臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第六五六號
原 告 乙○○○
甲○○複 代理人 丁○○被 告 丙○○右當事人間請求確認扺押債權不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告乙○○○所有坐落彰化縣彰化市○○段第一二五○地號、地目建、面積八三、五三平方公尺土地及就原告甲○○所有坐落其上建號第八一五建物即門牌為彰化縣彰化市○○○路○○○號，總面積八七、七二平方公尺之加強磚造二層樓房，彰化縣彰化地政事務所民國七十九年十二月十二日彰字第○二○七三二號收件登記，所設定之最高限額新台幣壹佰伍拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈緣訴外人即原告之被繼承人吳慶文於民國（下同）七十九年十二月十二日，以
其所有坐落彰化縣彰化市○○段第一二五○地號土地及其上建號第八一五建物，設定最高限額新台幣（下同）一百五十萬元之抵押權予被告丙○○，並經登記在案，雖進而於七十九年十二月二十日，簽發到期日為八十年十二月二十日、面額一百萬元之本票一紙向被告借款一百萬元，但吳慶文復於八十二年四月二十日、同年月二十三日，先後簽發彰化市第五信用合作社帳號○四一四四─八○，分別為八十二年四月二十日期、支票號碼0000000號、面額二萬一千元之支票一紙及八十二年四月二十三日期、支票號碼0000000號、面額九十八萬元之支票一紙，以清償前開借款一百萬元，並將之交付予被告兌領完畢，是吳慶文已無積欠被告一百萬元之借款，則上揭房地所設定之一百五十萬元最高限額抵押權擔保之債權已不存在。嗣吳慶文於八十九年間去世，其所有之上開土地由原告乙○○○單獨繼承，建物則由原告甲○○單獨繼承；詎被告竟於吳慶文去世後，主張前揭一百萬元之本票經屆期提示未獲兌現，尚有本金一百萬元、利息及違約金均未清償，而向鈞院聲請裁定拍賣上開房地之抵押物，並經鈞院以九十一年拍字第三六八號民事裁定准予拍賣，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項不安之狀態，即有以確認之訴除去之必要，且依最高法院七十年台上字第一四八八號判決意旨，可知抵押權已因被告對吳慶文無本金一百萬元、利息及違約金之債權存在而不生效，爰提起本訴，求為訴請如主文所示之判決。
⒉對被告抗辯所為之陳述：
否認被告所稱吳慶文於八十二年四月二十三日開立之九十八萬元支票是要向被告票貼。而從庭提之繳納利息存根二紙即可看出吳慶文都是事先繳納利息，吳慶文於八十二年四月二十日開立之面額二萬一千元支票，本來係要作為借款一百萬元之利息，後來因為要把全部借款還清，就經被告同意將其中之二萬元轉為抵償借款，另一千元則作為八十二年四月二十日至同年月二十三日之利息，吳慶文並又於同年月二十三日再開一紙九十八萬元之支票予被告，以清償全部之借款一百萬元。
㈢證據：提出面額為二萬一千元及九十八萬元之支票影本各一紙、繳納利息存根影
本二紙、本院九十一年度拍字第三六八號裁定影本一件、土地登記謄本及建物登記謄本正本各一份。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中所為之聲明、陳述如下：
㈠聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：被告曾於七十九年十二月間與吳慶文設定一百五十萬元之最高限額抵押
權，隨即於同年月借款一百萬元與吳慶文，利息約定為每月二萬一千元，吳慶文並簽發一百萬元之本票交被告收執，惟迄今均未償還該筆借款。嗣後吳慶文的確又簽發卷附之支票二紙予被告，但其中二萬一千元之支票是支付前開借款一百萬元之利息，另外之九十八萬元支票則是吳慶文開票來票貼，這二張票均已經被告提示兌現，而前後之一百萬元及九十八萬元二筆借款均是被告自多家銀行提領現金交付與吳慶文；因被告與吳慶文交情很好，且被告又經常在國外，所以才同意再借九十八萬元與吳慶文。
理 由
一、本件被告丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款、第七款亦有規定。本件原告起訴原主張：確認被告對原告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○號、地目建、面積八三、五三平方公尺土地全部，及其地上建號八一五即門牌彰化縣彰化市○○○路○○○號，加強磚造三層樓房全部，所設定一百五十萬元之最高限額抵押債權不存在。嗣於本院審理中主張：㈠確認被告對於原告乙○○○所有坐落彰化縣彰化市○○段第一二五○地號、地目建、面積八三、五三平方公尺土地及對於原告甲○○所有坐落其上建號八一五之建物，即門牌彰化縣彰化市○○○路○○○號，加強磚造二層樓房所有權全部，彰化縣彰化地政事務所於民國七十九年以彰字第○二○七三二號收件，於民國七十九年十二月十二日登記所設定之最高限額一百五十萬元抵押權所擔保之債權不存在，㈡被告應就前項抵押權設定登記予以塗銷；前者應屬更正事實上之陳述，揆諸前開說明，非屬訴之追加，自毋庸得被告之同意。至於後者即被告應就前項抵押權設定登記予以塗銷部分，因請求之原因事實均屬相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，從而，依首揭法條規定，此項追加，核無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，而所謂即受確認之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位受有被侵害之危險，而此項危險得以確認判決予以除去者而言，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。本件原告主張伊等之被繼承人吳慶文為擔保借款債權，以系爭房地設定最高限額一百五十萬元之抵押權，並開立一百萬元之本票向被告借款，然吳慶文嗣後已簽發面額為二萬一千元及九十八萬元之支票各一紙，以清償前揭一百萬元之借款，惟為被告所否認，並主張前揭一百萬元之本票經屆期提示未獲兌現，而向鈞院聲請裁定拍賣系爭房地且經准予拍賣在案，是以原告就系爭房地所擔保之抵押債權存否並不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險確有以確認判決除去之必要。從而，原告提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
四、本件原告起訴主張：伊等之被繼承人吳慶文於七十九年十二月間，以其所有坐落彰化縣彰化市○○段第一二五○地號土地及其上建號第八一五建物，為擔保其向被告借貸之一百萬元債務而設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權，並開立同面額之本票一紙交被告受執，然上開債務業經吳慶文於八十二年四月二十日、同年月二十三日，先後簽發面額為二萬一千元及九十八萬元之支票各一紙予被告兌領而全部清償完畢。嗣吳慶文於八十九年間去世，系爭土地由原告乙○○○單獨繼承，建物則由原告甲○○單獨繼承，詎被告竟主張前揭一百萬元之本票經屆期提示未獲兌現，而向鈞院聲請裁定拍賣系爭房地，並經鈞院准予拍賣，則系爭房地所擔保之債權本息已全部清償完畢而不存在一節，既為被告所否認，即有請求確認之必要，爰求為判命確認系爭房地設定抵押所擔保之債權不存在，及被告應塗銷該抵押權登記之判決等語。被告則以吳慶文於八十二年四月份的確有簽發卷附之支票二紙予被告，但其中之二萬一千元支票是支付前開一百萬元借款之利息，另外之九十八萬元支票則是吳慶文開票來票貼，而先前之借款一百萬元吳慶文仍未償還等語，資為抗辯。
五、查原告主張伊等之被繼承人吳慶文於七十九年十二月十二日，以其所有之系爭房地設定最高限額一百五十萬元之抵押權予被告，並進而於七十九年十二月二十日，簽發到期日為八十年十二月二十日、面額一百萬元之本票一紙向被告借款一百萬元，而吳慶文復於八十二年四月二十日、同年月二十三日，先後簽發彰化市第五信用合作社帳號○四一四四─八○，分別為八十二年四月二十日期、支票號碼0000000號、面額二萬一千元之支票一紙及八十二年四月二十三日期、支票號碼0000000號、面額九十八萬元之支票一紙，交付予被告兌領完畢；嗣吳慶文於八十九年間去世，其所有之系爭土地由原告乙○○○單獨繼承，建物則由原告甲○○單獨繼承，而被告主張前揭一百萬元之本票經屆期提示未獲兌現，向本院聲請裁定拍賣系爭房地，並經本院以九十一年拍字第三六八號民事裁定准予拍賣之事實，業據原告提出與其所述相符之面額二萬一千元及九十八萬元之支票影本、本院九十一年度拍字第三六八號裁定影本、土地登記謄本及建物登記謄本正本為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部份之主張為真實。
六、本件所應審究者，厥為吳慶文與被告間一百萬元之借款債務是否業經清償完畢？經查：原告主張吳慶文都是事先繳納利息，其於八十二年四月二十日開立之面額二萬一千元支票，本來係要作為借款一百萬元之利息，後來因為要把全部借款還清，就經被告同意將其中之二萬元轉為抵償借款，另一千元則作為八十二年四月二十日至同年月二十三日之利息，其復於同年月二十三日再開一紙九十八萬元之支票予被告，以清償全部之借款一百萬元等事實，業據提出吳慶文於八十年至八十二年間繳納利息之存根為證，被告對吳慶文係事先清償利息之事實，亦不爭執。依該存根之記載，除八十一年四月二十一日、八十二年二月二十八日、八十二年四月二十三日外，吳慶文均於每月二十日前繳納利息無訛，而前揭二萬一千元及九十八萬元之支票已經被告提示兌現，亦如上述，則原告主張吳慶文就該一百萬元之借款本息已全部清償完畢，尚堪採信。被告空言所辯該九十八萬元支票是吳慶文開票來票貼云云，既未舉證證明以實其說，委無足取。
七、綜上，吳慶文與被告間一百萬元之借款本息業經清償完畢而不存在，已如前述，查土地及建物登記謄本既載明「存續期間：不定期限」、「清償日期：依照各個契約約定」，有卷附之登記謄本可稽，是原告訴請確認系爭房地所擔保之抵押債權不存在，並請求被告塗銷抵押權登記，即有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 陳弘仁~B 法 官 周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B 法院書記官 張清秀