臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第六八一號
原 告 國富鎮管理委員會法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊玉珍 律師複 代理人 紀雅惠 律師被 告 上駿建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
高志明 律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、被告應負責修繕坐落彰化縣○○鎮○○段第一三八六地號土地上建號一一六○號即如起訴狀附件一圖說所示國富鎮社區中庭損壞部分。
２、被告應給付原告新台幣（下同）貳佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息。
３、訴訟費用由被告負擔。
４、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
１、被告應給付原告參佰柒拾貳萬元整，其中貳佰萬元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息；另壹佰柒拾貳萬元自收受原告於民國（下同）九十二年二月十八日提出之民事調查證據聲請暨準備書狀翌日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：
１、緣原告為前揭國富鎮大廈之社區管理委員會，被告公司為國富鎮大廈之起造人，國富鎮大廈於八十二年間開工，共一百三十四戶，於八十三年十一月二十三日建築完成，有使用執照為憑，此後陸續出售交付予住戶居住使用。惟因係建築於不適建築之鬆軟地層（沖積砂質土層）上，先天上地質不良，復未於施工中進行地質改良，直接於鬆軟地層上建築，且施工品質甚差，致國富鎮大樓於八十八年九月二十一日發生之九二一大地震後地基遭液化掏空，向下沉陷，國富鎮大樓並經被判定為半倒，原告社區住戶乃對被告提起民、刑事訴訟，於訴訟進行中之九十年五月三十一日，由原告代表全體住戶與被告就九二一地震所致國富鎮社區損壞一事達成和解，有和解書為證。
２、依兩造於九十年五月三十一日簽立之和解書第五條規定「乙方（被告）同意負責修復本社區中庭損害部分及如附件二所示房屋損害部分，其須修繕部分以甲方（原告）提供如附件三圖說為準‧‧‧」，另兩造於九十年七月十三日簽立和解書補充書第一條復規定「和解條款第五條乙方（被告）同意修復本社區中庭損害之期限，應於九十年九月十三日前。」，詎遲至履行期限經過後二個月，被告仍無任何施工動作，原告乃於九十年十一月七日以員林惠來郵局第一四七號存證信函催告被告速履行和解書內容，被告竟回函推稱該中庭修繕工程，原告已向彰化縣政府申請補助款，並由彰化縣政府發包施作云云，而不願履行，然原告並無就和解書第五條之中庭修繕工程向彰化縣政府申請補助或由彰化縣政府發包施工等情，原告復於九十年十二月六日以員林惠來郵局第一五七號存證信函、於九十一年六月十七日以台中郵局第三六二六號存證信函，再催促被告自動履約，迄今仍未見被告動工履行，爰依和解書第五條規定，請求判決如訴之聲明第一項所示。
３、又和解書第七條規定「雙方同意應本諸誠信原則履行本和解書，如有違反視同違約，違約之一方應對未違約之他方除仍應受和解書效力所拘束者外，另應付貳佰萬元為懲罰性違約罰。」，而本件被告迄今未依和解書第五條及和解補充書第一條規定於九十年九月十三日前完成國富鎮社區中庭損害部分之修繕，違反兩造和解書約定，併依和解書第七條規定，請求被告給付二百萬元之懲罰性違約金。
（二）備位聲明部分：
１、本件原告於九十二年二月十八日提出之民事調查證據聲請暨準備書（一）狀第十頁即明白載明：「本件依和解書第五條約定：「乙方（被告）同意負責修復本社區中庭損害部分及如附件二所示房屋損害部分，其須修繕部份以甲方（原告）所提供如附件三圖說為準甲方不得再為額外要求，乙方之修繕費用得向甲方扣抵乙方應付甲方之乙方所有本社區十戶餘屋應負擔之修繕費壹佰柒拾貳萬元，若修繕費超過壹佰柒拾貳萬元，超過部分仍由乙方自行負擔。」，是兩造和解之時，原告同意被告以履行修繕義務之新債而清償應給付與原告之被告所有十戶餘屋修繕費用共計一百七十二萬元之舊債。故本件原告備位聲明請求一百七十二萬元部分之請求權基礎係依據該和解書第五條之約定。而原告得向被告請求該一百七十二萬元之修繕費用義務則係根據國富鎮社區區分所有權人會議之決議，每戶應負擔修繕費十七萬二千元，而被告擁有十戶，故應負擔一百七十二萬之修繕費用。
２、嗣因被告以渠為建設公司，願以修復國富鎮社區之中庭等損害部分而扣抵其應負擔之修繕費用，故而乃有該和解書第五條之約定，是不論被告係履行其修繕義務之勞務支出或係給付修繕費用一百七十二萬元，皆係基於相同之基礎事實，即國富鎮社區之修繕，當然係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實同一」而得為訴之變更追加。況且不論係履行修繕義務或係給付一百七十二萬元之修繕費用，原告皆係基於和解書第五條之約定而對被告為請求，此亦屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」之得為訴之變更、追加事由。
三、證據：提出國富鎮社區中庭修繕圖說影本一份、使用執照影本一份、和解書影本
一份、和解補充書影本一份、存證信函影本三份、公寓大廈管理組織報備證明影本、晒圖、彩色圖、工程合約書影本等件為證，並聲請訊問證人曹聖榮及黃琨堯。
乙、被告方面：
一、聲明：
１、原告之訴及假執行均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若為被告不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：
１、原告依兩造於民國九十年五月三十一日所定和解書請求被告應依其起訴狀所附之附件一國富鎮社區中庭修繕圖說影本所示負責修繕云云，惟查，兩造間上開和解書並無如原告所呈附件一之圖說，且原告上揭附件一之圖說，亦非兩造和解時之圖說，此業經証人曹聖榮証稱「和解契約書並有附圖。」「這張圖應該是有再劃過原稿的圖絕對沒有辦法晒圖，右側欄的文字和圖內的圖解文字都沒有，又……，當初的圖是用油彩畫的，都沒有文字施工圖說都沒有。」「和解時帶到現場的圖和今日庭呈的圖不同，當初帶去的根本沒有辦法晒圖，所以我確定不是同一張。當初帶去的是沒有定位格的油彩圖。」（詳 鈞院九十一年十二月二十四日言詞辯論筆錄），故原告首揭起訴狀附件一之圖說並非兩告間和解之內容，其遽為和解條件外之請求，即屬無據，顯無理由。
２、按兩造間前開和解書第五條固約定被告同意負責修復社區中庭損害部分，是既係約定「修復」，即係回復未受損前之原狀而言，此自當以使用執照所核准之竣工圖為準，自不待言。惟原告亦自承其前開附件一之圖說與使用執照所核准之竣工圖不同，是原告請求被告為逾越修復範圍之修繕，亦屬無據，且無異要求被告為違章地上物之造作，應無理由。
３、有關原告請求違約金二百萬元部分，前經証人曹聖榮証述「當初和解書第五點和解是在還沒有退件就在談，送件是在和解之後送，退件好像是在九十年的十二月，大概是在和解後七個月。」「六月份時我有說到我先修復再由上駿付款，但是國富鎮不同意，他們說要提出告訴。（詳 鈞院九十一年十二月二十四日言詞辯論筆錄），故顯見原告確曾委由曹聖榮向彰化縣政府申請修繕補助，嗣於九十年十二月始遭駁回退件，是系爭修繕工程係因原告申請修繕補助而至遲誤，並非可歸責於被告，且被告委由曹聖榮代為修繕，惟為原告所拒絕，故系爭修繕工程係因原告拒絕受領，並非被告不為履行，是被告即無違約之情事，原告請求違約金，應無理由。
（二）備位聲明部分：
１、程序部分：原告起訴係依和解之契約法律關係請求，其基礎事實係指兩造間之和解契約關係而言。惟其備位聲明請求被告給付一百七十二萬元分，並非基於前開和解契約所生，換言之，其基礎事實並非上揭和解契約關係，故兩者請求之基礎事實並非同一，故被告不同意此部分訴之追加，是其訴之追加即非合法。
２、實體部分：原告位聲明泛言被告應給付其一百七十二萬元，而其所請求之法律關係則係依住戶大會之決議云云。然查，一則原告就其主張事實未舉証証明，二則原告自承被告未參與該住戶大會，並未同意，是自無僅由住戶大會片面之決議即謂被告有為給付之義務，是其請求顯無理由。
三、證據：聲請調取國富鎮大廈被判定「半倒」及申請修繕補助之相關資料及訊問證人曹聖榮。
理 由
一、原告起訴之初係請求如前揭先位聲明，嗣於九十二年二月十八日追加備位聲明，被告雖表示不同意者，惟原告陳稱其先位聲明及備位聲明，均係本於同一和解契約請求，則其請求之基礎事實係屬同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，其所為訴之追加，於法自無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：緣原告為國富鎮大廈之社區管理委員會，被告公司為國富鎮大廈之起造人，兩造曾於九十年五月三十一日就國富鎮社區大廈受「九二一」地震損壞一事達成和解訂立和解書，復於同年七月十三日就前開和解簽立和解書補充書等事實，已據提出和解書及和解補充書為證，並為被告所自認，堪信實在。
三、原告復主張依上開和解書第五條規定，被告公司同意負責修復該社區中庭損害部分及如和解書附件二所示房屋損害部分，其須修繕部分以原告提供如和解書附件三圖說為準‧‧‧，及依和解書補充書第一條規定，被告應於九十年九月十三日前完成前開修復工作等情。
四、被告公司則辯稱：兩造訂立和解書時，並無如原告起訴狀所提出之附件一之圖說，該該附件一之圖說並非兩造和解時之圖說。又兩造間前開和解書第五條固約定被告同意負責修復社區中庭損害部分，既約定「修復」，應係回復未受損前之原狀而言，此自當以使用執照所核准之竣工圖為準，惟原告自承其提出之前開附件一之圖說與使用執照所核准之竣工圖不同，是原告請求被告為逾越修復範圍之修繕，應屬無據，且無異要求被告為違章地上物之造作等語。
五、按當事人經和解後，和解債權人固得請求債務人依和解內容履行債務。但如和解內容不明確，因債務人無從據以履行，自無遲延給付之責任可言。查本件兩造和解時，並無原告提出之起訴狀附之附件一圖說，且該附件一圖說，亦非兩造和解時之圖說，業經證人曹聖榮於本院九十一年十二月二十四日言詞辯論期日結稱：
「第五點所載和當初調解時講的相同。當初我有幫助協調工作，工程鳥瞰圖是指圖說，沒有辦法照圖作，該圖只有圖沒有其他施工的圖說和材質的圖說，只有作圖的人才有可能作。和解是在還沒有退件就在談，送件是在和解之後送，退件好像是在九十年的十二月，大概是在和解後七個月。國富鎮聲請修繕款的部分，國富鎮和上駿之間有意見，以我客觀看，應該依照比例拿，款項應用在修建中庭。
當時是說乙方有付的部分歸乙方。中庭修建部分應該都有單據。上駿公司目前在中庭方面都還沒有作。今年六月份時我有說到我先修復再由上駿付款，但是國富鎮不同意，他們說要提出告訴。」、「這張圖（指原告當庭提出之圖）應該是有再劃過，原稿的圖絕對沒有辦法晒圖，右側欄的文字和圖內的圖解文字都沒有，圖面模式大致一樣但有小部份修改，當初的圖是用油彩畫的，都沒有文字，施工圖說都沒有。當初和解時所提出的圖沒有定位格」、「（當初和解時有無附圖？）和解契約書並沒有附圖」、「（和解時圖是否帶到現場？）當初圖有帶到現場，但是和解書做好時沒有附圖，我曾經跟兩方面提出解釋以這張圖絕對沒有辦法發包及施工。當時兩方都有看過圖。我有拿樣品給國富鎮的委員看，我當時是說只做修復中庭的地板部分，景觀的部分再慢慢作。當初我是說可以幫他們申請政府補助，如果沒有辦法補助的話，修復中庭的款項亦應由上駿負擔。」、「（和解時帶到現場的圖和今日庭呈的圖是否同一份？）不同。當初帶去的根本沒有辦法晒圖，所以我確定不是同一張。當初帶去的是沒有定位格的油彩圖。」等語。
是兩造和解時既未明確表明被告應修復之具體內容，被告即無從依約履行。又兩造未為明確約定，雖可推定被告應按原起造時之竣工圖為回復原狀，但已據原告陳稱：不同意依原起造時之竣工圖修復在卷，則原告既拒絕按原起造時之竣工圖為回復原狀，被告即無從履行，是原告主張被告有遲延給付之情事，自嫌無據。
被告既無遲延違約之情形，原告請求被告應給付違約金，亦失所依附，無從准許。
六、原告備位主張兩造和解時，原告同意被告以履行修繕義務之新債而清償應給付原告之被告所有十戶餘屋修繕費用共計一百七十二萬元之舊債，原告備位聲明請求一百七十二萬元部分之請求權基礎係依據該和解書第五條之約定。而原告得向被告請求該一百七十二萬元之修繕費用義務則係根據國富鎮社區區分所有權人會議之決議，每戶應負擔修繕費十七萬二千元，而被告擁有十戶，故應負擔一百七十二萬之修繕費用等語，惟為被告所否認，經稽之前開和解書第五條係載稱：「乙方同意負責修復本社區中庭損害部分及如附件二所示房屋損害部分，其須修繕部份以甲方所提供如附件三圖說為準甲方不得再為額外要求，乙方之修繕費用得向甲方扣抵乙方應付甲方之乙方所有本社區十戶餘屋應負擔之修繕費壹佰柒拾貳萬元，若修繕費超過壹佰柒拾貳萬元，超過部分仍由乙方自行負擔。」等字樣，係約定就修繕費用最低之總價為估計，且約定被告有權扣抵被告應給付原告之另筆債務，二者並非同一債務，則原告主張二者有新債清償之關係，於新債未清償時，被告應給付原先一百七十二萬元之舊債，於法難謂有據，不能准許。
七、綜上所述，原告之訴無論先位聲明或備位聲明，於法均有未合，應予以駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日
民事第一庭~B法 官 蔡紹良右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 田慧賢中 華 民 國 九十二 年 七 月 七 日