臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第八八一號
原 告 乙○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 張繼準律師被 告 戊○○被 告 丙○○被 告 丁○○訴訟代理人 黃精良律師複 代理人 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五八八之九、五八八之十二、五八八之十四地號土地分別經彰化縣田中地政事務所於九十一年一月九日及同年四月十七日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告丙○○應將前項三筆土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告。
被告戊○○應將坐落彰化縣彰化縣○○鎮○○段五八八之八、五八八之十三地號土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告。
訴訟費用由被告各負擔三分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：求為判決：如主文第一至三項所示。
㈡備位聲明：⒈被告丙○○應給付原告新台幣（下同）三十七萬二千六百二十九
元整，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算利息。⒉被告戊○○應給付原告三十七萬二千六百二十九元整，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算利息。
二、陳述：㈠先位聲明部份：
⒈緣訴外人邱慶陽原為彰化縣○○鎮○○段第五八八地號土地之共有人，其應
有部分為六分之二，然邱慶陽於昭和十五年四月十一日過世（即民國二十九年四月十一日），由於邱慶陽過世之時，乙○○仍在邱秀葉懷胎之中（見證一），依法為邱慶陽之法定繼承人之一，詎料，被告丙○○及戊○○二人，竟枉顧原告乙○○之繼承權，將被繼承人邱慶陽所有前開系爭土地之應有部份，逕自以「相續」為由，移轉登記至丙○○及戊○○名下（即繼承之意；見證二）。嗣於其他共有人訴請分割共有物之際，續行隱瞞原告為合法繼承人之一之事實，逕行裁判分割。被告丙○○並於分割後，隨即將其所分得之土地，贈與其子丁○○，致原告因繼承所取得之權利受到嚴重侵害。
⒉按民法繼承編施行法第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本
施行法有特別規定不適用民法繼承編之規定。」，故在台灣光復前已開始之繼承事件，於光復後原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣（見台灣民事習慣調查報告，第四九一頁）；準此，本案繼承發生時為昭和十五年，仍屬日據時代，故應適用日據時期台灣民事習慣，依日據時期台灣民事習慣，家產應由戶主之男性直系卑親屬繼承之，且家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定，因各家屬之應有部份，乃隨家屬之死亡或出生等原因而發生變動；故父死亡時已懷胎，其後出生為男子者，仍有繼承權（參見台灣民事習慣調查報告，第三章，日據時期臺灣之繼承制度）。準此，原告乙○○雖出生於被繼承人邱慶陽去世之後，然對邱慶陽之遺產，亦有繼承權甚明。再者，被繼承人邱慶陽去世時，除丙○○、戊○○及乙○○三子外，雖尚有配偶邱葉秀及女兒邱金蔥，惟被繼承人邱慶陽為戶主，依當時習慣，對於戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，女子並無繼承權，故系爭土地之應有部份，應由丙○○、戊○○及乙○○三人共同繼承，每人繼承之應有部份為九分之一（即原被繼承人邱慶陽之應有部份為六分之二，經再分為三，故每人應分得九分之一）。
⒊又查，日據時期，關於繼承回復請求權，台灣民間尚無習慣法存在，裁判上
則援引日民法第九百六十六條及九百九十三條為條理而適用之。準此，台灣之繼承回復請求權，分為戶主繼承權被侵害，及財產繼承權被侵害二種情形，共同繼承人中一人或數人之應繼承分，為其他共同繼承人侵害時，被害人亦得對侵害人請求回復，依日民法規定，繼承回復請求權之消滅時效為自繼承時起逾二十年完成。另關於土地權利之依據，由於大正十一年以敕領第四百零六號廢止台灣土地登記規定後，將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，故土地權利不再適用習慣或台灣登記規定。而依日本民法第一七七條之規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人。」由此可知關於不動產物權之變動，係採登記對抗要件主義，其因繼承而承繼之不動產所有權者，亦非經登記不得對抗第三人，此情，核與我國民法第七百五十九條規定相符。準此，原告之繼承回復請求權固因時效完成而消滅，惟因繼承所取得系爭不動產之所有權應有部份，則不因未經登記而罹於時效。
⒋復參以大法官釋字第四三七號解釋理由「財產權因繼承而取得者，係基於法
律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受而毋須為繼承之意思表示，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，固有司法院大法官會議解釋釋字第四百三十七號解釋意旨可參，惟於繼承開始後僭稱為繼承人，並否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，並非僅侵害其繼承權，此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，亦包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而併存」亦可得知，真正繼承人不因其繼承回復請求權之時效消滅，而影響其個別物上返還請求權之行使。故原告自可依所有物返還請求權主張權利。
⒌詎料，被告丁○○（被告丙○○之子，見證三）明知丙○○與原告間，因系
爭土地之繼承發生糾紛，渠等二人竟以通謀虛偽之意思表示，將系爭土地於九十一年一月九日，以「贈與」為由，移轉登記於被告丁○○（證四），致使原告無法就系爭土地主張權利。依民法第八十九條之規定，渠等間之通謀虛偽意思表示應屬無效之法律行為，爰依法請求被告丁○○塗銷該移轉登記。
⒍系爭土地業經台灣彰化地方法院八十八年度訴字第七四六號裁判分割確定（
證五），故原告已無法主張塗銷被告丙○○及戊○○所為繼承登記，惟原告之所有權並不因此而消滅，故分別就被告丙○○所分得之彰化縣○○鎮○○段五八八之九地號及同段五八八之十二地號之土地及被告戊○○所分得之彰化縣○○鎮○○段五八八之八地號及同段五八八之十三地號之土地，為先位訴之聲明第三項及第四項之請求。
⒎按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己財產無償給與他方，他方允受之
契約。」、「贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物。」民法第四百零六條及第四百零九條定有明文。本件被告丙○○亦明知自己確實侵害原告乙○○之權利，故曾對原告表示系爭土地分割之後，將移轉應有部份予三分之一予原告。當時另被告丁○○及公親陳日郎、陳國卿在場，由此又足徵被告丁○○明知丙○○已同意將系爭分得土地移轉應有部份三分之一予原告，而為幫助其父脫免此項贈與義務，進而出於通謀虛偽意思表示為贈與之移轉登記，屬無效之法律行為，其移轉登記自應予以塗銷。懇請鈞院惠予傳訊陳日郎及陳國卿二人，即可明原告所言非虛。承前所述，被告丙○○、戊○○二人既已同意移轉應有部份三分之一予原告，故原告據此為先位聲明第一項、第二項及第三項之請求，當無不許之理。
⒏按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，訴狀送達後，
原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，得為訴之變更追加。本件原告原係依鈞院八十八年訴字第七四六號分割共有物之判決中，被告等所分得之土地為請求主張，惟原告於請領地籍圖謄本後，始知悉系爭五八八之十二地號之土地，不知何故已一分為二（分割為五八八之十二地號及五八八之十四地號，見證一），且由土地登記謄本可知，該二筆土地均已以「贈與」為由，移轉登記於被告丁○○名下（見證二）。故爰依前揭法條之規定，於先位聲明之第一項，追加彰化縣○○鎮○○段五八八之十二地號及同段五八八之十四地號之二筆土地為訴訟標的；另於第二項聲明，追加同段五八八之十四地號土地為訴訟標的，合先敘明。
⒐原告乙○○確為邱慶陽及邱葉秀之子，有戶籍謄本可資為證（見原證一），
此亦為其兄長（即被告戊○○）所是認。被告雖以戶籍謄本上之記載為「三男」而質疑原告身分，惟由該份日據時期之戶籍謄本可知：長男及四男均已分別於昭和八年及十四年死亡，故於本生家中，原告乙○○實屬剩餘子孫中之三男無誤。被告丙○○為邱慶陽及邱葉秀所收養之螟蛉子，其非但未顧念父母養育之恩，對兄弟加以照顧，甚於本件訴訟時，否認原告之身分，實有悖於人倫常情，委無足取。
⒑再被告謂原告繼承回復請求權已消滅，應由被告等取得繼承權，故而原告應
屬自始未取得所有權，則無所有物返還請求權，並以最高法院四十年台上字第三七○號判例為據云云。惟由民法第七百五十九條之規定：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產之物權者，非經登記不得處分其物權。」可知，因繼承所取得之不動產，「登記」係宣示要件，而非設權要件；且大法官釋字第四三七號解釋理由書明白指出：於繼承開始後僭稱為繼承人，並否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，並非僅侵害其繼承權，此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，亦包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而併存。故被告以前詞置辯，容有誤會之處。
⒒被告丙○○、丁○○二人答辯意旨略以「如繼承回復請求權時效消滅，則即
無再本於物上請求權，請求表見繼承人回復繼標的之餘地。」云云。惟此顯對於繼承回復請求權與物上請求權之競合，容有誤會之處，蓋因：關於繼承回復請求權與物上請求權之競合關係，業經大法官會議第四三七號闡明「若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。」準此，被告等人對於彼此間為繼承人之身分並無爭議，故本無繼承回復請求權之問題。⒓被告丙○○、丁○○二人又辯稱：「原告自始未取得系爭地之所有權則即無
所有物，既無所有物，則何來所有物返還請求權？」云云。惟依民法第一一四七條、第一一四八條之規定「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，另依民法第七百五十九條「因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。」之規定可知，原告自其被繼承人（即邱慶陽）死亡時起，即承受被繼承人財產上之一切權利、義務，不分動產或不動產，而關於不動產之登記，亦屬宣示登記性質，而非設權登記性質，故而被告以原告自始未取得所有權置辯，顯與法不符，洵屬無據。
⒔又按「所謂『已登記不動產』，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而
非指已登記為請求人名義之不動產。蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在；苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權，即不罹於時效而消滅。」最高法院八十五年台上字第八號裁判參照之。本件原告即係因被告等人之不法行為而無法登記為土地名義所有權人，今被告竟謂因其未登記為土地所有權人而有消滅時效之適用，豈非顛倒事情本末？揆諸前揭裁判見解，所謂「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，而非指已登記為請求人名義之不動產之謂，是被告辯稱「原告縱使有繼承權，在光復後並未依我國法令辦理總登記取得所有權，則其所有物返還請求權顯有消滅時效規定之適用」云云，顯無理由。另觀諸被告援引之最高法院七十年台上字第三一一號實務見解，當事人係因「買受」而取得權利，核與本案情形迥然不同，是被告援引比附，容有未洽之處。
⒕退步言之，如鈞院認本件有消滅時效之疑義，則被告亦已因承認而無從主張
時效抗辯，蓋因按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言。又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，本院著有五十一年台上字第一二一六號判例。」最高法院九十一年台上字第七七○號裁判意旨參照之。次按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第一百四十七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。」最高法院二十六年渝上字第三五三號判例著有明文。
⒖本件被告丙○○、丁○○二人確已同意將原告之應有部分移轉登記予原告一
情，除經本件另被告戊○○於九十一年十月十七日在鈞長訊問時予以陳明外，另有證人陳日郎及陳國卿在場，可資為證。揆諸前揭實務見解，被告顯已承認原告之權利，時效自應自斯時起，重新起算，被告事後反悔，更以時效置辯，顯不可取。
⒗查系○○○鎮○○段○○○○號於民國八十五年四月十八日，進行土地重劃
，重劃前系爭土地之地號為○○○鎮○○○○段第三○六地號」，此有土地登記簿可稽。由於該土地為多人共有，於繳納田賦之時，即由土地共有人按應有部份比例分擔田賦，並交由邱秋霖代為收取後繳納鎮庫；被告戊○○與丙○○之應有部份均登記為六分之一，則其等本應分別繳納六分之一之田賦，惟由其等繳納田賦之金額分配表可知，被告戊○○與丙○○二人所應負擔之田賦，竟記載為戊○○「九分之二」，丙○○則僅記載「九分之一」，而由戊○○一併負擔原告乙○○之部份。由此可知，被告二人對於原告所有權部份，早已承認其存在，始在計算負擔費用之際，亦將原告之應有部份計入，並算甫在戊○○之份上，方有前揭證二之負擔比例。被告丙○○雖一再否認曾承認原告之權利或曾允諾將原告之應有部份移轉登記予原告，惟倘若被告丙○○未曾為此表示，則何以其未按六分之一之比例全額繳納田賦？實則，被告丙○○確已為此表示，故僅願負擔九分之一之田賦，被告丙○○所言，實不攻自破，不足採信。
㈡備位聲明部份：退萬步言之，若鈞院認原告先位訴之聲明為無理由，則：
⒈被告丙○○及戊○○二人因侵害原告所有權，進而分得非屬其應有部份之土
地，顯屬不當得利，則依民法第一百七十九條之規定，被告丙○○及戊○○應返還之。爰依九十年七月之公告地價每平方公尺三千四百元，計算被告二人之不當得利，如備位聲明所示添懇請鈞院賜判如備位聲明，以維權益，實感德便。
⒉再者，依民法第四百零九條第一項後段「其因可歸責於自己之事由，致給付
不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。」之規定，本件被告丙○○因將系爭土地移轉他人，致無法履行對原告之約定，自有可歸責之事由，準此，原告依贈與物之價額，而為備位聲明第一項之請求。
⒊綜前所述，本件原告乙○○對被繼承人邱慶陽有繼承權，且已合法承繼系爭
土地之應有部份，應堪認定，被告丙○○及戊○○侵害原告之所有權，被告丙○○復將所得無償贈與被告丁○○，實屬侵害原告因繼承所取得之權利；另被告丙○○與原告間有贈與契約存在，懇請鈞院就原告所主張之訴訟標的法律關係，為擇一判決。
三、證據：提出新式土地登記簿謄本六份、舊式土地登記簿謄本一份、地籍圖騰本影本一份、戶籍謄本影本三份、本院民事判決書暨複丈成果圖影本各一份為證，並請求傳訊證人陳日郎、陳國卿。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告丙○○、丁○○部分：
⒈查原告稱伊為邱慶陽之三男，但查三男為邱松三郎，並非原告乙○○，請參
閱呈後之戶籍謄本即明，二者之出生年月日即不同，故原告是否為邱慶陽之三男確有疑問，請命其舉證。最高法院四十年台上字第七三○號判例要旨「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」、最高法院二十九年上字第一三四○號判例要旨「上訴人之父死亡後，上訴人如已置其姊妹之繼承權於勿顧，而以兄弟二人繼承全部遺產之狀態，實際上行使其權利，則雖未分割遺產，亦不得謂未侵害其姊妹之繼承權，上訴人既主張伊父所遺八處產業，歷來由伊兄弟二人每人一半分配利益，援用某字據為證，並以被上訴人之繼承回復請求權已因時效而消滅為抗辯，自應就其主張是否屬實予以審認。」，系爭土地早在日據時代養父死亡後旋即由被告戊○○、丙○○二人共同繼承迄今，已登記達六十年之久，則原告之繼承回復請求權早已罹於時效而消滅，依上開判例所採之見解，原告原有之繼承權即已全部喪失，自應由表現繼承人之被告等二人取得其繼承權，原告自不能再本於所有物返還請求權對被告為任何請求，否則民法第一千一百四十六條之規定，豈非徒成具文？被告丙○○將分割所取得之土地贈與自己之兒子丁○○，應屬正常合理之情形，被告等間又非以買賣為之，怎能謂通謀虛偽意思表示？查所有物返還請求權原告自始即未取得系爭地之所有權，則即無所有物，既無所有物，則何來所有物返還請求權？大法官會議釋字第一○七號解釋「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」、最高法院七十一年台上字第三七二八號判決要旨「被上訴人係主張上訴人以「繼承登記」之方法侵害被上訴人因繼承而取得之共有權各六分之一，乃以「更正登記」之方法請求除去此項侵害。第以被上訴人未曾登記為系爭土地之共有人，自無司法院大法官會議釋字第一○七號解釋之適用。上訴人早於四十一年十二月間辦畢繼承登記，既為原審所確定之事實，則可否謂上訴人之時效抗辯為無理由，殊有研究餘地。」，原告之繼承權既然從未辦理登記，則其所有物返還請求權即有時效消滅規定之適用。
⒉最高法院七十年台上字第三一一號判例要旨「系爭土地在日據時期登記之所
有人姓名，既與被上訴人之日式姓名，並不完全相同，而被上訴人所云系爭土地係伊向他人買受而來，又未提出相當證據以實其說。能否僅憑前開日據時期之登記，即認系爭土地確屬被上訴人所有，已非無疑。且所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言（參看本院四十二年台上字第一一九六號判例）。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人復有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」、最高法院七十三年台上字第三四八九號判決要旨「被上訴人在第一審原係訴求塗銷其日據時期之繼承登記。雖嗣後曾變更聲明，求判塗銷上開之總登記，然第一審不認上項訴之變更為合法而仍係依原訴為判決。原審以上項聲明之變更，係與民事訴訟法第二百五十六條第三款所定之情形相當，既認非不合法而依變更後之聲明為判決。則原訴即可認為已因撤回而終結，乃竟將第一審就該部分原訴之裁判廢棄，已有可議。又司法院大法官會議釋字第一六四號解釋，係就「已登記」不動產所有人之除去妨害請求權，有無消滅時效規定之適用而為釋示。而所謂「已登記」應係指已依吾國法令所為登記而言。本件被上訴人繼承游金水甲因繼承取得訟爭土地之應有部分，是否已依吾國法令為登記，原審並未認定。茍未依吾國法令為登記，既難謂為「已登記」，則被上訴人前開之塗銷登記請求權，尚不能認為無消滅時效規定之適用。」，原告縱使有繼承權，在光復後並未依我國法令辦理總登記取得所有權，則依最高法院所採之上開見解，其所有物返還請求權顯有消滅時效規定之適用，被告認為原告所有物返還請求權時效已消滅，礙難給付。最高法院四十年台上字第七三○號判例要旨「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」，依此則判例所採之見解如回復繼承權請求權時效消滅，則原有繼承權人即喪失全部之繼承權，故原告顯不能對被告為任何請求。查原告向鈞院聲請對被告之財產假扣押裁定，其聲請假扣押之送達代收人即被告戊○○，此有 鈞院九十一年裁全字第二四五○號民事裁定可證，可見本案之訴訟是由被告戊○○一手主導，故被告戊○○所為不利於被告之陳述，自難採信。
⒊查土地登記規則第六條規定土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿並校
對完竣加蓋登記交對人員名章後為登記完畢。最高法院三十三年上字五三七四號判例要旨「聲請登記，而未經該管地政機關將應行登記之事項記入登記簿者，既不得謂已依土地法為登記，同法第三十六條所定之效力即無由發生。」，系爭土地被告早已登記為被告之名義，反觀原告從未登記為自己名下，則依土地法第四十三條「依本法之登記有絕對之效力」之規定，原告即不受該條規定之保護，反而應保護有登記之被告。最高法院七十四年台上字第一○三九號判決要旨「自命為繼承人之人，於民法第一千一百四十六條第二項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，業經司法院院解字第三九九七號解釋在案。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人（即自命為繼承人之人）取得其繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。」，此種見解與最高法院四十年台上字第七三○號判例要旨「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權」、最高法院七十年台上字第三一一號判例要旨「司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」、最高法院四十二年台上字第一一九六號判例要旨「土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限。若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言。」所採之見解相同，雖然原告主張伊並非依繼承回復請求權請求，但查依最高法院上揭判例及判決所採之見解如繼承回復請求權時效消滅，則即無再本於物上請求權，請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。
⒋查乙○○聲請法院對被告丁○○之財產假扣押時，其聲請狀所指定之送達代
收人即為被告戊○○，可見戊○○早已偏袒原告，是其稱伊及被告丙○○有答應欲分三分之一之財產予原告，即與證人陳日郎後述之只欲分一棟給原告，即互相矛盾，而不足採，原告主張被告丙○○及戊○○曾在陳日郎家答應願將被告二人繼承所得之遺產分三分之一予原告，此不實在，當時陳國卿及原告均不在場，當時被告並未在場，則如何達成協議？協議必需當事人在場始能成立，如有達成協議，何以未訂立書面契約？可見原告之辯解不足採。最高法院二十八年上字第二三七九號判例要旨「通常共同訴訟人中一人所為之自認，其效力僅及於該共同訴訟人，而不及於他共同訴訟人。」，共同被告戊○○所為之自認，其效力即不及於被告丙○○等。證人陳日郎稱伊依地籍圖土地可蓋十五棟，被告兄弟可分得五棟，我曾替他們協議，由被告戊○○及丙○○各得二棟，原告分得一棟，並非如原告主張由原告三兄弟三人均分，是原告主張對被告等取得之土地各移轉三分之一顯無理由。系爭土地上有原告之建物，請參閱證人陳日郎之證言，既然原告有建物在系爭土地，則縱使田賦由其分擔，此只能謂附負擔之使用借貸，而不能謂為有租賃關係，此觀乎最高法院七十一年台上字第六八號判決要旨「民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑曾代繳稅課一端，遽認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。」即明，更不能謂被告承認有將系爭土地之持分移轉於伊之表示，亦不能謂被告有拋棄時效利益之意思。最高法院八十六年台上字第二○八八號判決要旨「系爭土地雖以買賣方式辦理所有權移轉，但無價金之支付，實係贈與之事實，本件既非立有字據之贈與，且贈與物尚未交付，依民法第四百零八條之規定，被上訴人可任意撤銷該贈與。被上訴人已於第一審表示撤銷本件贈與，從而上訴人請求被上訴人就系爭土地與伊訂立贈與所有權移轉契約書，並將其所有權移轉登記予伊，自失依據，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。」，被告否認有如原告及證人陳日郎所述之贈與事實，退步言之，縱使原告及證人所言屬實，兩造間之贈與亦因未立字據，則被告依民法第四百零八條第一項之規定自可任意撤銷贈與，被告茲以本書狀向原告表示撤銷贈與。
㈡被告戊○○部分：原告與被告戊○○、丙○○確實為兄弟無訛，系爭土地於裁
判分割前一年其與被告丙○○、丁○○均曾同意將土地之應有部分三分之一移轉登記予原告，判決分割後被告丙○○及丁○○又反悔，其願意將系爭土地五八八之八及五八八之十三地號土地之應有部分三分之一移轉登記予原告。
三、證據：被告丙○○、丁○○提出戶籍謄本一份、本院民事裁定影本一份為證。理 由
一、本件原告起訴時先位之訴部分係請求：被告丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五八八之九、五八八之十二地號土地以贈與為由之所有權移轉登記予以塗銷，被告丙○○並應將前開土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告，嗣於訴狀送達後九十一年十月十七日本院審理中，追加請求為：被告丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五八八之九、五八八之十二及五八八之十四地號土地以贈與為由之所有權移轉登記予以塗銷，被告丙○○並應將前開土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告，核為擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實亦屬同一，被告雖不同意原告訴之追加，惟其訴之追加合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠先位之訴部份：
⒈訴外人邱慶陽原為彰化縣○○鎮○○段第五八八地號土地之共有人，其應有部
分為六分之二，嗣邱慶陽於昭和十五年四月十一日過世（即民國二十九年四月十一日），由於邱慶陽過世之時，原告仍在其母邱秀葉懷胎之中，依法為邱慶陽之法定繼承人之一，詎料，被告丙○○及戊○○二人，竟枉顧原告之繼承權，將被繼承人邱慶陽所有前開系爭土地之應有部份，逕自以「相續」為由，移轉登記至丙○○及戊○○名下。嗣於其他共有人訴請分割共有物之際，續行隱瞞原告為合法繼承人之一之事實，逕行裁判分割，被告丙○○取得同地段五八八之九及五八八之十二地號土地（五八八之十二地號嗣分割出五八八之十四地號），被告戊○○取得同地段五八八之八及五八八之十三地號土地，被告丙○○並於分割後，隨即將其所分得之上開土地，贈與其子丁○○，致原告因繼承所取得之權利受到嚴重侵害。按民法繼承編施行法第一條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定不適用民法繼承編之規定。」，本案繼承發生時為昭和十五年，故應適用日據時期台灣民事習慣，依日據時期台灣民事習慣，家產應由戶主之男性直系卑親屬繼承之，且家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定，因各家屬之應有部份，乃隨家屬之死亡或出生等原因而發生變動；故父死亡時已懷胎，其後出生為男子者，仍有繼承權，原告雖出生於被繼承人邱慶陽去世之後，然對邱慶陽之遺產，亦有繼承權甚明，故系爭土地之應有部份，應由丙○○、戊○○及乙○○三人共同繼承，每人繼承之應有部份為九分之一。又台灣之繼承回復請求權，分為戶主繼承權被侵害，及財產繼承權被侵害二種情形，共同繼承人中一人或數人之應繼承分，為其他共同繼承人侵害時，被害人亦得對侵害人請求回復，依日民法規定，繼承回復請求權之消滅時效為自繼承時起逾二十年完成。另關於土地權利之依據，由於大正十一年以敕領第四百零六號廢止台灣土地登記規定後，將日本民法及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，故土地權利不再適用習慣或台灣登記規定。而依日本民法第一七七條之規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人。」由此可知關於不動產物權之變動，係採登記對抗要件主義，其因繼承而承繼之不動產所有權者，亦非經登記不得對抗第三人，核與我國民法第七百五十九條規定相符。準此，原告之繼承回復請求權固因時效完成而消滅，惟因繼承所取得系爭不動產之所有權應有部份，則不因未經登記而罹於時效。
⒉復參以大法官釋字第四三七號解釋理由「財產權因繼承而取得者，係基於法律
之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受而毋須為繼承之意思表示，繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，固有司法院大法官會議解釋釋字第四百三十七號解釋意旨可參，惟於繼承開始後僭稱為繼承人，並否認真正繼承人之繼承權，並對繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人所已取得之權利，並非僅侵害其繼承權，此時，真正繼承人所得行使之權利，除繼承回復請求權外，亦包括個別物上返還請求權，且此二權利屬分別獨立而併存」亦可得知，真正繼承人不因其繼承回復請求權之時效消滅，而影響其個別物上返還請求權之行使。故原告自可依所有物返還請求權主張權利。被告丙○○、丁○○二人雖辯稱：原告自始未取得系爭地之所有權則即無所有物，既無所有物，則何來所有物返還請求權云云。惟原告自其被繼承人（即邱慶陽）死亡時起，即承受被繼承人財產上之一切權利、義務，不分動產或不動產，而關於不動產之登記，亦屬宣示登記性質，而非設權登記性質，故而被告以原告自始未取得所有權置辯，顯與法不符，洵屬無據。
⒊本件被告丙○○明知自己確實侵害原告乙○○之權利，故曾對原告表示系爭土
地分割之後，將移轉應有部份予三分之一予原告。當時另被告丁○○及公親陳日郎、陳國卿在場，被告丁○○明知丙○○已同意將系爭分得土地移轉應有部份三分之一予原告，渠二人竟出於通謀虛偽意思表示於九十一年一月九日將系爭土地，以「贈與」為由，由被告丙○○移轉登記所有權予被告丁○○，致使原告無法就系爭土地主張權利，依民法第八十九條之規定，請求被告丁○○塗銷該移轉登記，因系爭土地業經台灣彰化地方法院八十八年度訴字第七四六號裁判分割確定，故原告已無法主張塗銷被告丙○○及戊○○所為繼承登記，惟原告之所有權並不因此而消滅，故分別請求被告丙○○及戊○○就所分割取得之上開土地為如聲明所示之移轉登記。
⒋退步言之，如鈞院認本件有消滅時效之疑義，則被告亦已因承認而無從主張時
效抗辯。本件被告丙○○、丁○○二人確已同意將原告之應有部分移轉登記予原告一情，除經本件另被告戊○○於九十一年十月十七日在鈞長訊問時予以陳明外，另有證人陳日郎及陳國卿在場，可資為證。且查系○○○鎮○○段○○○○號於民國八十五年四月十八日，進行土地重劃，重劃前系爭土地之地號為○○○鎮○○○○段第三○六地號」，由於該土地為多人共有，於繳納田賦之時，即由土地共有人按應有部份比例分擔田賦，並交由邱秋霖代為收取後繳納鎮庫；被告戊○○與丙○○之應有部份均登記為六分之一，則其等本應分別繳納六分之一之田賦，惟由其等繳納田賦之金額分配表可知，被告戊○○與丙○○二人所應負擔之田賦，竟記載為戊○○「九分之二」，丙○○則僅記載「九分之一」，而由戊○○一併負擔原告乙○○之部份。由此可知，被告二人對於原告所有權部份，早已承認其存在，始在計算負擔費用之際，亦將原告之應有部份計入，並算甫在戊○○之份上，方有前揭證二之負擔比例。被告丙○○雖一再否認曾承認原告之權利或曾允諾將原告之應有部份移轉登記予原告，惟倘若被告丙○○未曾為此表示，則何以其未按六分之一之比例全額繳納田賦？實則，被告丙○○確已為此表示，故僅願負擔九分之一之田賦，被告丙○○所言，不足採信。
㈡備位聲明部份：被告丙○○及戊○○二人因侵害原告所有權，進而分得非屬其應
有部份之土地，顯屬不當得利，則依民法第一百七十九條之規定，被告丙○○及戊○○應返還之。爰依九十年七月之公告地價每平方公尺三千四百元，計算被告二人之不當得利，如備位聲明所示。再依民法第四百零九條第一項後段「其因可歸責於自己之事由，致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。」之規定，本件被告丙○○因將系爭土地移轉他人，致無法履行對原告之約定，自有可歸責之事由，準此，原告依贈與物之價額，而為備位聲明第一項之請求等情。
三、被告則以：㈠被告丙○○、丁○○部分
⒈原告稱伊為邱慶陽之三男，但查三男為邱松三郎，並非原告乙○○，請參閱呈
後之戶籍謄本即明，二者之出生年月日即不同，故原告是否為邱慶陽之三男確有疑問，請命其舉證，系爭土地早在日據時代養父死亡後旋即由被告戊○○、丙○○二人共同繼承迄今，已登記達六十年之久，則原告之繼承回復請求權早已罹於時效而消滅，原告原有之繼承權即已全部喪失，自應由表現繼承人之被告等二人取得其繼承權，原告自不能再本於所有物返還請求權對被告為任何請求，否則民法第一千一百四十六條之規定，豈非徒成具文？被告丙○○將分割所取得之土地贈與自己之兒子丁○○，應屬正常合理之情形，被告等間又非以買賣為之，怎能謂通謀虛偽意思表示？原告自始即未取得系爭地之所有權，則即無所有物，既無所有物，則何來所有物返還請求權？原告之繼承權既然從未辦理登記，則其所有物返還請求權即有時效消滅規定之適用。
⒉系爭土地被告早已登記為被告之名義，反觀原告從未登記為自己名下，則依土
地法第四十三條「依本法之登記有絕對之效力」之規定，原告即不受該條規定之保護，反而應保護有登記之被告。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人（即自命為繼承人之人）取得其繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。雖原告主張伊並非依繼承回復請求權請求，惟繼承回復請求權因時效而消滅，亦不得再本於物上請求權，請求被告回復繼承標的之餘地。
⒊查乙○○聲請法院對被告丁○○之財產假扣押時，其聲請狀所指定之送達代收
人即為被告戊○○，可見戊○○早已偏袒原告，是其稱伊及被告丙○○有答應欲分三分之一之財產予原告，即與證人陳日郎後述之只欲分一棟給原告，即互相矛盾，而不足採，原告主張被告丙○○及戊○○曾在陳日郎家答應願將被告二人繼承所得之遺產分三分之一予原告，此不實在，共同被告戊○○所為之自認，其效力即不及於被告丙○○等。證人陳日郎稱伊依地籍圖土地可蓋十五棟，被告兄弟可分得五棟，我曾替他們協議，由被告戊○○及丙○○各得二棟，原告分得一棟，並非如原告主張由原告三兄弟三人均分，是原告主張對被告等取得之土地各移轉三分之一顯無理由。系爭土地上有原告之建物，則縱使田賦由其分擔，此只能謂附負擔之使用借貸，而不能謂為有租賃關係，更不能謂被告承認有將系爭土地之持分移轉於伊之表示，亦不能謂被告有拋棄時效利益之意思。退步言之，縱使原告及證人所言屬實，兩造間之贈與亦因未立字據，則被告依民法第四百零八條第一項之規定自可任意撤銷贈與，被告茲以本書狀向原告表示撤銷贈與等語。
㈡被告戊○○部分：原告與被告戊○○、丙○○確實為兄弟無訛，系爭土地於裁判
分割前一年其與被告丙○○、丁○○均曾同意將土地之應有部分三分之一移轉登記予原告，判決分割後被告丙○○及丁○○又反悔，其願意將系爭土地五八八之八及五八八之十三地號土地之應有部分三分之一移轉登記予原告等語為辯。
四、本件原告主張訴外人邱慶陽原為彰化縣○○鎮○○段第五八八地號土地之共有人，其應有部分為六分之二，嗣邱慶陽於日據時代昭和十五年四月十一日過世（即民國二十八年四月十一日），邱慶陽為原告及被告丙○○、戊○○之父，原告係於昭和十五年十月十二日始出生，於邱慶陽死亡之時，仍在其母邱秀葉懷胎之中，被告丙○○及戊○○二人於邱慶陽死亡之日隨即將被繼承人邱慶陽所有前開系爭土地之應有部份，逕自以「相續」為由，移轉登記其二人名下應有部分各六分之一，嗣上開土地經其他共有人訴請法院裁判分割共有物確定（本院八十八年訴字第七四六號），九十年八月二十八日判決結果被告丙○○取得同地段五八八之九及五八八之十二地號土地（五八八之十二地號另分割出五八八之十四地號），被告戊○○取得同地段五八八之八及五八八之十三地號土地，並於九十年十二月六日辦理判決共有物分割登記完畢，嗣被告丙○○隨即於九十一年一月九日將其所分得之上開土地，以贈與為由移轉登記所有權與其子即被告丁○○等情，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、地籍圖騰本及本院八十八年度訴字第七四六分割共有物判決書暨土地複丈成果圖為證，復為被告所不爭執，此部份主張堪信為真。
五、又原告主張其雖出生於被繼承人邱慶陽死亡之後，然對邱慶陽之遺產，仍有繼承權，無須登記，自始即取得系爭土地之所有權等語，被告丙○○、丁○○則辯稱：原告之繼承回復請求權早已罹於時效而消滅，原有之繼承權已全部喪失，即無再本於物上請求權，請求表見繼承人回復繼承標的之餘地云云，被告戊○○則對於原告之上開主張不予爭執，並同意將系爭土地所有權移轉登記予原告。經查，被繼承人邱慶陽係於二十八年四月十一日死亡，該繼承之事實係發生於00年0月0日民法總則施行法、十九年五月五日民法物權編施行法及二十年五月五日民法繼承編施行法等公布施行之後，依上開各施行法第一條規定，民事（物權）（繼承）在民法總則（民法繼承編）（民法物權編）施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法總則之規定，故依反面解釋如於施行後發生者則應適用民法各編之規定，因此本件之法律關係均應適用本國現行之民法相關規定。按民法第一千一百六十六條第一項規定：「胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產」，如有違反未保留其應繼分而分割遺產，即應屬無效。又依同條第二項規定：「胎兒關於遺產之分割，以其母為代理人」。故繼承開始時，究屬有無胎兒，及是否孿生，則應由其母出而主張，否則，亦得由胎兒之母依民法第一千一百四十六條規定請求回復其繼承權。至胎兒將來是否死產，就民法第七條：「胎兒以將來非死產為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生」規定文義觀之，顯係以胎兒為限制人格，於胎兒中既已取得權利能力，惟以死產為其解除條件，權利能力從而溯及消滅，本件原告雖於被繼承人邱慶陽死亡後始出生，惟於繼承開始時其應視為已出生並享有繼承之權利。另按依民法第一千一百四十八條本文規定，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示，又按所有人對於無權侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條亦有明文。再繼承因被繼承人死亡而開始繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之。我國民法為使繼承人於繼承權受侵害時，只須證明其係真正繼承人即得請求回復其繼承權而不必逐一證明其對繼承財產之真實權利，以及繼承權之回復應有一定之時效限制，乃設繼承回復請求權之制度，於民法第一千一百四十六條第一項規定：「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之」，第二項規定：「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。自繼承開始時起逾十年者，亦同」，以有別於物上返還請求權。蓋繼承回復請求權與個別物上返還請求權（司法院大法官會議解釋釋字第四百三十七號解釋意旨及理由），因此真正繼承人自不因繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還請求權之行使。查本件被告丙○○、戊○○於二十八年四月十一日繼承開始時隨即辦理原五八八地號土地應有部分之分割遺產繼承登記各六分之一，顯已違反前開應保留胎兒應繼分而分割遺產之規定，應屬無效，渠二人已侵害原告之繼承權，且原告之繼承回復請求權自繼承開始時，至其於九十一年八月三十日提起本件訴訟止縱已逾十年除斥期間，仍不影響原告另依所有物之物上請求權提起本件訴訟為其權利之主張，故本件原告尚得依物上請求權行使權利。
六、次查，被告辯稱：原告之繼承權從未辦理登記，即其所有物返還請求權有十五年時效消滅規定之適用云云，原告則主張：其自繼承開始時即取得系爭土地之所有權，僅係未經登記不得處分而已，且被告丙○○之前曾同意將系爭土地應有部分所有權三分之一移轉登記與原告，請求權之時效因此而中斷，應重新起算等語。
按不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，則不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成，即不得為回復之請求。惟按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（五十年台上字第二八六八號判例參照）。查本件土地分割前被告丙○○、戊○○及丁○○三人，曾由丙○○持系爭五八八地號土地之地籍圖謄本請求訴外人陳日郎為渠等規劃如何分割等情，業據證人陳日郎證述在卷，陳日郎並到庭證稱：「我看地籍圖土地面積可以蓋十五間房子。但因土地沒有四方，所有我就說如果沒有剛好，就互相找補，原告及被告丙○○、戊○○三人共可分得五間。後來可畫好後，丙○○、戊○○又跑來跟我說原告沒有土地持分，我當時不知道何人有所有權，我畫的時候是依據三房的份數來分，我是依照他們三人是兄弟去分的，後來要分割時乙○○說他土地沒有持分，但有房子在上面，房子不能跟他動，所以乙○○不同意分割土地，後來在我那裡協調時三人同意乙○○分一間，其餘二人各分二間」、「後來協調時的意思是土地要分一間房屋的面積給原告」、「第一次拿地籍圖給我時，原告及陳國卿不在場，後來說要分一間房子的土地給原告時，只有我及他們三兄弟在場」等語無訛，復與被告戊○○所自承土地尚未分割之約一年前（即八十九年八月以前）伊及被告丙○○、丁○○均有同意要移轉應有部分三分之一給原告等語互核相符，因此證人陳日朗既係經被告丙○○、戊○○之請求，而將系爭土地依據三兄弟之房份來規劃分割事宜，自難謂非被告丙○○含有「承認」原告對系爭土地有物上請求權存在之觀念通知，故原告對系爭土地之物上請求權雖已罹於十五年之時效期間，然依前揭說明，該時效完成之利益，業經被告丙○○因承認而拋棄，已恢復時效完成前狀態，被告丙○○即不得再以時效業經完成茲為抗辯。
七、再查，原五八八地號土地係於九十年八月二十八日經裁判分割確定，於九十年十二月六日辦理分割登記完畢，被告丙○○旋即於九十年十二月十九日將分割取得之系爭五八八之九、五八八之十二地號土地贈與其子被告丁○○，並於九十一年一月九日辦理所有權移轉登記，嗣五八八之十二地號土地於九十一年四月十七日另分割登記出同地段五八八之十四地號土地等情，有土地登記簿謄本可憑，依上開證人陳日郎及被告戊○○所述，被告丁○○明知原告就上開土地有三分之一之繼承權存在，並與其父同意將之移轉登記與原告，惟裁判分割後渠二人即表示反悔，並於土地辦理分割登記後數日隨由被告丙○○以贈與為原因，速將土地所有權移轉登記與被告丁○○，渠二人間所為之贈與及所有權移轉登記行為，顯有規避被告丙○○應移轉登記土地所有權與原告之意圖，難謂雙方非通謀而為虛偽之表示，因此依民法第八十七條第一項前段之規定，被告丙○○與丁○○間關於系爭土地之贈與及所有權移轉登記行為均應屬無效，故原告請求被告丁○○應將系爭民光段五八八之九、五八八之十二、五八八之十四地號土地分別經彰化縣田中地政事務所於九十一年一月九日及同年四月十七日所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵非無據。進而原告於被告丁○○將前項土地所有權移轉登記予以塗銷後，基於上開三筆土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求被告丙○○將該等土地之所有權應有部分三分之一移轉登記予原告，亦屬有據。
八、末按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。本件被告戊○○於本案言詞辯論時對原告之請求已同意並予以認諾，從而，原告請求被告戊○○將系爭民光段五八八之八、五八八之十三地號土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告，即有理由。
九、縱上所述，原告先位之訴請求被告丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段五八八之
九、五八八之十二、五八八之十四地號土地分別經彰化縣田中地政事務所於九十一年一月九日及同年四月十七日所為之所有權移轉登記予以塗銷後，被告丙○○應將前項土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告，及被告戊○○應將坐落彰化縣彰化縣○○鎮○○段五八八之八、五八八之十三地號土地之所有權應有部分三分之一移轉登記與原告，均有理由，應予准許。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，故本件原告先位之訴既有理由，則本院對於其備位之訴部分即毋庸審酌，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B法院書記官 林憲男