餘公司於十五日內改善完成，惟慶餘公司於八十九年一月三十一日以財務困難為由函請原告就初驗後需改善部分另行發包整修，原告遂代為辦理發包整修，並於八十九年五月十日以（八九）濱中工字第八九０一六九三號函致函被告，該函主旨載明：「．．．請於本（五）月底前將履約保證金撥交本處以利辦理整修工程估驗付款．．．」等語，該函說明第二項則敘明系爭西濱快速公路ＷＨ３９龜殼南埔段新建工程業已完工，經原告派員初驗其缺失部分承商亦請原告辦理，請被告速將該工程履約保證金百分之四十之保證責任計二千五百二十萬元撥交原告，以利辦理ＷＨ３９標修復工程等情事，為被告所不否認，並有前述兩造不爭執真正之原告八十九年五月十日（八九）濱中工字第八九０一六九三號函影本一件在卷可憑；又原告就慶餘公司缺失部分，另行編訂「西濱快速公路（ＷＨ─３９標）１４２Ｋ＋６５８～１４６Ｋ＋５０８龜殼南埔段整修工程」發包予訴外人新明營造有限公司、三力土木包工業施作乙節，亦提出系爭合約工程之後續工程營繕工程結算書、簽辦單、估價單、領款收據、材料費用表、工程初驗、驗收記錄影本各乙份為證，經核與其所主張之事實相符，被告對上開證物之之真正並不爭執，則慶餘公司就ＷＨ３９標工程既有「未能履約」情事，且有使原告受有系爭工程須另行轉包他人支出工程費用之損失，則已符合系爭保證書所載「如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，」之請求付款條件，原告自得依系爭保證書之約定，訴請被告給付保證金。
㈢被告以慶餘公司得請求原告給付之工程結餘款與本件被告之保證金債務相互抵銷
，有無理由？系爭保證書既為付款之承諾，與民法上之保證不同，故履約保證金之保證，應依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，具有獨立性與無因性，迭如前述，則保證人不得逕行援引定作人與承攬人間法律關係為抗辯而免除其付款之義務，故被告自不得以原告尚欠慶餘公司之工程結餘款與本件履約保證金債務主張抵銷。
四、綜上所述，被告所辯各節，均非可採，原告既已提出書面釋明承攬人慶餘公司未能履約致原告受有損害情事，則原告依據被告所出具之系爭保證書，請求給付保證金二百七十八萬四千三百八十元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月七日起至清償止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
五、本件兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳弘仁~B 法 官 周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日~B 法院書記官 張清秀