臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第七二九號
原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○律師被 告 乙○○訴訟代理人 洪宗仁律師右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段一六一九之二九地號土地所有權全部及其上建號第二０二號建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之房屋所有權全部於民國八十五年六月九日所設定之新台幣參佰伍拾萬元之抵押權塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）兩造間素不相識，原告亦未向被告借款，兩造間無債權債務關係存在，更未合意設定抵押權，原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一六一九之二九地號土地所有權全部及其上建號第二０二號建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房地），以被告為債權人所設定之新台幣（下同）三百五十萬元之抵押權，係遭訴外人張繼儒、施淳鐿夫婦盜用原告之印鑑章及所有權狀偽造文書而設定，其二人業經判處有期徒刑七月確定在案。系爭抵押權既不成立，被告迄不塗銷登記，又向鈞院聲請裁定拍賣，顯然有侵害原告所有權之圓滿，為此請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１．訴外人張繼儒、施淳鐿，涉犯刑事偽造文書、詐欺案，張繼儒在刑事一審中自行提出刑事自白狀，坦承對被公訴人起訴無異議，只是希望法官能給與一點時間與債權人（即乙○○）處理等語，而施淳鐿雖提上訴二審，但其上訴之要旨：「判太重，請求判緩刑」，且有坦承偽造文書借款之事實，終經二審改判偽造文書、詐欺罪，判處有期徒刑七月，故其雖曾主張有經「鄭有慶同意」（已為鄭有慶作證否認），顯係卸責之詞，不足採信。另查訴外人施淳鐿於九十年三月一日刑事一審中提出辯護意旨狀自承「有和解之誠意，僅因被告（指施淳鐿）經濟狀況不佳，一時無法籌足一百四十萬元現款償還抵押權人乙○○，致無法塗銷抵押權，再參酌乙○○已向被告收取每百萬元每月二萬四千元，三百萬元每月七萬二千元，自八十五年六月十九日設定抵押權借款日起至停繳利息之八十八年間止，共計付約三十六個月，全額高達二百五十九萬二千元正，僅剩餘款一百四十萬元本金未還，乙○○所受損害非鉅」等語，以及施淳鐿在 鈞院刑事庭最後一次辯論庭供述：「我們欠告訴人一百四十萬元（實指乙○○）但有加利息四十萬元，我們開了二百萬元的票給他（應指乙○○）他也申請本票裁定（實為支付命令）（見一審卷第一三七頁、一二九頁、一四一頁），查被告係向張繼儒、施淳鐿聲請支付命令，可見被告當時已明知借款人為張繼儒、施淳鐿，況系爭虛偽抵押借款，原告亦未簽發本票、借據予被告，更未收到錢，系爭抵押借債權根本不存在。
２．按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三０號判例）。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。最高法院七十年台上字第六五七號著有判例可稽。由此可知，交付印章於他人，是否成立表見代理，仍應就具體個案，斟酌相關情事，審理認定。本件訴外人張繼儒、施淳鐿夫婦以不法原因（偽造文書）固持有外觀上屬於原告辦理不動產物權移轉所須重要文件（權狀、印鑑證明、印鑑章），再持該文件，擅自冒名以原告之名義，而以該不動產為標的物，向被告辦理抵押借款，張繼儒夫婦單純持有原告之重要文件此一事實，尚不足構成表見代理。蓋被告雖對張繼儒夫婦不法使用原告之前述文件縱屬善意（本件具有可得而知非善意無過失），但既然從該文件即可得知張繼儒夫婦非文件所表徵權利之本人，且即將以該文件作成之交易（借款二百五十萬元）、設定抵押，牽涉金額不貲，則在成本效益考量下，應可期待被告以逕行接觸、洽詢原告等成本輕微方式，確保效益重大之張繼儒夫婦有權使用該文件，被告捨此不為，以致於張繼儒夫婦冒用文件得逞，足見被告所信賴者乃張繼儒夫婦之說詞（其有權代理原告），而非原告之行為，故被告不得主張原告應負表現授權人責任。
３．又按民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力，於無權代理之情形，亦須具有以本人名義為意思表示之代理行為存在，本人方得以承認，使其對本人發生效力（民法第一百七十條第一項參照），否則本人無從以追認，使其對本人發生效力，最高法院七十六年台上字第三號判決要旨參照。另無權處分須以無權處分人自己之名義為之始能構成，若以權利人之代理名義為之，則屬無權代理行為，二者概念應予區別。查系爭抵押借款係遭訴外人張繼儒、施淳鐿盜用原告之印鑑章、所有權狀等而設定，原告始終並未在場參與其事，被告復未逕行接觸洽詢原告，此為被告自認之事實。被告在刑事偵查中亦自承「從未見過原告，與原告不認識，系爭抵押借款之利息係由張繼儒、施淳鐿夫妻二人支付，亦由其等負責還錢」等語，足見被告當時已可得而知借款人為張繼儒、施淳鐿，此從被告自承於八十五年六月三日將二百五十萬元匯入施淳鐿帳戶內，更可證被告當時明知或可得而知借款人為張繼儒夫妻，其等並無代理權，被告並非善意無過失之第三人，因此與民法第一百六十九條表見代理之規定不合，難令原告應負系爭冒名抵押借款之責任。
４．再依原告提出施淳鐿之切結書之真意係張繼儒、施淳鐿立切結書保證尚有盜借款餘款一百四十萬元未還清被告，且坦承係盜借屬實，願於八十八年八月三十一日清償，並無其他款非盜借之意，原告並無承認系爭冒名抵押借款之意思，因如前述被告當時即明知或可得而知借款人實為張繼儒夫妻，才匯入施淳鐿帳戶內，非以本人名義（即原告）為意思表示，自不生承認之問題，更何況無使其行為發生效力之意思。又原告直至八十八年六月間因系爭土地部分土地遭政府徵收道路用地，通知原告領取補償費，才知遭訴外人張繼儒夫妻偽造文書盜用印章設定抵押借款之事實，其等為取得原告之原諒，以免被訴追刑責，而立下前述切結書，詎屆期未清償，嗣經原告多次催告仍不清償，原告不得已於八十九年提出偽造文書等罪行之告訴，被告所提之同意書（徵收土地補償費）係於八十九年二月二十二日偵查庭第二次開庭大約前一天由張繼儒交予原告（但未蓋章），此由同意書填寫日期明載八十九年二月十九日可證，至開庭當天才找被告補蓋章，因恐蓋章不夠清楚，才於開庭後到法院對面由當時告訴代理人朱浩萍律師及乙○○及原告與鄭有慶一起去補蓋章，原告並沒有事後承認抵押權，反而足證被告當時已明知原告及鄭有慶並非借款人，才會同意出具同意書由原告領取補償費，交由張繼儒轉交原告收取，以供辦理領取補償費之用。且按諸常情，原告不可能為領取四十多萬元之補償費而承認二、三百萬元債務，被告主張原告事後己承認系爭抵押權云云，不足採信。
５．原告之夫鄭有慶係於八十年二月六日與地主王海明、王海東簽立土地合建契約書，為支付合建支付地主費用及事後有關預售屋收入分期付款及辦不動產移轉所有權事宜，而將其鹿港信用合作設二一三六一七號活期儲蓄存款存摺及印章交付張繼儒代書保管代為收付，惟前揭合建預售屋大約於八十一年五月間完工後，約至八十一年底許即全部交屋完畢，但前揭存款簿張繼儒夫婦並未交還鄭有慶，故被告於九十一年十二月六日提出之訴外人王守鹿港信用合作社存入憑條，係張繼儒與王守間之關係，原告並不知情，查張繼儒與被告間有親戚關係，且被告於八十九年二月二十二日在刑事偵查庭自承「我今天第一次看到甲○○」，後在鈞院又自承「我不認識甲○○及鄭有慶」（見鈞院九十一年十二月六日言詞辯論筆錄），顯見兩造均不認識，如果被告之夫王守與原告之夫鄭有慶認識，豈會雙方自始不認識之理，故被告之抗辯，不足採信。
６．再被告於鈞院九十一年十二月六日審理中自承「錢已還到剩一百四十萬，利息付到八十八年八月（後又改稱付到八十七年八月），錢及利息都是代書張繼儒及施淳鐿交給我的」，足證還錢及付利息均為訴外人張繼儒、施淳鐿所為，堪以證明被告當時已明知借款人非原告之事實，自無由構成表見代理之餘地，更無事後承認抵押權之問題。尤以被告既主張是借款給甲○○（原告否認之），為何雙方未會同到代書處辦理簽約、用印？亦未簽立本票或借據憑證？借款又未匯到原告帳戶，又為何系爭土地及建物謄本上抵押債務人都列原告夫妻二人，被告都無法舉證實其說，且被告前後主張借款金額不符，聲請裁定拍賣抵押物卻主張原告夫妻二人共同借用二百五十萬元，而訴外人張繼儒夫妻主張係借款三百萬元，其實際借款金額主張不一，足見被告之主張及抗辯前後不一，矛盾不實在，不足採信。
三、證據：提出土地及建物謄本、切結書、刑事判決、民事裁定、國泰人壽保險股份有限公司保險費繳納證明單、繳費通知單、利息收據、同意書、土地合建契約書各一件、合約書五件，並聲請調取本院九十年度訴字第一０六號刑事卷全卷，及訊問證人鄭有慶、施淳鐿、張繼儒。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭抵押權於八十五年六月十九日即登記，而原告於九十一年被告聲請拍賣後，始提出本件訴訟，其稱無借款事實，實違反吾人經驗法則。況訴外人張繼儒、施淳鐿於鈞院九十年訴字第一０六號刑事案件審理中均否認有偽造文書之犯行，施淳鐿更稱：伊為前開行為，係有獲鄭有慶同意等語。且原則上代書持有他人交付辦理抵押權設定文件，通常均為受託代覓金主貨款予他人，此乃常態，自難遽認其設定抵押權不存在實足以保護第三人。
（二）系爭抵押權於八十五年六月十九日登記後，有關還款事宜，有大部分匯入被告先生王守之帳戶，其中八十六年五月三十日還款二十一萬一千元，係由原告之夫鄭有慶之鹿港鎮信用合作社二一三六一之七號帳戶轉帳而出，則該金額並非少數，而原告稱借貸事宜均委由其夫處理（鈞院刑事卷七十七頁、二三頁、四二頁及鈞院九十一年十二月六日筆錄），且原告或其家人與張繼儒夫婦並無金錢往來（鈞院刑事卷二二頁、二五頁），被告及被告之夫王守與原告及其夫鄭有慶均不相識（鈞院九十一年十二月六日筆錄參照），顯見就本件貸款原告確有同意，否則豈有自鄭有慶處匯入被告先生王守帳戶之理。
（三）原告之印鑑、所有權狀及原告之夫鄭有慶之印章，留存代書處多年，有違經驗法則。蓋原告、其夫鄭有慶委由陳建良律師之存證信函略以：八十一年四月間委由施淳鐿向台灣銀行設定借款，未曾將貸款轉交，其後允為借貸予施淳鐿等語；施淳鐿於八十五年間履次要求甲○○以其房地借款，為其所拒，竟利用保管甲○○印鑑章及權狀之便辦理抵押借款等語；惟其既保證依限清償，吾等亦不願將伊逼上絕路等語（刑事偵查卷三十二頁以下）。則於八十一年間既有發生未將貸款轉交之情事，原告及其夫竟將權狀、印鑑章仍繼續留存代書處，實大違吾人經驗法則。又原告稱：「七十年間有拿回（權狀），在七十九年或八十年間有再辦，我就沒有拿回了。我只借一次錢，但不是委託他借的。」、「（問為何未將騰本拿回？）因隔壁有遭竊，所以想放那裡較安全。」、「（問：你寄放何物？）土地所有權狀，但印鑑是八十年辦那次設定抵押時忘了拿回」（鈞院刑事卷二十三頁、二十四頁、二十五頁）。而依鄭有慶稱：「在七十幾年我曾拿所有權狀請他幫我向信用合作社借款，過程只有一次，其後我們再跟李茂雄、李重增、蔡添成借款，這三筆是請被告辦的，所有權狀均放在那裡，再來就沒有請他們辦理借款事情了，權狀一直放在他們那邊」（鈞院刑事卷四二頁）、「（問：你交給他何時？）最後一次交給他是向李重增借錢時」（鈞院刑事卷七十七頁）、「（問：你為何權狀、印章不拿回來？）我忘記拿回」（鈞院刑事卷七十八頁）、「（印鑑）放在那裡，曾經拿回來過」（鈞院九十一年十二月六日言詞辯論筆錄）。而原告之印鑑係於七十二年五月二十日登記，八十五年十二月三日又變更印鑑（偵查卷六十一、六十二頁以下），則至少原告既知印鑑交由代書保管，而又變更於後恐已涉不法。況依前述供稱，其或稱忘記拿回，或稱放於那裡比較安全，已屬前後矛盾，且其等既知取回情事，甚至變更印鑑，豈有任令置於代書處之理，顯其主張於理不合。
（四）原告有關抵押款均委由其夫鄭有慶處理，本件系爭抵押借款亦同。且依施淳鐿稱：「土地借來的錢原是他們用，之後他們說錢借我用之後，因週轉不靈才沒辦法還清」、「（問：為何於切結上寫盜借？）他們夫妻二人天天來，我沒辦法」（偵查卷三十七頁以下）、「當時與鄭有慶接洽沒與甲○○接洽，我有告知鄭有慶」（偵查卷五十四頁以下）、「是他強迫我蓋的（經查前後文，似指切結書）」（偵查卷七十四頁）、「（問：拿土地謄本給你是何人？）是甲○○，郭素真三百萬元是交給我，這鄭有慶有同意」（鈞院刑事卷十四頁）、「（問系爭不動產設定抵押權予郭素真有無獲得告訴人夫婦同意？）在八十五年六月十八日前有告知過」等語（鈞院刑事卷四三頁）。訴外人鄭有慶則稱「（問：有無獲告知？）我不知道」。張繼儒、施淳鐿均稱「甲○○沒有同意，鄭有慶我們有告知。鄭有慶有同意」（刑事卷一０五頁、一三二、一三三頁）。施淳鐿上訴狀內稱該抵押權設定亦經鄭有慶本人之承諾而為之借款，併請求測謊（高院刑事卷第四頁）。準此，施淳鐿一再堅稱有告知鄭有慶甚或經其同意，而鄭有慶甚至答以：我不知道等語，益見施淳鐿辯稱：土地借來的錢原是他們用，之後他們說錢借我用之後，因週轉不靈才沒辦法還清等語，應可採信。
（五）本件抵押借款縱認係他人盜借，惟原告將房地所有權狀、印鑑章交付張繼儒、施淳鐿，有表見代理之適用。蓋民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，將房地所有權狀、印鑑章交付代書，而受委辦理抵押權設定登記為代書業務範圍之一，易使人誤信有授予代理權，應有表見代理之情形（參照最高法院八十六年度台上字第三七四九號判決）。又在表見代理情形，從本人責任係指履行責任而言，並非損害賠償責任，故本人有無過失在所不問（最高法院四四年台上字第一四二四號判例）。本件原告所提供之房地所有權狀、印鑑章或其他身分資料確為真正，而原告確係提供上述資料交由張繼儒、施淳鐿經營之代書事務所，自七十二年間起為生意運轉而辦理抵押借款之，而被告亦係於抵押設定契約書於八十五年六月一日簽立完成後，相信原告及其夫鄭有慶確係抵押借款，始於同年六月三日匯入二百五十萬元予施淳鐿帳戶內，其後並陸續基於信任，而再陸續借予一百萬元，原告自應負授權人之責任，始為公平。
（六）縱認本件訴外人張繼儒、施淳鐿之行為係無權代理或無權處分，惟依原告提出之施淳鐿之切結書內容以觀，似指餘款一百四十萬元為盜借，而本件抵押借款為三百五十萬元，其他非盜借，況依該切結書意旨，似亦認原告就此盜借款予以承認，而應由施淳鐿夫婦清償，否則應對原告負損害賠償之責，則該借款及抵押權設定行為縱為無權處分，似得認已經原告承認。況系爭土地於八十八年五月十五日經彰化縣政府辦理徵收，並分割出一六一九之三二地號土地，依土地徵收條例第三十六條規定略以，被徵收土地原設定之他項權利之款額計算，由當事人自行協議，再依其協議結果代為清償，協議不成者，其補償費依第二十六條規定辦理。原告為領取一六一九之三二地號徵收款，曾要求被告簽立同意書，而由其全數領取補償款，依該同意書之意旨以觀，原告似已承認系爭土地設定有抵押權。
三、證據：提出匯款單、土地登記簿、同意書、鹿港鎮信用合作社存入憑條各一件，並聲請調查鄭有慶之提存款資料及本院八十九年度取字第二二三號提存卷。
理 由
一、原告起訴主張：兩造素不相識，原告亦未向被告借款，兩造間毫無債權債務關係存在，更未合意設定抵押權，原告所有之系爭房地於八十五年六月九日設定予被告之三百五十萬元抵押權，係遭訴外人張繼儒、施淳鐿盜用原告之印鑑章、房地所有權狀偽造文書所設定，詎被告迄不塗銷登記，又向鈞院聲請裁定拍賣，為此請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
二、被告則以：系爭抵押權於八十五年六月十九日即登記，而原告於九十一年經被告聲請拍賣，始提出本件訴訟，其稱無借款事實，違反經驗法則。而訴外人張繼儒、施淳鐿於刑事案件審理中，均否認有偽造文書之犯行，施淳鐿更稱伊有獲鄭有慶同意。且本件抵押借款有關還款事宜，有大部分匯入被告先生王守之帳戶，其中八十六年五月三十日還款二十一萬一千元，係由原告之夫鄭有慶之鹿港鎮信用合作社二一三六一之七號帳戶轉帳而出，而原告稱借貸事宜均委由其夫處理，施淳鐿亦稱土地借來的錢原是原告及夫鄭有慶使用，顯見就本件貸款原告確有同意。又縱認原告之印鑑係他人盜蓋，原告將房地所有權狀、印鑑章交付張繼儒、施淳鐿，亦有表見代理之適用，原告自應負授權人之責任。再依原告提出之施淳鐿之切結書內容以觀，似指餘款一百四十萬元為盜借，而本件抵押借款為三百五十萬元，其他非盜借，似亦認原告就此盜借款予以承認，而應由施淳鐿夫婦清償，否則應對原告負損害賠償之責，則該借款及抵押權設定行為縱為無權處分，似得認已經原告承認。另系爭土地於八十八年五月十五日經徵收，並分割出一六一九之三二地號土地，原告為領取該一六一九之三二地號土地之徵收款，曾要求被告簽立同意書，而由其全數領取，原告似已承認系爭土地設定有抵押權等語置辯。
三、查原告主張兩造並無債權債務關係，其亦未同意將設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權係訴外人張繼儒、施淳鐿盜用原告之印鑑章、房地所有權狀偽造文書所設定之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、本院九十年度訴字第一０六號刑事判決各一件為證。而訴外人施淳鐿於其所涉偽造文書刑事案件（本院九十年度訴字第一０六號、台灣高等法院台中分院九十一年度上訴字第一０八一號）偵審中，亦坦承其未經原告同意即辦理系爭抵押借款等語（見偵查卷第五十四頁、刑事卷一０五頁、一三二頁），對其盜用原告及鄭有慶印鑑章蓋用於土地登記申請書、抵押權設定契約書，偽造系爭抵押權，並由張繼儒持土地所有權狀及原告之印鑑證明辦理抵押權登記之事實，亦坦承不諱（見高院刑事卷第二十五頁、三十七頁）；訴外人張繼儒亦坦承原告未請伊向被告借款，且未同意伊向被告借貸及設定抵押之行為等語（本院刑事卷第十二頁、一０五頁、一三二頁），其等並於八十八年七月二十八日立具切結書承認系爭抵押借款係由其等盜借屬實（見偵查卷第十八頁），且訴外人張繼儒、施淳鐿因其等上開偽造文書等行為，已分別經本院九十年度訴字第一０六號及台灣高等法院台中分院九十一年度上訴字第一０八一號判處有期徒刑七月確定在案等事實，亦經本院調取上開刑事案件查明無訛。
是原告主張系爭抵押權係遭訴外人張繼儒、施淳鐿盜用原告之印鑑章、房地所有權狀偽造文書所設定之事實，應堪認為真實。至被告雖辯稱原告於刑事審理中坦承借款係由其夫鄭有慶辦理，訴外人施淳鐿亦稱伊為本件設定抵押之行為係經鄭有慶同意，又八十六年五月三十日存入被告之夫王守帳戶之二十一萬一千元，係由原告之夫鄭有慶之鹿港鎮信用合作社二一三六一之七號帳戶轉帳而出，故本件貸款原告確有同意云云，並其提出存入憑條一件為證，然證人鄭有慶於上開刑事案件偵審中，均否認有同意張繼儒、施淳鐿所為之抵押借款行為，而訴外人施淳鐿於其刑事案件中，亦難免為有利於己之說詞，以卸免其責，被告既未舉證證明原告確已同意辦理系爭抵押權設定，並授權鄭有慶辦理，其僅以訴外人施淳鐿之上開說詞，即謂原告已同意設定抵押權，尚不可採。又上開二十一萬一千元，既係由鄭有慶之帳戶轉入訴外王守之帳戶，並非兩造間之轉帳往來，證人鄭有慶於本院審理中亦證述其所有該帳戶之存摺係於八十年間因合建房屋交由訴外人張繼儒代為收付金錢之用，而關於系爭抵押借款究由何人給付本金及利息乙節，被告於刑事案件偵查中已陳稱伊係透施淳鐿拿利息等語在卷（見偵查卷第五十四頁），其於本院審理中更明確陳述本件借貸之錢及利息都是代書張繼儒及施淳鐿交給伊等語（見本院九十一年十二月六日言詞辯論筆錄），自難認上開訴外人鄭有慶與王守間之轉帳存款住來係原告用以繳納本件借款之本金或利息，被告以此辯稱原告係同意辦理系爭抵押借款云云，自不足採。
四、被告雖另辯稱原告將其印鑑及系爭房地之所有權狀交付張繼儒、施淳鐿，縱其印鑑係遭盜用，亦有表見代理之適用，原告自應負授權人之責任，又系爭抵押權於八十五年六月十九日登記後，原告於九十一年經被告聲請拍賣，始提出本件確認抵押權不存在之訴，違反經驗法則云云，惟：
（一）按民法第一百六十九關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件；又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。而我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人之責任，未免過苛。此分別有最高法院著有四十年度台上字第一二八一號、六十年度台上字第二一三號及七十年度台上字第六五七號判例可參。查本件原告將其印鑑及系爭房地所有權狀交由訴外人張繼儒、施淳鐿保管之事實，雖為兩造所不爭執，然依常情，訴外人張繼儒、施淳鐿既以代書為業，其等即可能基於諸多原因而持有他人交付印鑑章及所有權狀，顯不得以其等持有他人之印鑑章及土地登記謄本即認為已經授權辦理抵押借款。況依被告於前揭刑事案件偵查中所稱「（問：是否借錢給甲○○？）我是金主。透過施淳鐿，她說甲○○要錢，我說好，只要辦好即可，收一點利息，全權交給施淳鐿辦理，有抵押，我今天第一次看到甲○○」、「（問：施淳鐿借錢時是說她要借或說甲○○要借？）她是說她朋友要借，沒說她要借，我信任她，只要她辦好此事就好」、「（問：利息如何收？）我透過施淳鐿拿利息，她說利息對方付款的，所以沒見過甲○○」等語（偵查卷第五十三頁至五十四頁），及本院審理時所述「（問：本件是借款給何人？）是借款給甲○○，我不認識甲○○及鄭有慶，借款是將錢交給張繼儒，我是信任代書張繼儒，是代書打電話給我說有一個客人欠錢，我問代書說那個客人的財產在何處，我認為財產有價值，才會借款給代書。」、「（問：錢是借給甲○○，為何土地及建物謄本上抵押權的債務人都列甲○○及鄭有慶兩人？）因為兩人是夫妻關係，錢已還到剩一百四十萬元，利息付到八十八年八月，錢及利息都是代書張繼儒及施淳鐿交給我的。」、「（問：抵押權設定一定要雙方到場，當初設定時雙方有無在代書處辦理，並且用印？）沒有，我信任代書，利息應該是付到八十七年的八月份。」等語（見本院九十一年十二月六日言詞辯論筆錄），是被告與原告及鄭有慶並不相識，其係因「信任」代書即訴外人張繼儒、施淳鐿，始同意借款予代書之「朋友」或「客人」，只要求代書將抵押權辦好即可，兩造又未會同辦理抵押權設定登記，借款之本金利息及利息亦非原告所交付，堪認被告之所以認為張繼儒、施淳鐿有代理權，係其識人不清，過於信任張繼儒、施淳鐿所致，並非原告原告有何表見之事實，足使被告相信原告已授權施淳鐿、張繼儒有權辦理系爭抵押借款，被告辯稱原告應負表見代理之責云云，委無可採。
（二）又按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。最高法院六十八年台上字第一０八一號著有判例可稽。查原告既主張其於八十八年領取土地徵收補償費時，始知系爭房地經設定抵押之事實，而依常情，原告在發現訴外人張繼儒、施錞鐿之盜用行為後，勢必先要求張繼儒、施錞鐿應負責塗銷系爭抵押權，此由張繼儒、施錞鐿於八十八年七月二十八日立具切結書承認盜借之事實自明，嗣原告因其等未能解決問題，而於八十九年一月十九日即對其等提出偽造文書之告訴（見偵查卷第一頁、第十八頁），及至系爭土地已經被告聲請拍賣抵押物，有立即受損害之危險，始提起本件訴訟，要難認有違常情。被告既未舉證證明原告係於何時知悉訴外人施淳鐿、張繼儒表示為其代理人，而仍不為反對之表示，自不得以原告未立即起訴，即謂謂應負表見代理之授權人之責任。
五、再被告雖辯稱本件縱認訴外人張繼儒、施淳鐿設定設爭抵押權係屬無權代理或無權處分，原告收受張繼儒、施淳鐿之切結書及被告之同意書，應認其已為承認而生效力云云，然此為原告所否認。而按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。
查本件施鐿淳、張繼儒係以原告為本人而辦理抵押借款及設定抵押權，其等並非以自已之名義為之，應認係無權代理，而非與無權處分。至訴外人張繼儒、施淳鐿於八十八年七月二十八日立具之切結書雖記載系爭抵押權餘款一百四十萬元，係由其等盜借等語，然依該切結書所載「立切結書人施淳鐿、茲立本切結書聲明前以甲○○君所有權向乙○○借款餘款新台幣壹佰肆拾萬元正，全係由本人盜借屬實，今蒙王君諒解願，立切結書人願於八十八年八月三十一日前清償該借款，若無法履行願負法律上一切責任」文義觀之，堪認該切結係原告與訴外人張繼儒、施淳鐿間就系爭抵押借款尚有一百四十萬元未清償乙情所為之約定，被告辯稱原告已承認一百四十萬元以外之抵押債務云云，尚不足取。又系爭土地於八十八年七月五日因分割而增加同段一六一九之三二地號土地，有前揭土地登記謄本可稽，而被告於八十九年二月十九日曾出具同意書同意原告取該一六一九之三二地號土地之提存之徵收補償費之事實，亦經被告提出同意書一件為證，然彰化縣政府於於八十八年十一月一日就上開土地徵收補償費四十七萬六千零七元，以原告為受取權人所辦理之清償提存之提存通知書，係以「本件設定有抵押權人，抵押權人為乙○○，本案受領時，應由提存物受取權人提具已給付之證明或其他文件」為受取提存物所附之條件，嗣經被告於八十九年二月十九日立具同意書同意由原告全數領取，於八十九年十二月二十三日始由原告領取該補償款，此業經本院調取八十八年度存字第一五六號清償提存、八十九年度取字第二二三號領取提存物等卷宗查明無訛。則上開被徵收之土地既因設定系爭抵押權，而須登記之抵押權人出具同意書始可得領取補償費，堪認該同意書僅係被告為同意原告領取提存款所用，否則，系爭抵押債權高達三百二十萬，又有一百四十萬元未清償，則原告竟為領取四十七萬六千零七元之補償費，而承認遠多於補償款之本件抵押借款，亦與常理相違，是被告以其所出具供原告領取補償費之同意書，即認原告已承認系爭抵押權存在云云，亦不足採。
六、綜上所述，系爭抵押權既係訴外人張繼儒、施淳鐿盜用原告之印鑑章、房地所有權狀所設定，兩造並無設定抵押權之合意，系爭抵押權設定契約並未成立，被告復未證明原告有表見代理之行為而應負授權人之責，亦未證明原告事後已承認系爭抵押權存在。從而，原告基於民法第七百六十七條之法律關係，請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃當易中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日