臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第九九九號
原 告 丙○○訴訟代理人 吳紹貴律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認扺押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對於原告所有坐落彰化縣○村鄉○○段小三角潭小段第一七三地號、地目建、面積一七０平方公尺之土地暨其地上建物即門牌號碼為彰化縣○村鄉○○路三十之五號參層樓房建號為大崙段小三角潭小段第一七四號（下稱系爭房地），於民國八十六年六月十六日設定登記、權利人為被告、設定義務人為魏建平、權利價值為最高限額新台幣（下同）二百萬元之抵押權不存在。
（二）被告應向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十七年十二月二十九日因夫妻贈與取得系爭房地所有權。查原告取得系爭房地時，前手魏建平為擔保其向被告貸款一百六十萬元之債務，於八十六年六月十六日以系爭房地為被告設定二百萬元之最高限額抵押權。惟查，該筆貸款業已於九十年八月六日全部清償完畢，是故，上開抵押權應即歸於消滅，原告屢次催請被告配合向地政機關辦理塗銷上開抵押權之登記，，被告均置之不理，且於日前以上開抵押權設定登記向鈞院聲請拍賣抵押物，原告為保權益，爰不得已謹得依法起訴確認系爭房地之抵押權不存在。
（二）查被告係以系爭房地之前手魏建平於八十九年九月二十九日為訴外人聯合橡膠工業股份有限公司（下簡稱聯合橡膠公司）向被告借款三百萬元之債務擔任連帶保證人，上開借款因訴外人聯合橡膠公司自九十年七月三十日起即未再繳納利息視為全部到期，魏建平就上開借款應負連帶保證責任為由，向鈞院聲請拍賣抵押物，惟按「債務人提供所有不動產（抵押物）為擔保，以借用現金為目的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續期間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關係存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇需將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，按約定之最高額悉數清償，原設定之抵押權即應因而歸於消滅。」最高法院七十九年度台上字第二三五一號民事判決可參。系爭房地之前手魏建平早於八十七年十二月二十九日即將系爭房地贈與原告，並辦理所有權移轉登記完畢，揆諸前揭最高法院判決意旨，債務人於此後即喪失其供擔保債務人之身分，故魏建平嗣後雖於八十九年九月二十九日為聯合橡膠公司之借款三百萬元擔任連帶保證人，惟已非屬原設定抵押權所擔保之範圍。則系爭抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務，業已於九十年八月六日全部清償完畢，尋繹前揭最高法院判決意旨，原設定之抵押權即應歸於消滅而不存在，準此，被告應配合辦理塗銷系爭抵押權之登記，實殆無疑義。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１．由被告於答辯狀中所附借據觀之，該借據之貸款科目為短期擔保放款，借款期間係自八十九年九月二十九日起至九十年九月二十九日止，準此，上開借款成立時點較系爭房地移轉所有權為後，故上開借款應不在系爭抵押權設定範圍內。
２．次由被告與訴外人聯合橡膠工業股份有限公司間放款往來明細表觀之，被告於八十七年九月三十日所放出款項三百萬元，已於八十八年九月三十日收回，而其未受清償者乃係於八十九年九月三十日所放出之款項，上開借款非屬系爭抵押權設定範圍內，要毋庸疑。
３．末按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若所擔保之債權其所由生之契約以合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」最高法院八十三年度台上字第一０五五號判例可參。系爭抵押權因房地所有權移轉前債務已悉數清償，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，職故，原告訴請塗銷系爭抵押權之設定，洵屬正當有理。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、存摺各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）緣原告所有系爭房地，經訴外人即原告之前手魏建平於八十六年六月十六日與被告簽立抵押權設定契約書，以魏建平為義務人兼債務人，設定最高限額二百萬元之抵押權予被告，存續期間自八十六年六月六日至一百二十六年六月五日止，約定該抵押物之擔保範圍為債務人（魏建平）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在該抵押權設定債權最高限額之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡消費款等。
（二）查訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月間向被告借款，並由魏建平擔任連帶保證人，而聯合橡膠公司所借債務，並未按期清償，尚欠三百萬元，魏建平既擔任連帶保證人，自應與該公司負連帶清償之責。而聯合橡膠公司於八十九年九月二十九之借款，於授信申請書即表示「本筆借款係現放88904因屆期申請展期」，再核以八十八年九月三十日編號＃88904之授信申請書表示「本件借款係現放＃77895屆期申請展期」，而借據上所揭示之初放日八十七年九月三十日之借款三百萬元，乃依據編號77895申請書所貸放，足見借戶並未實際還款，僅係以申請書辦理展期方式持續借款，故仍應在系爭抵押物之擔保範圍。再訴外人魏建平於八十二年六月二十九日，即偕同訴外人魏慶福、魏冀彰、魏以琳簽立保證書，連帶保證聯合橡膠公司對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以一億五千萬元為限額，負連帶清償之責，依此魏建平應就聯合橡膠公司對被告所負之債務，負連帶清償之責。再核以放款交易明細帳，顯示聯合橡膠公司借款仍屬繼續，即魏建平對被告仍負有保證責任迄未解除，故其對被告仍負有債務，被告自得執行抵押物求償。
（三）所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，債權人在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及。於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例參照），據此，原告自不得任意主張抵押權已消滅，因此原告請求被告塗銷抵押權，實為無理由。
（四）又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文，此即抵押權之追乃效力。且物權之登記具有公示之效力，原告受贈系爭不動產之初，即知悉該不動產經被告設定抵押權及設定金額，對於該不動產所擔保債務之風險應有明確之預知，竟曰原告所受已設定有抵押權之不動產，可不必再負擔抵押債務，則豈非視物權登記為無物，被告善意信賴權之登記效力，自應受保護。至最高法院七十九年度台上字第二三五一號判決所稱「喪失供擔保債務人之身分」者，應有誤會，按設定有抵押權之不動產，並不因所有權之讓與，而使抵押權喪失效力，設有抵押權之不動產不論其所有權如何移轉，其現在之所有權人均應負擔該抵押權債務，此與其是否具有債務人之身分並無直接關係。
三、證據：提出借據、放款收回記錄、放款往來明細表、授信申請書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、保證書各一件、借款申請書三件。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十七年十二月二十九日因夫妻贈與取得系爭房地所有權，而原告之前手魏建平為擔保其向被告貸款一百六十萬元之債務，於八十六年六月十六日以系爭房地為被告設定二百萬元之最高限額抵押權，該筆貸款業已於九十年八月六日全部清償完畢，上開抵押權應即歸於消滅，原告屢次催請被告配合向地政機關辦理塗銷上開抵押權之登記，被告均置之不理，且以上開抵押權設定登記向鈞院聲請拍賣抵押物，為此請求確認系爭房地之抵押權不存在。又被告係以系爭房地之前手魏建平於八十九年九月二十九日為訴外人聯合橡膠公司向被告借款三百萬元之債務擔任連帶保證人，上開借款因訴外人聯合橡膠公司自九十年七月三十日起即未再繳納利息視為全部到期，魏建平就上開借款應負連帶保證責任為由，向鈞院聲請拍賣抵押物，惟魏建平早於八十七年十二月二十九日即將系爭房地贈與原告，並辦理所有權移轉登記完畢，債務人於此後即喪失其供擔保債務人之身分，故魏建平嗣後雖於八十九年九月二十九日為聯合橡膠公司之借款三百萬元擔任連帶保證人，惟已非屬原設定抵押權所擔保之範圍，系爭抵押權業因完全清償而歸於消滅，為此請求被告塗銷系爭房地之抵押權登記等語
二、被告則以：系爭房地係原告之前手魏建平於八十六年六月十六日與被告簽立抵押權設定契約書，以魏建平為義務人兼債務人，設定最高限額二百萬元之抵押權予被告，存續期間自八十六年六月六日至一百二十六年六月五日止。嗣訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月二十九日向被告借款，並由魏建平擔任連帶保證人，而聯合橡膠公司所借債務，並未按期清償，尚欠三百萬元，至該公司於八十九年九月二十九日之借款，係上開八十七年之借款，在八十八年及八十九年陸續展期之同筆借款，借款人並未還款，魏建平對被告仍負有保證責任迄未解除，故其對被告仍負有債務，被告自得執行抵押物求償。且依最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例，亦不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實施抵押權，原告亦不得主張抵押權已消滅，因此原告請求被告塗銷抵押權為無理由等語置辯。
三、查原告主張系爭房地原為訴外人魏建平所有，原告於八十七年十二月二十九日因夫妻贈而取得所有權，系爭房地於八十六年六月十六日業經訴外人魏建平設定最高限額二百萬元之抵押權予被告，權利存續期間自八十六年六月六日至一百二十六年六月五日止，又訴外人魏建平向被告貸款一百六十萬元之債務，已於九十年八月六日清償完畢等事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、存摺各一件為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。
四、次查，原告主張訴外人魏建平於八十九年九月二十九日為訴外人聯合橡膠公司向被告借款三百萬元之債務擔任連帶保證人，非屬原設定抵押權所擔保之範圍，原設定之抵押權即應歸於消滅而不存在之事實，為被告所否認，辯稱：訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月二十九日向被告借款，並由魏建平擔任連帶保證人，而聯合橡膠公司所借債務，並未按期清償，尚欠三百萬元，該公司於八十九年年九月二十九之借款，係上開八十七年之借款，在八十八年及八十九年陸續展期，借款人並未還款，魏建平對被告仍負有保證責任，故其對被告仍負有債務等語，並提出借據、放款收回記錄、放款往來明細表、授信申請書、保證書各一件、借款申請書三件為證，原告對上開文書之真正，及訴外人魏建平擔任聯合橡膠公司之保證人之事實均不爭執，惟否認聯合橡膠公司於八十七年間之借款尚未清償，陳稱被告於八十七年九月三十日放出之款項三百萬元，已於八十八年九月三十日收回等語。是本件應審酌者為被告於八十九年九月二十九日貸與聯合橡膠公司之三百萬元，與其於八十七年間所貸之三百萬元是否為同一筆借款？經查：被告於八十七年九月三十日貸與聯合橡膠公司之三百萬元貸款申請編號為七七九八五號，授信期限一年；而八十八年九月三十日貸與該公司之金額亦為三百萬元，申請編號為八八九０四號，授信期限一年，於授信申請書內已記載「本件係現放＃77985屆期申請展期」；又八十九年九月二十九日貸與該公司之額度亦為三百萬元，申請號碼為九六０二二號，授信申請書內則載明「本件係現放＃88904屆期申請展延」；而聯合橡膠公司於八十九年九月二十九日所簽立之借據上所記載之初放日則為八十七年九月三十日，此有被告所提上開授信申請書三件、借據一件可稽。至被告所提放款往來明細表雖記載八十七年九月三十日之放出款三百萬元，已於八十八年九月三十日收回，惟於八十八年九月三十日亦有三百萬元之放出額，該筆放出款於八十九年九月二十九日收回之同日，亦放出三百萬元，此有上開放款往來明細表為證，核與被告上開放款申請書所記載放款情形相符，是被告所辯聯合橡膠公司於八十九年九月三十日所借三百萬元，係八十七年九月三十日之借款所展期等語，應堪採信。
五、按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。查被告於八十七年九月三十日貸與訴外人聯合橡膠公司之三百萬元，經八十八年九月三十日及八十九年九月二十九日展期之事實，業如前述甚詳，而原告對被告於八十九年九月二十九日貸與訴外人聯合橡膠公司之三百萬元尚未清償之事實，亦不爭執。依上開規定，訴外人聯合橡膠公司係借新還舊，其新債務既未清償，該公司於八十七年七月三十日所借三百萬元之舊債務仍未消滅，則訴外人魏建平於八十二年六月二十九日既簽立保證書，與被告約定對聯合橡膠公司之債務以一億五千萬元為限額，負連帶清償之責，應負清償之責，是被告抗辯魏建平仍負連帶清償責任等語，亦堪採信。
六、綜上所述，訴外人魏建平於八十七年十二月二十九日將系爭房地所有權贈與原告，惟聯合橡膠公司於八十七年九月三十日向被告所借之三百萬元尚未清償，魏建平既擔任訴外人之連帶保證人，仍負連帶清償之責，是原告主張魏建平於系爭房地所有權移轉前債務已悉數清償云云，即無可採，被告自得於二百萬元之範圍內，對系爭房地行使抵押權。從而，原告請求確認被告對系爭房地之設定抵押權不存在，並請求被告向地政機關辦理塗銷抵押權登記，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 黃當易中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日