臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第六七四號
原 告 台中商業銀行股份有限公司北斗分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
戊○○被 告 丙○○
己○○複代理人 乙○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告等就坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地、面積一一五七平方公尺、權利範圍全部所為之贈與行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。
被告己○○應將前項土地於民國九十年十月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：確認被告等就坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地、面積一一五七平方公尺、權利範圍全部之贈與關係不存在。被告己○○應將前項土地於民國九十年十月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）備位聲明：被告等就坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地、面積一一五七平方公尺、權利範圍全部所為之贈與行為及移轉所有權之物權行為，應予撤銷。被告己○○應將前項土地於民國九十年十月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記
二、陳述：
（一）訴外人海豐農機企業有限公司（下簡稱海豐農機公司）於八十七年五月二十九日邀同被告丙○○為連帶保證人，簽立借據向原告借款新台幣三百萬元，借款期間自八十七年五月二十九日起，至八十八年五月二十九日止。然海豐農機公司自八十八年一月二十九日起，即未依約還款，共積欠原告本金三百萬元，及其利息並違約金未還。詎被告丙○○為隱匿財產，避免其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地、面積一一五七平方公尺（下稱系爭土地）遭強制執行，竟於九十年十月二日，與其妻即被告己○○通謀而為虛偽意思表示，將系爭土地以贈與為原因，移轉所有權登記與被告己○○。依民法第八十七條規定，上開贈與及移轉所有權之行為均屬無效，原告自得請求確認被告等就系爭土地權利範圍全部之贈與關係不存在，並得依侵權行為、代位行使物上請求權、不當得利及民法第一百十三條回復原狀之法律關係，請求被告己○○將所有權移轉登記予以塗銷。
（二）退步言之，縱使被告間非通謀而為虛偽意思表示，亦因被告丙○○將系爭土地無償贈與被告己○○後，已無其他財產，是其無償贈與行為有害及原告之債權。原告也得依民法第二百四十四條第一項規定，撤銷被告間之贈與及移轉所有權之行為，並依同法條第四項規定及代位行使物上請求權、不當得利之法律關係，請求被告己○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以回復原狀。
（三）查主債務人海豐農機公司已無資產，且其除上開欠款外，尚另積欠原告三百十四萬零三百零二元及其利息並違約金，計至九十一年十一月間止，其積欠原告之債權額，包括本金、利息並違約金，共為九百六十五萬三千八百十元。而原告雖曾就其他連帶保證人吳勝利、吳裕文所提供之抵押物，聲請本院八十九年度執字第六八二六號事件以底價五百五十六萬八千元執行拍賣，但因無人應買，乃換發債權憑證。足見原告之債權明顯無法獲償，是被告等所為之無償行為，已害及原告之債權無訛。又吳勝利、吳裕文所提供之抵押物，不僅擔保海豐農機公司所積欠之三百萬元及利息、違約金，尚包括海豐農機公司其餘欠款。
（四）被告丙○○既為連帶保證人，即應就給付之全部負履行責任，並以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力，是否足以清償債務，於債權人之原告行使撤銷權時，並無考慮之必要。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）查夫妻間之所有權移轉行為，乃正常經濟活動，而社會上亦屢見不鮮，其屬所有權人之個人理財行為或節稅方法，第三人不能僅因契約當事人間有特殊情誼關係，即謂該契約關係仍出於通謀虛偽意思表示。原告主張被告間通謀虛偽意思表示，自應負舉證責任，提出積極證據以實其說，而非逕以契約當事人間有特殊情誼，即率而推論當事人之意思表示係出於通謀而為之虛偽意思表示。
（二）原告之債權，除有借款人之所有財產外，另有抵押物供作擔保，可資求償。然原告迄未就借款人之財產及擔保物執行求償程序，其債權是否因被告間之贈與行為遭受損害，尚屬有疑，原告又不能舉證予以證明，實不能行使民法第二百四十四條之撤銷訴權。
（三）債權人縱可對連帶保證人請求履行債務，惟此與債權人行使民法第二百四十四條之撤銷訴權，其法律依據及權利行使要件並不相同，自不容混淆兩者差異，於連帶債務人有處分所有物之行為時，即率謂損害原告債權，債權人就其損害，仍有舉證之必要。
（四）原告於被告丙○○立約為連帶保證人時，並未要求被告提供抵押物作保，被告丙○○自僅負人的責任。然原告卻可不分何時主張其債權受損害，或任意以無償處分為由，撤銷被告基於所有權人所為之處分，如此，物之所有權人豈非一經為人作保，即同時喪失物之所有處分權能？又連帶保證人亦應具有保證人之性質，其為保證責任之連帶，而非連帶債務，故保證人之先訴抗辯權，於連帶保證人應仍有其適用。再者，借款人向原告借款，為定型化契約，且原告逕將保證人改列為連帶保證人，致逾越保證人責任範圍，變更保證人為連帶債務人，並非保證人本意，亦不符公平互惠原則，該連帶保證之約定，當屬無效。況原告迄今並未對真正借貸之債務人及其他保證人，開始追索及執行程序，債權是否果真受損未明，即逕對為保證人之被告選擇性起訴，復無助其債權之保全及清償，實有違誠實信用原則及有權利濫用之情形。
（五）原告前依本院八十九年度執字第六八二六號事件，執行其他連帶保證人吳勝利、吳裕文所提供之抵押物，該抵押物經鑑價結果，第一次拍賣底價為一千二百二十萬元，第二次拍賣底價為一千一百零四萬元，即令最後特別拍賣底價亦有八百八十三萬二千元。其價格已足資清償原告之債權，是原告之債權並無受損之虞。且該抵押物既未經拍定，自又回復原鑑定價格。何況現今房地產逐漸復甦，市場更趨熱絡，原告如再聲請拍賣上開抵押物，其債權即可保全，實無疑義。
（六）被告丙○○除系爭土地外，無其他財產。理 由
一、原告主張訴外人海豐農機公司於八十七年五月二十九日邀同被告丙○○為連帶保證人，簽立借據向原告借款新台幣三百萬元，借款期間自八十七年五月二十九日起，至八十八年五月二十九日止，然海豐農機公司自八十八年一月二十九日起，即未依約還款，共積欠原告本金三百萬元，及其利息並違約金未還，又被告丙○○於九十年十月二日，以贈與為原因，將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地、面積一一五七平方公尺，移轉所有權登記與其妻即被告己○○後，被告信武已無其他財產等情，業據提出借據、土地登記謄本、歸戶財產查詢清單、支付命令及其確定證明書等件為證，且為被告等所不爭，並經本院調閱本院八十八年度促字第一０一一四號支付命令卷查核屬實。被告雖辯稱原告逕將被告丙○○從借款保證人身分改列為連帶保證人等語，然未舉證予以證明，不足採信。應認原告此部分主張為真正。
二、原告又主張被告丙○○將系爭土地以贈與為原因，移轉所有權登記與被告己○○，係通謀而為虛偽意思表示等語，為被告等所否認，原告又未舉證以實其說，尚難信為實在。是原告主張被告等所為贈與及移轉所有權之行為均屬無效，即不足憑採。則其先位聲明請求確認被告等就系爭土地權利範圍全部之贈與關係不存在，並依侵權行為、代位行使物上請求權、不當得利及民法第一百十三條回復原狀之法律關係，請求被告己○○將所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
三、原告另主張被告丙○○將系爭土地無償贈與被告己○○後，已無其他財產，是其無償贈與行為有害及原告之債權等語，被告則以原告之債權尚有其他連帶保證人吳勝利、吳裕文所提供之抵押物作為擔保，可資求償，雖吳勝利、吳裕文所提供之抵押物，經本院八十九年度執字第六八二六號事件執行拍賣結果，並未拍定，然該抵押物最後特別拍賣底價為八百八十三萬二千元，其價格已足資清償原告之債權，是原告之債權並不因被告間之贈與行為，而受有損害，何況原告迄今未對真正借貸之債務人及其他保證人，開始追索及執行程序，即逕對為保證人之被告選擇性起訴，非但無助其債權之保全及清償，更有違誠實信用原則及有權利濫用之情形等語。按所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照），是債權人於主債務人不履行債務時，當然可立即向連帶保證人請求給付。又債權人行使撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形為要件，倘債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶保證人，債權人亦未必能獲得充分受償，且有無保證人，與判斷債務人能否履行債務無關，而負連帶債務者，應就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，不生影響，並無考慮之必要。查被告丙○○既為連帶保證人，即應與主債務人即借款人海豐農機公司對原告各負全部給付之責任，且原告對其債權，亦已取得支付命令確定，有前揭支付命令可稽，自可對其請求給付。又被告丙○○將系爭土地贈與其妻即被告己○○後，已無其他財產，此為其所不爭。則揆諸前揭說明，不論被告丙○○連帶保證之債務尚有無其他連帶保證人，其將系爭土地贈與被告己○○之無償行為，即屬害及原告之債權無訛。再者，原告對於海豐農機公司之本件債權，雖另有訴外人吳勝利、吳裕文所提供之抵押物（土地三筆）作為擔保，然原告對於海豐農機公司尚有三百十四萬零三百零二元及其利息並違約金之債權，此等債權亦以前揭吳勝利、吳裕文所提供之抵押物作為擔保，此有原告提出之支付命令及其確定證明足憑，且為被告等所不否認，並經本院調閱本院八十七年度促字第一八０七一號、八十八年度促字第一０一一八號支付命令卷及八十九年度執字第六八二六號清償債務強制執行卷查核屬實。因上開吳勝利、吳裕文所提供之抵押物，經本院以最低拍賣價格合計八百八十三萬二千元進行第三次拍賣，均因無人應買，未予拍定，故該抵押物之價格即應低於此金額。而合計前揭原告對於海豐農機公司之債權，算至九十一年十一月三日止，包括本金、利息並違約金，其金額至少已達九百十五萬七千三百七十九元。加上前開抵押物如得予拍定，亦尚需優先扣除土地增值稅，可見該抵押物確已不足清償原告之債權。此更足以認定被告將系爭土地贈與被告己○○之無償行為，有害及原告之債權屬實。是以，被告等前揭所辯，皆不足採取，應信原告此部分主張為實在。從而，原告依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，備位聲明訴請撤銷被告等就系爭土地所為之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並請求被告己○○將該土地於九十年十月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，即屬於法有據，應予准許。
四、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
民事第二庭~B法 官 廖國佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日~B法院書記官 張俞文