臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第八七八號
原 告 日赫實業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 翔泰環保工程股份有限公司兼法定代理人 乙○○被 告 吉泰環保清除有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 黃英傑律師複代理人 陳盈壽律師
丁○○右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元及自民國九十一年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹拾壹萬肆仟陸佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十二萬四千一百二十七元，及自民國九十一年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告持有被告乙○○簽發之本票面額七十八萬元整以及被告吉泰環保清除有限公司（下稱吉泰公司）簽發之同額支票一紙，並由被告翔泰環保工程股份有限公司（下稱翔泰公司）背書及被告乙○○背書交付予原告，上開二張屆期不獲兌現，經鈞院判決准予假執行，於強制執行中即九十一年三月十八日雙方達成和解，並另交付三張票據二十二萬四千一百二十七元作為和解金，原告乃依和解內容撤回所有訴訟案件及執行案件，惟三張票據仍未獲兌現，爰依據和解書第一條請求和解金二十二萬四千一百二十七元，並依據和解書第九條之規定請求違約金一百萬元。
（二）和解書第一條至第九條前段均為和解應履行之行為，本件雙方於九十一年三月十八日成立和解，原告並於當日撤回全部訴訟，惟被告所交付之三紙票據自九十一年四月二十五日起連續不獲兌現，被告又未依約撤回鈞院九十年度簡上字第二四六號之起訴並冀望取回提存金，故被告已一再違約，應賠償違約金一百萬元。
（三）被告所稱提存金一事，因該提存金係被告提起確認本票債權不存在之訴（即鈞院九十年度彰簡字第三五八號、九十年簡上字第二四六號民事事件）所提供之擔保，依和解書第五條應由被告撤回該案起訴，被告未依約撤回，竟待原告撤回九十年簡上字第二四六號上訴後，以其一審勝訴為由向法院聲請返還提存金，原告遂提起告抗並再聲請假扣押，以免讓被告得逞。被告既不履行和解條件撤回起訴，作為和解金之票據又未兌現，豈有再取回提存金之理。
（四）向第三人收取款項部分，原告於和解前第一次執行收取三萬一千零七十三元（彰化銀行三千七百五十五元、亞太商業銀行一萬九千三百四十七元、彰化市第一信用合作社二千九百七十六元），第二次執行收取一十萬八千四百三十二元（亞太商業銀行十一元、家福股份有限公司一十萬八千四百二十一元），和解後已向家福股份有限公司收取十萬九千四百五十元，而向久津實業股份有限公司欲收取三萬七千八百八十四元部分則未取得。上開款項，均為和解前債權一百五十六萬元之部分。
三、證據：提出票據五件、和解書一件、撤回狀四件、執行處通知一件、裁定一件、陳報狀二件（均影本）等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
二、陳述：
（一）就和解金三十五萬元部分而言，因原告於強制執行中已向第三人第一商業銀行收取一萬七千四百二十二元、向家福股份有限公司收取一十萬八千四百五十一元，等於已先給付一十二萬五千八百七十三元，故被告吉泰公司簽發餘額二十二萬四千一百二十七元之本票及支票共三紙予原告，詎料原告未依約撤回鈞院九十年度執字第一０八一三號強制執行事件中對於第三人彰化商業銀行、亞太銀行、彰化縣花壇鄉農會、彰化市第一信用合作社、第一商業銀行、家福股份有限公司及久津實業股份有限公司之執行，第一商業銀行及久津實業股份有限公司認扣押命令仍舊存在，不同意被告收取債權，故被告未讓上開三張票據兌現，嗣經雙方再為協調，於九十一年六月十一日由原告再代被告直接向家福股份有限公司收取一十萬九千四百五十元，並應撤回對該第三人之執行，然原告仍未撤回，故被告已支付二十三萬五千三百五十三元，僅餘十一萬四千六百四十七元未清償。另原告向久津實業股份有限公司於九十一年一月收取一萬五千五百八十二元，該公司尚未交付，以及向第一商業銀行彰化分行收取一萬七千四百二十二元，均未陳報。原告訴之追加和解金部分，被告不同意，且追加之金額亦非正確。本件因原告對前揭第三人未撤銷執行命令，故被告不得不暫緩履行全部之和解義務。
（二）依據和解書第二條原告應向鈞院執行處撤回執行命令，惟據第一商業銀行彰化分行於九十一年十二月五日函覆以及久津實業股份有限公司人員來電並函覆告知執行命令仍未撤銷，故被告才未支付剩餘之和解金，況且原告又再於九十一年十二月向久津實業股份有限公司收取債權，足見原告未依約撤回，非被告違約。
（三）雙方洽談和解條件時，被告要求原告須撤回鈞院九十年度執丁字第五二九一號執行並出具領回提存同意書供被告領回提存之擔保金二十六萬元（九十年存字第一二八六號），當時原告稱已擬妥書面且有和解誠意，故不須重新繕打而已口頭約定即可，被告不疑有他，而在和解書上簽名，今原告拒絕履行，倘若雙方無上開協議，則原告何以在九十一年三月十八日具狀向鈞院執行處撤回執行？今原告遲未提出領回提存物同意書，被告亦曾發函請原告提出，原告仍未配合，又要求被告撤回確認本票債權不存在之訴及九十年簡上字二五三號給付票款之上訴，被告已撤回給付票款事件之上訴，然確認本票債權不存在之訴因原告不出具同意書，被告將受損失，原告自有違約。
（四）和解書第九條規定：「甲、乙、丙三方就上開案件，今後不再對他方主張其他權利或請求，亦不得提出民、刑事訴訟，如有違反，須賠對方違約金新台幣一百萬元整，不得異議」，故兩造若再以和解書中所提及之案件相互請求或主張權利，即須賠償違約金，原告以被告所交付之票據未兌現為據提起本訴，然票據未兌現並不符合賠償違約金之要件，原告之請求顯然無據。又依民法第二百五十條第二項如無從依當事人之意思認定違約金之種類，即視為因不履行而生損害之賠償總額，本件和解契約未註明違約金之性質，應視為損害賠償總額預定性質之違約金，原告若未舉證證明其受有何等損害，尚不得向被告請求賠償違約金。又倘若鈞院認被告仍應負違約金責任，因被告未撤回起訴，對原告未造成任何影響，被告反倒因無法領回擔保金受有損害，故原告請求之違約金過高，請鈞院核減至相當數額，以符公平，又原告亦應負違約之責任，故被告亦可主張原告應給付一百萬元之違約金並相互抵銷。
三、證據：提出裁定一件、執行處通知書二件、第一商業銀行彰化分行函一件、撤回狀一件、存證信函二件、久津實業股份有限公司函一件、電匯通知單一件（均影本）等為證。
丙、法院方面：本院依職權調閱九十年度執字第一０八一三號民事執行卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告請求被告應給付違約金一百萬元，嗣追加主張基於和解契約請求被告給付二十二萬四千一百二十七元，其訴訟標的之追加，雖經被告表示異議，然原告請求和解金及違約金所根據之事實，均為就兩造成立和解之內容而為攻擊，核其內容不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自與前揭規定相符，故本件原告就此部分為訴之追加，縱被告不同意，仍應准許，合先敘明。
二、原告主張兩造於九十一年三月十八日達成和解，被告另交付三張票據合計二十二萬四千一百二十七元作為和解金之事實，為被告所不爭執，且有和解書、本票、支票在卷可稽，堪信為真實。
三、又原告主張被告所交付之和解金即三張票據合計二十二萬四千一百二十七元，屆期並未兌現等語，被告就上開票據未兌現一節，固不爭執，惟辯稱：原告未依約將執行命令撤銷，故被告不得不暫緩履行，且原告於九十一年六月十一日代被告直接向家福股份有限公司收取一十萬九千四百五十元，僅餘一十一萬四千六百四十七元未清償等語。經查：原告向本院執行處聲請撤回九十年度執字第一０八一三號民事執行事件之執行命令一節，有本院民事執行處九十年執字第一０八一三號通知可佐，又原告嗣後於九十一年七月十八日撤回強制執行之聲請，亦有執行筆錄附於該執行事件卷宗內可稽，故被告所辯原告並未撤回執行云云，自非可採。另被告抗辯稱原告於九十一年六月十一日代被告直接向家福股份有限公司收取一十萬九千四百五十元，僅餘一十一萬四千六百四十七元未清償等語，原告雖自認已向家福股份有限公司收取一十萬九千四百五十元，惟辯稱此等款項為和解前債權一百五十六萬元之部分等語。查被告上開抗辯，有被告提出之電匯通知單可憑，且為原告所自認，原告雖辯稱此等款項為和解前債權一百五十六萬元之部分云云，惟本件原告之請求權依據既為和解書第一條，而和解書第一條後段已載明：「：：甲方（即原告）拋棄其餘債權，今後不再對乙、丙主張其他權利或請求，：：」，則原告已不得再行主張和解前其原有一百五十六萬元債權，故原告此等主張，已屬無據。是以原告所得請求之二十二萬四千一百二十七元，扣除一十萬九千四百五十元後，僅得向被告請求一十一萬四千六百七十七元，洵堪確定。
又債務人享有同時履行抗辯權者，於行使此項抗辯權後，即不負遲延責任。本件原告於九十一年七月十八日始向本院執行處撤回強制執行之聲請，已如前述，則被告於原告撤回執行以後始負有給付義務，是原告請求被告給付一十一萬四千六百七十七元，及自九十一年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依法有據，自應准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、原告另主張被告所提出作為和解金之三張票據未獲兌現，又未依約撤回九十年度簡上字第二四六號事件之起訴，一再違約，故依據和解書第九條之規定請求違約金一百萬元等語，則為被告所否認，辯稱：和解書第九條係規定兩造若再以和解書中所提及之案件相互請求或主張權利，即須賠償違約金，然票據未兌現並不符合賠償違約金之要件等語。經查：兩造成立和解契約之和解書第九條規定：「甲、乙、丙三方就上開案件，今後不再對他方主張其他權利或請求，亦不得提出民、刑事訴訟，如有違反，須賠對方違約金新台幣一百萬元整，不得異議」，細繹其內容，係以兩造之一方若有就和解書中所示之案件，仍再向他方主張和解契約以外之權利或請求，或再提出民、刑事訴訟時，他方即得依據上開規定請求違約金，並非以和解金未給付或和解書中所示之案件未撤回作為違約金之要件，故原告主張被告提出作為和解金之三張票據未獲兌現，又未依約撤回九十年度簡上字第二四六號事件之起訴等節，縱認屬實，然既與和解書第九條之規定不符，是以原告之違約金請求，要屬無據，不應准許，應予駁回。
五、綜右所述，原告請求被告給付一十一萬四千六百七十七元，及自九十一年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，即非有據，應予駁回其餘部分之訴。
六、兩造均陳明願供據保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十二 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十二 日~B法院書記官 王振州