臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第五九六號
原 告 丙○○訴訟代理人 黃精良律師複 代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 楊錫楨律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段第六○八地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積０˙００四三公頃之加強磚造建物拆除後，並將土地交還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段第六○八地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積０˙００四三公頃之加強磚造建物拆除後，並交還土地予原告及其他共有人。
二、陳述：㈠查系爭土地為原告及被告與楊朝德、莊明發、莊東欽、李東榮、楊朝德、莊茵
、莊明發、莊糊、莊火皇、莊連仍、莊啟勝、莊啟恩、莊啟志、莊忠助等人所共有，有土地登記簿謄本可證，民國六十三年五月廿三日曾兩造及莊喜吉、莊文典四兄弟在分家時曾由父親主持下訂立鬮分合約書約定乙○○即被告應得第二弄護龍三軒半，原告應將第一弄接莊喜吉應得房屋接續二軒及第三弄豬舍一軒，莊文典應得第三弄護龍二軒，詳如附圖及相片，可見兩造之兄弟間已訂有分管契約書。詎被告竟未經原告之同意，將原告所分得之如附圖所示甲部分之房屋及豬舍予以拆除，並在該部分興建二層樓房。最高法院六十二年台上字第一八○三號判例要旨「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」，被告在原告所分管之土地既未經其他全體共有人之同意，尤其是未經原告之同意自屬侵害他共有人之權利，則原告即可本於民法第七百六十七條之規定及第八百二十一條之規定請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。
㈡最高法院二十二年上字第一五九五號判例要旨「父在生前以其所有財產分給諸
子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之，此與繼承開始後諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分。」、最高法院六十七年六月二十一日第二次民庭會議決定「違章建築之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章築之事實上處分權讓與受讓人。」，修正前民法第四百○八條規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，前項規定於立有字據之贈與不適用之（現行民法之修正為經公證之贈與），本案自應適用舊法，而不應適用新法。查鬮分合約書是在民國六十三年五月廿三日在家父之主持下及公親之見證下，將家父所有之動產及不動產按照實際現值情形分開分予兩造四兄弟，各人應得部份，此即屬生前贈與之性質，既然訂立書面即不能由家父隨意撤銷贈與，故縱使家父同意被告拆除或自行將原告分得之房屋拆除，並同意由被告建屋，亦屬不合法，仍不能對抗受贈人之原告，原告自不必繼受其違法承諾被告建屋之義務，家父既然生前將原告所分得之建物及豬舍分予原告，該部建物既未辦保存登記，但既以書面贈與原告，則原告自已取得事實上之處分權，即不容被告或先父恣意拆除。
㈢原告之取得系爭地之產權，雖是出自贈與，原告受贈取得系爭土地之時間雖然
是在舊建物存在及系爭建物興建之後，但原告目前既為共有人之一，則應不影響原告本於民法第八百二十一條之請求權之行使，因被告並不能證明系爭共有土地共有人間有分管契約，既然共有人間未訂有分管契約，則任何共有人就特定部分為任何使用收益，即不能對抗其他共有人，其他共有人即可對伊主張無權占有請求拆屋交地，更何況被告在興建當時並非共有人，則舉輕以明重，被告更應排除，雖然原告在被告興建其後，才取得土地部分之共有權，但既為目前之共有人即應享有物上請求權，因無權占有不能因事後向人買受取後共有權，即變成有權占有，請參閱最高法院六十九年台上字第一八九六號判決要旨「縱令周翁絹贈與土地之動機，係圖協助上訴人獲得本案之勝訴，使上訴人所建房屋免予拆除，但如周翁絹自己本屬有權在八七四之三號共有土地內特定部分建屋使用，則其願將共有權轉讓與上訴人，使上訴人免予拆屋還地，揆諸情理，固無不當，亦無任何違法可言。倘周翁絹在未經徵得其他共有人同意以前，原不能在該特定部分土地上建屋，則上訴人受讓共有權後，仍不得繼續使用其以前無權占有之土地。」，原告之取得系爭地產權雖是源自贈與，贈與固是繼受取得，被告之取得系爭地之產權是出自買賣，實際上並無買賣，實為贈與，雙方均為繼受取得，被告之產權並非原始取得，不能以原告是繼受取得，即不能對抗被告，茲以雙重買賣為例，買受在後，取得產權在先者，即可對抗買受在先未經登記之人（最高法院八十三年台上字第三二四三號判例要旨），再以借貸契約而論，借貸契約乃存在於借用人與貸與人之間，貸與人如將所有權移轉予第三人，借用人即不能以借貸契約對抗取得產權之第三人（最高法院五十九年台上字第二四九○號、四十九年台上字第三八一號判例），可見被告之辯解無理由。
㈣被告辯稱原告鬮分合約書內容不包含二造父親所有之動產及不動產在內，因系
爭鳳山段第六○八地號土地在重測前之地號為頂寮段二二二之一號土地，在鬮分合約書中並未記載是系爭建物所坐落之地號，如何分得云云。查被告並不爭執鬮分合約書之真正，亦不爭執系爭土地上之原有之建物及豬舍為原告所分得，唯諉稱是父親同情其子女眾多，不敷居住，才由父親拆除，讓其蓋屋，可見系爭部分之土地及原有之建物及豬舍確是分歸原告所有。查鬮分合約書開宗明義即載明「同立鬮分合約字人莊喜吉、乙○○、丙○○、莊文典兄弟，這次分家父親主持所有動產不動產，按照實際現值情形分開各人應得部份如後....。
」，可見被告所辯不實。被告所引用之台灣高等法院台中分院八十四年上易字第五○號判決以為辯解，但查該案之案情是地主即被上訴人黃長流及其他共有人在民國三十六年間將土地及房屋出賣於訴外人黃福星，黃福星於民國四十年又售予上訴人黃萬儼（另一上訴人為黃萬儼之子），土地被上訴人並未移轉登記予黃福星，黃福星亦未移轉予次受讓人上訴人黃萬儼，因出賣人本來即負有交付買賣標的物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。根據最高法院六十九年第四次民事庭會議決議「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地。」，買受人即使未取得所有權，出賣人不能對買受人主張無權占有，該案之原告是為原始出賣人，而非一般雙重買賣之買受所有權人，與本案之案情，顯有不同，不能援引比附。
㈤被告對鬮分書之真正並不爭執，唯辯稱原告依照鬮分書所分得的建物已經被拆
掉，後來由被告出錢在同處建造系爭二層樓房，被告之訴訟代理人在九十一年九月五日辯稱鬮分契約書原來沒有關於二二二地號土地部分的約定（二二二土地分割出二二二之一，重測後改為系爭鳳山段第六○八號），鬮分書後面建物部分即是位於二二二地號土地上，據我所知土地部分原告有四十分之一，被告有四十分之二，莊喜吉有四十分之一，被告其中四十分之一之持分是由莊文典售予伊取得，乃由兩造之先父莊福壽於民國七十年十二月三十日以買賣為原因同時移轉四十分之二予被告。依被告所提出之出賣備忘書記載「立出賣備忘書人莊文典將家父分配給本人應得土地坐○○○鎮○○段○○○○號建○‧四四六二公頃權利比率四十分之一全部以十八萬元出賣台端所有關產權登記過戶該地係家父莊福壽名義得直接過戶予台端名義，日後本人絕不敢主張任何產權權益及受配權」等語，由此可見，系爭土地莊福壽在六十三年五月廿三日訂立鬮書字時雖未載明系爭土地如何分？但實早已分配予兩造四兄弟各四分之一，否則何以第四房之莊文典父親未另就系爭地書立任何書面契約，即將其房屋所坐落之基地所應得之四分之一即系爭地之應有部分四○分之一直接由楊福壽過戶予被告，可見系爭地原告在立鬮書時楊福壽應有分四○分之一早已分予原告，僅是未登記而已。被告對系爭地之持分四○分之二雖依土地登記簿謄本記載是買賣取得，但實際上並無價金之給付，實際上其中四○分之一是父親贈與，另四○分之一亦非是向莊福壽承買，而是向莊文典承買，而由莊福壽假買賣之名登記予被告，實際上仍是為贈與，既然兩造之兄弟均是受贈自父親，而非買賣，則非被告所引用之台灣高等法院台中分院八十四年上易字第五○號民事判決之案情即有不同，因該案之案情是買賣，而本案則是贈與，買賣根據民法第三百四十八條之規定出賣人負有交付買賣標的予買受人，並使其取得所有權之義務，而本案既是無償之贈與，則與買賣之有償性質自屬不同，自不能爰引比附，況買賣與贈與均同屬繼受取得，並非原始取得，抑且莊福壽並未撤銷原告對系爭地之贈與，反而在七十四年為履行贈與契約，將系爭土地登記予原告。本件原告係自父親繼受特定之系爭土地之應有部分，屬特定繼受取得，縱兩造之父同意被告可在系爭土地上建築房屋，究未得原告之同意，原告不繼受前手兩造父親關於個人之負擔，基此原告仍可依民法第八百二十一條及第七百六十七條規定訴請被告拆屋還地。
三、證據：提出鬮分合約書影本一份、新式土地登記簿謄本一份、舊式土地登記簿謄本三份、照片四幀為證，並請求至現場履勘測量。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告係基於系爭第六○八地號土地共有人之地位，依民法第八二一條及第七六
七條規定，訴請被告拆除系爭土地上之建物。所謂分管契約，係指共有人間，就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，故分管契約生效之前提，為當事人於立約時均為共有人。物權之取得，可分為原始取得與繼受取得兩種，原始取得係指非依據他人既存之權利而取得物權，此種取得之物權，非繼受他人而來與他人之權利無涉，物權標的之上所原存有一切負擔，均因原始取得而消滅，原來之物權人不得對之主張任何權利，此為原始取得之效果，繼受取得係指基於他人既存之權利而取得物權，繼受取得因其權利係繼受而來，且權利人不得將大於其所有之權利，讓與他人，故在標的上之一切負擔，均繼續存在 由取得人繼承之。兩造在系爭土地上之應有部分，係由兩造父親莊福壽分別於
七十一年二月二十三日以買賣為原因移轉登記給被告，於七十四年四月三十日以贈與為原因移轉登記給原告，系爭六○八地號土地（重測前地號為二二二之一，又二二二之一地號係從二二二地號分割而來），六十三年五月二十三日由兩造父親主持所訂立之鬮分合約書，因立約當時兩造尚非系爭土地共有人，則鬮分合約書既在兩造登記為系爭土地共有人之前所訂定，是以該鬮分合約書無從證明系爭土地上存在分管契約，另系爭土地上之護龍等地上物，於六十三年五月二十三日鬮分合約訂立當時兩造亦非該地上物之共有人，從而，在該地上物亦不存在分管契約，合先敘明。
㈡被告所有系爭建物，對原告而言，係有占有之合法權源，理由如后：
⒈系爭土地上原有之豬舍等地上物，係兩造父親莊福壽於七十一年間以豬舍等
地上物所有權人之地位拆除，此為莊福壽基於所有權人地位之合法權限，按六十三年之鬮分合約書，係先書面約定財產歸屬，當時尚未完成不動產移轉之生效要件，並非被告拆除原告所有之豬舍等建物，按鬮分合約書，僅能證明有不動產移轉之書面約定，不足為原告為豬舍等地上物之所有人證據。⒉拆除豬舍後，兩造父親乃委請第三人（證人另行陳報）於七十一年間開始興
建系爭建物，並由被告出資經過一年餘始完成，該建物從七十二年開始課稅 ，此有屋稅籍證明書為證，其原因乃兩造父親考慮被告生較多子女，必須另
有此建物始能容納被告及其家人，故同意被告可在系爭土地上建屋，其理在此，故迄今被告及其家人仍住居於系爭建物已近二十年。
⒊被告所有系爭建物於建築前，承前所述，早於七十一年二月間由兩造父親將
其應有部分中之四十分之二移轉給被告，於上開被告所有建物建築完成後之隔兩年即七十四年四月時，兩造父親才將其應有部分中之四十分之一移轉給原告。至此，莊福壽已大致完成其生前財產之分配規劃，後於七十五年一月九日莊福壽才死亡。
⒋既然兩造父親同意被告可在系爭土地上建築房屋，因原告目前應有部分全部
係於七十四年間以贈與為原因承繼自兩造父親，基於前開繼受取得性質說明原告應承受莊福壽對被告所負之義務，即被告對原告而言有合法權源，不構
成無權占有，原告不得訴請被告拆屋還地，其理至明。至於系爭土地上之其他共有人得否對被告主張無權占有而訴請拆屋還地，乃別一問題，不在本件審酌之範圍。
㈢六十三年五月二十三日所立之鬮分合約書內容，並不包含本件系爭鳳山段六○
八地號土地（重測前為頂寮段二二二之一地號），此觀鬮分合約書所載內容自明，故原告所謂鬮分合約書內容包含二造父親所有之動產及不動產，容有誤會。縱如原告所述未經原告同意，即由二造父親自行或同意由被告拆除系爭被告所有建物所在位置之前身地上物，即依鬮分合約書所載原告所分得之房屋及豬舍時，有涉及違法，但此不過為原告得否就其所有地上物毀損部分，另行請求損害賠償之問題，與本案被告在系爭共有土地上建築系爭建物，對原告而言，是否有合法之占有權源之重要爭點無何關聯性，蓋當原告所有上開地上物因被拆除而不存在時，因斯時原告尚非系爭共有土地之共有人，故原告無權干涉或限制莊福壽個人對系爭土地之共有權為如何負擔之權利行使，從而，原告無權事前制止或事後反對當時莊福壽同意被告可在系爭共有土地上建築系爭建物。㈣他共有人不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他
共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院七十四年第二次民事庭會議決議參照）。本件原告起訴主張：「被告未經原告同意，將原告所分得之如附圖所示甲部分之房屋及豬舍予以拆除，並在該部分興建二層樓房，被告在原告所分管之土地既未經其他全體共有人之同意，尤其未經原告之同意，自屬侵害他共有人之權利」， 鈞院根據原告起訴請求委託地政事務所測量結果如九十一年八月九日土地複丈成果圖所示之範圍及面積，為原告請求拆除範圍，後於九十一年九月十七日開庭時請求：「原來之房屋及豬舍是要分給原告的，後來拆除由被告重新蓋新的，所以原告只請求拆除房屋之一半，原告也只有請求拆除房屋的那一部分而已。」鈞院又根據原告請求委託地政事務所測量結果如九十一年十月二十五日土地複丈成果圖所示Ｂ之範圍及面積，為原告請求拆除範圍。茲暫不論被告占用系爭共有土地，是否具有合法權源，但從原告前開先後主張之情形觀之，似將原告之應有部分固定在其所主張分管房屋及豬舍之土地上或後來所主張分管房屋之土地上，並進而將被告之應有部分固定在系爭土地上之特定部分，主張被告無權占用，而有違反前開最高法院決議之處。
㈤兩造父親於被告興建系爭地上物當時，以共有人之地位同意同為共有人之被告
可在系爭土地上建築地上物，於七十四年四月三十日兩造父親將其四十分之一持分贈與移轉給原告時，基於繼受取得法理，原告應承受兩造父親對被告所負之上開同意義務，更何況於七十五年一月九日兩造父親死亡時，兩造父親對被告所負之上開同意義務，自應由原告依民法第一一四八條規定，亦因繼承而承受之，從而，被告對原告而言在系爭共有土地上興建地上物之事實，有合法之占有權源，可以對抗原告，至於可否據此對抗其他共有人，乃別一問題，應不在本件審酌範圍。
三、證據：舊式土地登記簿謄本二份、新式土地登記簿謄本一份、房屋稅籍證明書影本一份及出賣備忘書影本一份為證，並請求傳訊證人顧良德。
理 由
一、本件原告起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段第六○八地號土地（重測前○○○鎮○○段二二二之一地號土地，係由重測前同地段二二二地號土地所分割出來），為原告及被告與楊朝德、莊明發、莊東欽、李東榮、楊朝德、莊茵、莊明發、莊糊、莊火皇、莊連仍、莊啟勝、莊啟恩、莊啟志、莊忠助等人所共有。於六十三年五月廿三日兩造及莊喜吉、莊文典四兄弟在分家時，曾由父親莊福壽主持下訂立鬮分合約書約定，乙○○即被告應得第二弄護龍三軒半，原告應將第一弄接莊喜吉應得房屋接續二軒及第三弄豬舍一軒，莊文典應得第三弄護龍二軒，可見兩造之兄弟間已訂有分管契約書。詎被告竟未經原告之同意，將原告所分得之如附圖所示Ｂ部分之房屋及豬舍予以拆除，並在該部分興建較原來建物面積大三倍之二層樓房，被告在原告所分管之土地既未經其他全體共有人之同意，尤其是未經原告之同意自屬侵害他共有人之權利，則原告即可本於民法第七百六十七條之規定及第八百二十一條之規定請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。上開鬮分合約書是家父將所有之動產及不動產按照實際現值情形分開分予兩造四兄弟，此屬生前贈與之性質，既然訂立書面即不能由家父隨意撤銷贈與，故縱使家父同意被告拆除或自行將原告分得之房屋拆除，並同意由被告建屋，亦屬不合法，仍不能對抗受贈人之原告，原告自不必繼受其違法承諾被告建屋之義務，家父既然生前將原告所分得之建物及豬舍分予原告，該部建物既未辦保存登記，但既以書面贈與原告，則原告自已取得事實上之處分權，即不容被告或先父恣意拆除。被告並不能證明系爭共有土地共有人間有分管契約，既然共有人間未訂有分管契約，則任何共有人就特定部分為任何使用收益，即不能對抗其他共有人，其他共有人即可對伊主張無權占有請求拆屋交地，更何況被告在興建當時並非共有人，則舉輕以明重，被告更應排除，雖然原告在被告興建房屋後，才取得土地部分之共有權，但既為目前之共有人即應享有物上請求權，因無權占有不能因事後向人買受取得共有權，即變成有權占有。系爭重測前頂寮段二二二地號土地莊福壽在訂立鬮書字時雖未載明系爭土地如何分配，但實早已分配予兩造四兄弟各四分之一，否則何以第四房莊文典在父親未另就系爭土地書立任何書面契約，即將其房屋所坐落之基地所應得之四分之一即系爭地之應有部分四○分之一直接由楊福壽過戶予被告，可見系爭地原告在立鬮書時楊福壽應有分四○分之一早已分予原告，僅是未登記而已。被告對系爭地之持分四○分之二雖依土地登記簿謄本記載是買賣取得，但實際上並無價金之給付，其中四○分之一是父親贈與，另四○分之一亦非是向莊福壽承買，而是向莊文典承買，而由莊福壽假買賣之名登記予被告，實際上仍是為贈與，既然兩造之兄弟均是受贈自父親，同屬繼受取得，並非原始取得，且莊福壽並未撤銷原告對系爭地之贈與，並在七十四年為履行贈與契約，將系爭土地登記予原告。本件原告係自父親繼受特定之系爭土地之應有部分，屬特定繼受取得，縱兩造之父同意被告可在系爭土地上建築房屋，究未得原告之同意，原告不繼受前手即兩造父親關於個人之負擔，基此原告仍可依民法第八百二十一條及第七百六十七條規定訴請被告拆屋還地等情。
二、被告則以：兩造在系爭土地上之應有部分，係由兩造父親莊福壽分別於七十一年二月二十三日以買賣為原因移轉登記給被告，於七十四年四月三十日以贈與為原因移轉登記給原告，系爭鳳山段六○八地號土地，六十三年五月二十三日由兩造父親主持所訂立之鬮分合約書，因立約當時兩造尚非系爭土地共有人，則鬮分合約書既在兩造登記為系爭土地共有人之前所訂定，是以該鬮分合約書無從證明系爭土地上存在分管契約，另系爭土地上之護龍等地上物，於六十三年五月二十三日鬮分合約訂立當時兩造亦非該地上物之共有人，在該地上物亦不存在分管契約。按六十三年之鬮分合約書，係先書面約定財產歸屬，當時尚未完成不動產移轉之生效要件，系爭土地上原有之豬舍等地上物，為父親莊福壽於七十一年間以豬舍等地上物所有權人之地位拆除，此為莊福壽基於所有權人地位之合法權限，並非被告拆除原告所有之豬舍等建物，按鬮分合約書，僅能證明有不動產移轉之書面約定，不足為原告為豬舍等地上物之所有人證據。拆除豬舍後，兩造父親乃委請第三人顧良德於七十一年間開始興建系爭建物，該建物乃父親同意被告所出資興建，且早在房屋興建前父親即於七十一年二月間將土地應有部分中之四十分之二移轉登記給被告，於上開被告所有建物建築完成後之隔兩年即七十四年四月時，父親才將其應有部分中之四十分之一移轉給原告，至此莊福壽始完成其生前財產之分配規劃，後於七十五年一月九日死亡。兩造父親同意被告可在系爭土地上建築房屋，因原告目前應有部分全部係於七十四年間以贈與為原因承繼自兩造父親，基於繼受取得性質原告應承受莊福壽對被告所負之義務，即被告對原告而言有合法權源，不構成無權占有，原告不得訴請被告拆屋還地。至於系爭土地上之其他共有人得否對被告主張無權占有而訴請拆屋還地，乃別一問題，不在本件審酌之範圍等語置辯。
三、查原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段第六○八地號土地，於七十五年八月間地籍圖重測前○○○鎮○○段二二二之一地號土地，係由重測前同地段二二二地號土地於六十七年八月間經都市計劃逕為分割而來，現為原告及被告與楊朝德、莊明發、莊東欽、李東榮、楊朝德、莊茵、莊明發、莊糊、莊火皇、莊連仍、莊啟勝、莊啟恩、莊啟志、莊忠助等人所共有。兩造及訴外人莊喜吉、莊文典等四人為兄弟，渠等於六十三年五月二十三日分家時，在父親莊福壽主持下訂立鬮分合約書約定，乙○○即被告應得第二弄護龍三軒半，原告應將第一弄接莊喜吉應得房屋接續二軒及第三弄豬舍一軒，莊文典應得第三弄護龍二軒，原告所分得上開如附圖所示Ｂ部分、面積０˙００四三公頃範圍之房屋及豬舍業已拆除，現為被告所出資興建之加強磚造二層樓房坐落其上等情，業據提出土地登記簿謄本、鬮分合約書及照片為證，並經本院會同溪湖地政事務所派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及溪湖地政事務所九十一年十月二十九日複丈成果圖附卷足憑，復為被告所不爭執，原告此部份主張堪信為真。
四、次查，重測○○○鎮○○段二二二之一地號土地，兩造之父親莊福壽原有所有權應有部分一九二０分之一九二（即十分之一），嗣於七十一年二月二十三日以買賣為由移轉登記應有部分四十分之二予被告、四十分之一予莊喜吉，再於七十四年四月三十日以贈與為由移轉登記應有部分四十分之一予原告，被告所受移轉登記之上開應有部分四十分之二，其中四十分之一受讓自莊福壽時並未給付價金，另四十分之一則係被告向莊文典所買受，而由莊福壽直接一併移轉登記應有部分四十分之二予被告等情，亦有土地登記簿謄本及出賣備忘書在卷可稽，復為兩造所是認。依上開六十三年五月二十三日之鬮分合約書所示，渠等父親莊福壽所分配之土地部分並未記載頂寮段二二二地號土地，惟將該土地上其所有之房屋全部予以分配如前所述，其分配之房屋均屬未經保存登記之建物，其對此房屋無法律上之所有權，僅有事實上之處分權，且莊福壽為上開房屋之分配後，仍與被告一同居住於該處舊有磚造平房中，原告則均居住於台北，至七十一年間顧良德經莊福壽之委託於二二二地號土地上興建現有被告所有之如附圖所示Ａ、Ｂ部分之加強磚造二層樓房，該處原舊有建物（即原告分配取得之部分）已拆除，興建二層樓房之工程費係由被告出資，建屋之一切事宜均由莊福壽處理，新屋落成後莊福壽即與被告一同遷入該屋居住，直至莊福壽死亡為止，目前被告房屋之現狀與當時委由顧良德興建完工時之狀況完全一樣等情，此業據證人顧良德到庭證述屬實，證人顧良德雖亦證稱原舊有建物係何人於何時所拆除伊不清楚，惟據其所述莊福壽於興建新屋之前即居住於原舊有建物，新屋落成後莊福壽則遷入居住至死亡，而一切建屋事宜均由莊福壽處理等情為觀，足認拆除分配給原告之舊有房屋及豬舍與在原址上重新建造被告所有之現有二層樓房，均為莊福壽所明知並同意，堪予認定。
五、又依前開六十三年訂立之鬮分合約書所示，莊福壽除將其所有位於重測○○○鎮○○段○○○○號土地上之建物分配給兩造及莊喜吉、莊文典等四個兒子外，同時亦將其所有該筆土地之應有部分一九二０分之一九二（即十分之一），分配予其四人各四十分之一，此由訴外人莊文典於莊福壽未辦理二二二地號土地應有部分所有權移轉登記以前，即先於七十年間將其配得之應有部分四十分之一出售與被告，嗣後莊福壽再於七十一年將應有部分四十分二移轉登記與被告、四十分之一移轉登記與莊喜吉，於七十四年移轉登記應有部分四十分之一予原告，及鬮分書中雖未記載頂寮段二二二地號土地之分配情形，但以該土地上之建物及其所有之其他全部不動產土地均列載分配於鬮分書中來看，實無獨漏系爭二二二地號土地之理，故莊福壽於分配各該建物時，應亦有將建物坐落之二二二地號土地之應有部分各四分之一，隨同建物一併分配與兩造及莊喜吉、莊文典等四人之意思存在無訛，因此就二二二地號土地部分渠等四人依分產之結果係屬共有之關係。又兩造對於莊福壽就系爭土地是否曾與其他共有人訂有土地分管契約一節，表示沒有（原告）或不知（被告），亦未提出任何共有人間訂有分管契約之實證，因此莊福壽對二二二地號之特定部分土地既未取得專用管理之權，復難認其在簽立該鬮分書時，亦將建物所坐落之特定部分土地，分別配予兩造及其兄弟等四人個別取得，然此不影響兩造及莊福壽、莊喜吉、莊文典應受共同訂立之鬮分書所約定內容之拘束。
六、再按父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡，父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量，縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分（二十二年上字第一五九五號判例參照），則生前分家產既為贈與性質，即屬債權行為，尚需贈與人為移轉登記或交付之物權行為，受贈人始取得財產之所有權或事實上處分權。以兩造之父親莊福壽於分配家產後仍居住於原舊有建物中，嗣將分配予原告之舊有建物拆除，使被告於原地重建，而原告則一直未居住於該處等情以觀，顯然莊福壽為贈與行為之後，尚未將該房屋之事實上處分權連同坐落之土地交付予原告管領，且迄至七十一年間被告取得該土地所有權應有部分並於其上新建房屋時，原告仍未取得土地所有權應有部分之移轉登記，雖上開鬮分家產之贈與行為，因訂有鬮分書屬立有字據之贈與，依修正前民法第四百零八條第二項規定，贈與人已不得撤銷其贈與，然此時贈與人於贈與行為生效後如未交付贈與物，受贈人亦僅得請求贈與人履行交付之義務，依前所述，本件原告應分配取得之建物既係經贈與人之同意而拆除，已屬給付不能，然此僅為原告與其父莊福壽間債務不履行之問題，與被告無涉。故本件應須審認者為，莊福壽將系爭土地應有部分移轉登記予被告後，於原告尚未取得所有權之應有部分以前，莊福壽同意被告在原告受分配建物坐落之特定部分土地上新建房屋，則被告係經同為共有人之一之莊福壽所同意而使用該特定部分土地，原告嗣後始取得莊福壽應有部分之移轉登記，是否亦應受前手莊福壽同意被告建屋義務之拘束。
七、蓋共有人間，就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，揆其性質，屬共有人間之契約，僅據債權之效力，而共有人之一同意另一共有人使用共有物之特定部分，雖與分管契約不同，然就其二人間顯已約定類似共有物使用管理之方法，亦應解為屬債權性質之契約。本件兩造之父莊福壽為系爭土地共有人之一時，同意被告在該土地上使用特定之部分，是其二人間成立一共有物使用管理之債權關係，然此契約效力僅及於被告與莊福壽二人之間，而原告係因贈與關係經莊福壽之移轉登記而取得系爭土地之應有部分，此為特定之繼受取得，僅限於特定標的物上之權利與義務，不及於前手關於個人之負擔，縱該負擔係因該物而生者亦同，因此原告對前手莊福壽與被告間因上開債權關係所生之權利義務並未承繼，故被告不得以其業經莊福壽之同意使用共有土地之特定部分為由，持以主張對現共有人原告亦有使用該部分之權利。
八、縱上所陳，原告主張被告所有如附圖所示Ｂ部分之房屋無權占有原告及其他共有人所有之系○○○鎮○○段○○○○號土地，洵屬有據。從而，原告依民法第七百六十七條及八百第二十一條之規定，請求被告將無權占有系爭土地上之上開建物拆除後，返還部分土地與原告及其他共有人，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日~B法院書記官 林憲男