臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二五六號
原 告 彰化縣彰化市公所法定代理人 丁○○訴訟代理人 潘欣欣律師被 告 世泰營造股份有限公司法定代理人 丙○○○訴訟代理人 陳榮昌律師被 告 中央信託局台中分局法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
甲○○右當事人間請求給付履約保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告等應連帶給付原告新台幣（下同）三千零六十七萬五千元，及自九十年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告世泰營造股份有限公司（以下簡稱世泰公司）承攬原告之華陽市場改建
工程，而由被告中央信託局台中分局（以下簡稱中信局台中分局）為系爭工程履約保證金之連帶保證人，此有工程契約書及履約保證金保證書可稽。查系爭工程被告世泰營造於八十九年十一月十四日申報同年月二十日開工（此有八十九年十一月十四日世營字第四八○○五三五九號函可稽），嗣因市場攤商未遷移而停工（此有八十九年十一月二十二日世營字第四八○○七三七○號函及八十九年十二月五日彰市公字第四三一七四號函可稽，原告於九十年三月十五日完成攤商遷移後，即以九十年三月二十二日函文，請被告世泰公司於文到三日內申報復工（此有九十年三月二十二日（九○）彰市公字第九八七八號函可稽），然被告世泰公司並未申報復工，且遲至九十年四月三日方以世營字第四八○一四○八七號函（證六）覆：未鑑界、未點交為理由拒不復工。惟依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據....」，是故，被告世泰公司以未鑑界作為不復工之理由，係明顯違反契約書及施工說明書之規定，從而延誤施工實屬被告世泰公司之責任，停工係有可歸責於世泰公司之事由。又據工程契約書第十八條第二項第一款：「乙方應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方核定，....」。及依原告委託陳永松建築師事務所規劃、設計、監造契約書（證八）中第四條第三款規定監造單位應作事項：「提供監造計劃書」、「審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書」....並通過後送原告核備。然被告世泰公司於八十九年十二月二十二日第一次送監造單位審核未過，又於九十年四月十一日第二次送審，原告截至九十年六月七日仍未收到監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，因此本階段工作之延誤，亦屬可歸責於監造單位及被告世泰公司之事由。
㈡查自民國九十年三月二十五日起，系爭工程即屬可為施工之狀態，被告世泰公
司卻以未鑑界為理由，拒絕復工，故系爭工程未能復工施作，實為被告世泰公司之責任，系屬可歸責於被告世泰公司之事由，原告為慎重起見，於九十年七月十日以九○彰市公字第二二八九四號函再行催告被告世泰公司應於文到七日內進場施工，否則將依履約暇疵逕行解除合約，不另為解除契約之意思表示（此有九○彰市公字第二二八九四號函可稽），惟被告世泰公司於接獲上開函文後，逾七日仍未進場施工，原告依契約第二十六條第二款之約定解除契約係屬合法，且解除契約係因可歸責於被告世泰公司之事由，而致契約解除，依契約第二十二條第四項第八款之約定，原告予以沒收履約保證金，洵屬正當及有理由。
㈢再查，依履約保證金保證書之規定，該保證金係由被告中信局台中分局負連帶
保證責任，且保證書第二條規定，機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。惟查，原告依法解除契約並沒收履約保證金，並依保證書之約定以公文通知被告中信局台中分局撥付履約保證金參仟零陸拾柒萬伍仟元整（此有九○彰市公字第三九四二五號函可稽，被告中信局台中分局均不予置理。
㈣綜上所述，系爭工程契約，因可歸責於被告世泰營造之事由而致解除，依契約
第二十二條第四項第八款之約定及履約保證金保證書之約定，被告等應連帶給付原告履約保證金參仟零陸拾柒萬伍仟元整。從而，原告請求被告等連帶給付如訴之聲明所示金額，於法洵屬有據。
㈤系爭工程於八十九年十一月二十日開工，於同日停工，原因係為攤商未遷移無
法施工，惟原告於九十年三月十五日即將攤商遷移完畢，並於同年月二十二日以公文促請被告世泰公司復工，攤商遷移完畢後，本工程即為得以施工之狀態，非無法進場施工，惟被告世泰公司竟以未鑑定、未點交為理由拒不復工，然查依施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，....」，故鑑界係被告世泰公司於工程動工前即八十九年十一月二十日前即應負責為之者，並非原告之責任，因「未鑑界」而造成本工程之延宕，致被告世泰公司未進場施工之理由係屬可歸責於被告世泰公司之事由，被告世泰公司即不得依前揭工程合約第二十八條第三項之約定終止契約，原告於九十年四月二十三日與被告世泰公司召開復工協調會，結論雖以被告尚難復工，惟尚難復工之事由係可歸責於被告世泰公司，並不因協調成立而使歸責事由轉為原告。則自八十九年十一月二十日至九十一年三月二十五日、九十年四月二十三日至同年五月二十四日（被告世泰公司終止契約之日）僅五個月零六天（查九十年三月二十五日至同年四月二十三日係屬被告世泰公司應進場施工之期間，非屬停工期間），尚未到達合約第二十八條所約定之六個月期間，被告世泰公司即行終止契約，亦不生效力。
㈥另行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，係僅就有無修正前政府採購法
第一百零一條第八款之適用而為判斷，至於系爭契約是否已合法終止或解除，並非審議判斷之審究範圍，從而該審議判斷之結果，與本案並不適用。系爭工程因可歸責於被告世泰公司之事由而致解除契約，且經彰化縣政府採購稽核小組稽核監督之結果，認定原告於採購系爭工程尚無疏失，並無違反政府採購法令，此有彰化縣採購稽核小組稽核監督報告可稽；惟查，被告世泰公司終被列為拒絕往來廠商名單，且原告陸續接獲被告世泰公司之債權人向原告函查有無債權之公文，可知，被告世泰公司係因本身經濟能力之不濟，以致於得標承包系爭工程後，無資力繼續完成系爭工程，從而利用各種莫名藉口及理由拒不復工，原告本於希望工程順利進行之心態，就被告世泰公司提出之各種問題儘力加以配合，渠料，被告世泰公司竟非法終止契約，被告世泰公司不欲履約可見一斑，其拒不復工，又非法終止契約之行逕，顯屬可預見其履約瑕疵，從而原告依合約規定解除契約應屬有據。
㈦依工程合約書第二十二條約定「履約保證：㈠乙方應於訂約時繳納履約保證金
。乙方得以現金、....、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」，是故被告世泰公司於訂約時即應繳納履約保證金，惟被告世泰公司係以被告中信局台中分局出具之連帶保證書作為履約保證金之繳納；「因可歸責於廠商之事由，致契約解除，自應不予發還，擔保者且應履行其擔保責任」，同條第四項第八款定有明文，從而被告世泰公司以被告中信局台中分局之履約保證金保證書所繳納之履約保證金，原告自屬得不予發還，且依保證書第一條之規定被告中信局台中分局負連帶保證責任，再依保證書第二條之規定「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序」，惟原告多次以公文通知被告中信局台中分局撥付款項，均未得其果，從而，原告自得依合約書之精神及保證書之記載請求被告等連帶給付應繳納之履約保證金。
㈧本工程合約係於八十九年十一月八日簽訂，根據建築工程施工說明書第十四條
規定「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據」，惟被告世泰公司並未踐行此規定即趕在同年月二十日開工，如被告世泰公司於訂約後踐行其申請地界線鑑定之義務，則於動工前應已知有鄰房入侵之事實，則可待鄰房拆除後再為動工，惟因被告世泰公司並未履行契約該部分之義務，遲至開工後九十年四月三日以未鑑界（即地界線鑑定）為由拒不復工，而導致工程延宕，當屬可歸責於被告世泰公司之事由。契約第三十二條第三款：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」與建築工程施工說明書第十四條之規定並不相衝突，是無孰優先適用之問題，蓋契約三十二條第三款所謂「地界由甲方指定」係指工程用地地界之指定權利屬於甲方即施工土地之所在位置、範圍由甲方指定予乙方知悉，惟施工土地確定之地界線則應由地政機關測量鑑定後，始得知悉，而申請地界線鑑定之責任依契約規定應由被告世泰公司負責為之，原告已提供並指定系爭工程土地之所在予被告世泰公司知悉，被告世泰公司於工程動工前，應為地界線鑑定之申請，此為契約明文之規定，不容被告世泰公司玩弄文字遊戲，扭曲契約真意。原告之所以於九十年四月三日公文函請被告逕代辦申請鑑界，鑑界費用由原告支付，係因工程已因攤商遷移而延宕多時，為促使工程能盡快順利進行，而為權宜之計，非免除被告世泰公司契約應盡之義務，被告世泰公司未於施工前即申請地界線之鑑定，致造成工程之延宕，已屬有可歸責之事由。
契約第三十二條第三款由條文之上下文可知，該條係指施工土地若與第三人有糾紛、及該與第三人有糾紛土地之上（下）物，均由甲方負責處理拆除，而非指系爭工程於施工土地上之舊有市場建物亦應由甲方負責處理、拆除，蓋系爭工程為「彰化華陽市場改建工程」，既屬「改建工程」則必有舊有市場建物之拆除工程及市場新建物之興建工程，二部分之工程均包含在系爭工程合約裡，此有建築估價明細表可稽，由此可知，舊有市場建物之拆除係屬被告世泰公司應施工之部分，而此部分之工程，於九十年三月十五日市場攤商遷移完畢後，即可進場施工（容後補述），從而原告亦以公文（前附卷）函請被告世泰公司儘速進場復工，惟其即以未鑑界等理由拒不復工，則此部分工程之延宕亦屬可歸責於被告世泰公司。次本工程應拆除之舊有市場建物，係位於基地之西側及南側，此有基地現況圖可稽，而越界之鄰房係位於基地東側邊界之小部分，且越界之部分不多，此有彰化市華陽市場拆除線畫設成果圖（證三）可稽，可知應拆除之舊有市場建物與越界之鄰房相距達二十米之遙，鄰房之拆除並不影響被告世泰公司進場施工拆除舊有市場建物，且原告已儘速處理鄰房拆除之問題，過程中並無遭遇民眾之抗爭，被告世泰公司本即可進場施工進行拆除舊有市場建物之工程，就此事實， 鈞院可至現場勘驗及傳訊本工程之建築師陳永松即可明瞭。從而，被告世泰公司本應復工，伊竟在無不能復工之理由下而不復工，自屬有可歸責之事由。
㈨再九十年四月二十三日之協調會結論雖以：㈠基地內尚有鄰房未拆，營造廠商
無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故尚未能復工」，查協調內容係述「鄰房未拆無法施作安全防護措施」，並非不得進行舊建物之拆除工程，協調結論雖為「尚未能復工」，惟被告應可進場進行舊有市場建物拆除之工程，伊竟不為，致工程延宕之歸責事由，仍不因協調成立而得免責。又依工程契約書第十八條第二項第一款之約定：「乙方應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方核定，....」。及依原告委託陳永松建築師事務所規劃、設計、監造契約書中第四條第三款規定監造單位應作事項之約定：「『提供監造計劃書』、『審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書』....並通過後送原告核備」。被告世泰公司雖於八十九年十二月二十二日第一次送上開相關計劃書予監造單位（即陳永松建築師事務所）審核，但未通過，嗣於九十年四月十一日方才第二次送監造單位審核，然原告截至九十年六月七日仍未收到監造單位審核通過之監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，因此本階段工作之延誤，亦屬可歸責於監造單位及被告世泰公司之事由。
被告世泰公司於九十年五月二十四日所為之終止契約既屬不合法，原告於九十年六月七日之通知當非卸責之通知。按工程合約第二十八條第三項約定：因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方逾一個月內向甲方要求終止本契約，....。可知，被告世泰公司得合法終止本契約之條件為非可歸責被告世泰之事由停工。停工時間達六個月。逾一個月內提出要求終止契約，三要件均符合，才為合法終止契約，惟查：
⒈查系爭工程於八十九年十一月二十日開工，於同日停工，原因係為攤商未遷
移致被告世泰公司拆除舊有市場工程無法進行，此有世營字第四八○○七三七○號函可稽（證四），惟原告於九十年三月十五日即將攤商遷移完畢，並於同年月二十二日以公文促請被告世泰公司復工，則攤商遷移完畢後，本工程原停工之原因消滅，被告世泰公司即得為拆除舊有市場建物之工程，惟被告世泰公司並未報復工，則停工之理由係可歸責於被告世泰公司之事由，被告世泰公司即不得依前揭工程合約第二十八條第三項之約定終止契約。⒉查依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第五條規定：「臨時圍籬所有
本工程設置鷹架梯子之處，以及施工場所與其他各必要鄰地區接連之處均應由承包人設置臨時圍籬，....」，及第十四條規定：「建築界線承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，做為放樣之依據....」，由此可知，設置臨時圍籬及負責申請鑑界均為被告世泰公司應盡之契約義務，亦為工程之一部分。查原告於攤商遷移完畢後，即於九十年三月二十二日以九○彰市公字第九八七八號函行文催促被告世泰三日內復工，被告世泰旋即進場施作臨時圍籬、申請地界線鑑定，該二項施作均為系爭工程之工程項目之一且為被告世泰應盡之契約義務，而為被告世泰公司所當為，被告世泰公司並於九十一年四月十七日完成鑑界，於鑑界後始發現有鄰房入侵之事實，原告並著手處理拆除入侵鄰房之事宜，嗣後原告於九十年四月二十三日與被告世泰開復工協調會，結綸雖以被告世泰公司尚難復工，惟自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止應屬被告世泰公司進場施工之工期，非屬停工期間，蓋被告世泰公司於該期間內實際上係有施作臨時圍籬及申請鑑界等工程項目，僅未於文字上為復工之說明而已，從而自八十九年十一月二十日至九十年三月二十五日、九十年四月二十三日至同年五月二十四日（被告世泰公司終止契約之日）僅五個月零六天，尚未到達合約第二十八條所約定之停工六個月期間，就此工期之計算有陳永松建築師可資為證，從而被告世泰公司未達契約約定之停工六個月期間即行終止契約，應不生效力。
㈩查系爭工程於八十九年十一月二十日開工，於同日停工，原因係為攤商未遷移
致被告世泰拆除舊有市場工程無法進行，此有世營字第四八○○七三七○號函可稽，惟原告於九十年三月十五日即將攤商遷移完畢，並於同年月二十二日以公文促請被告世泰公司復工，則攤商遷移完畢後，本工程原停工之原因消滅，從而，既已無停工原因，則被告世泰公司於收受原告復工之通知後，即應進行拆除舊有市場建物之工程，被告世泰公司施工之工期亦應自此開始計算，即自九十年三月二十五日開始計算施工工期，被告世泰公司於此期間並有進行臨時圍籬之設置及地界線鑑定等工程項目，要難謂被告世泰公司未於書面申報復工，即認為系爭工程未復工。原告於九十年四月二十三日與被告世泰公司開復工協調會，結綸雖以被告世泰公司尚難復工，惟自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止，該期間如上所述應屬被告世泰公司施工之工期，非屬停工期間（蓋因被告世泰公司於該期間內實際上係有施作臨時圍籬及申請鑑界等工程項目），原告本即可堅持被告必須繼續施工，蓋系爭工程被告世泰公司並非不能施工，原告進行拆除越界鄰房之工程，不影響被告世泰公司拆除舊有市場建物之工程，二者均為拆除工程，自可並行不悖，殊無孰應先孰為後，契約亦無約定原告應先拆除鄰房後，被告才有拆除舊有市場建物之義務，惟協調會既作成不為復工之結論，則應自協調會之日起算停工日，從而自八十九年十一月二十日至九十年三月二十五日、九十年四月二十三日至同年五月二十四日（被告世泰終止契約之日）僅五個月零六天，尚未到達合約第二十八條所約定之停工六個月期間，就此工期之計算有陳永松建築師可資為證，從而被告世泰公司未達契約約定之停工六個月期間即行終止契約，應不生效力。退步言，系爭施工之土地有鄰房入侵之事實，係於九十年四月十七日為地界線鑑定後始知悉，而該地界線鑑定之責任在被告世泰公司，其未於施工前即為地界線鑑定而至施工期間始為之，是縱然原告處理拆除越界鄰房之事宜有致工程延宕之情形，惟因原告拆除鄰房係依契約第三十二條第三款之約定為之，並無歸責之事由，反之，被告未依契約之約定於施工前即為地界線鑑定，致鄰房入侵之事實於施工中方得知而造成工程之延宕，自屬可歸責於被告世泰公司之事由。
被告世泰公司辯稱：「....契約第十三條工時計算基準㈡）款規定『乙方因開工、停工、復工、竣工應向甲方提出書面通知，甲方應在七個辦工日內核覆乙方』，即承攬人如復工，採書面申請主義，需向定作人提出書面通知，....，被告世泰公司既未申請復工，原告亦未核復，何得謂已復工。」云云，惟查：
⒈契約第十三條工時計算基準之約定，係課予被告世泰公司應以書面方式通知
原告復工之義務，而非約定有書面復工之通知即推定有復工之事實，從而，亦難謂無書面復工之通知，即認無復工之事實，此由契約同條同時約定「甲方應於七個辦工日內核覆乙方」可知，乙方以書面提出復工之通知後，須待甲方核定是否有復工之事實後，於七個辦工日內回覆乙方，始為工時計算之基準。
⒉由上可知，契約第十三條係規定被告世泰公司有書面通知原告復工之義務，
被告世泰公司事實上有復工，則應提出復工之書面通知，其應提出而不提出，係屬違反契約義務，係有可歸責事由，從而因被告世泰公司未依契約約定提出復工書面通知，致原告無法核覆，自無從依契約第十三條之方式計算工時，應以實際之施工情況計算工時。
⒊且查，原告於九十年四月二十三日協調會之前並無同意被告世泰公司得不復
工，而被告世泰公司事實上亦有為工程之施作，原告九十年六月七日之函文內稱「…本所即以九十年三月二十二日函文請貴公司於文到三日內申報復工，貴公司並未復工，....，拒不復工....」中所稱之「復工」，均係指申報復工之書面通知，蓋無書面通知，原告即無法核覆，無法依契約第十三條計算工時，從而被告世泰公司自不得以其未盡契約義務造成無法依契約第十三條計算工時之事實，為有利於己之主張。從而，被告世泰既於九十年三月二十五日至同年四月二十三日事實上有施工，則該段期間即應算入被告世泰公司施工之工時，不得謂為停工期間。
查被告世泰公司分別於九十年三月二十二日及三月三十日函文陳永松建築師事
務所（副本寄送原告），請求建築師就原設計之地下室安全支撐力重新評估及追加施作鄰房托底工程，並同意其建議方案（追加工程預算），原告於收受副本後，即於九十年四月二日發函陳永松建築師事務所建請其本於建築專業審慎核算檢討，切勿浪費；嗣經建築師重新評估查核後認二案均無追加之許可，由建築師於九十年四月十日分別發文回覆被告世泰公司及原告，此有上述公文（見證物欄）可稽。由上可知，被告世泰公司係因見其追加工程款增加利潤之目的無法達成，即不欲承包系爭工程，從而藉各種莫名理由遲不提出復工之書面通知（惟事實上確有施作工地圍籬及鑑界之工程），致使系爭工程於書面文件之流程上看似尚未復工，以遂其停工六個月未復工即得終止契約之目的。綜上可知，系爭工程停工之期間，應扣除九十年三月二十五日至四月二十三日之期間，始屬合理且合於誠信原則，被告世泰公司之終止契約並不合法。
三、證據：提出工程合約書、履約保證金保證書各一份、被告世泰公司函五份、彰化市公所函十四份、工程開工報告單、建築工程施工說明書各一份、彰化縣政府函一份、彰化縣採購稽核小組稽核監督報告、拒絕往來廠商名單公告畫面、華南商業銀行台中港路分行函、本院執行命令、民事異議聲請狀各一份、建築估價明細表二十一紙、彰化市公所公告、招標投標及契約文件、彰化市公所開標紀錄表、拆除位置圖、拆除線劃設成果圖各一份、陳永松建築師事務所函二份、大彥工程顧問有限公司傳真信函出貨單及房屋委託代建契約書各一份等影本為證，並請求傳訊證人朱文祥。
乙、被告方面：
壹、被告世泰公司部分
一、聲明：㈠求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保免於宣告假執行。
二、陳述：㈠契約書第二十二條第四項規定「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息
有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：⑧因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約」，即係約定如可歸責廠商事由則廠商繳納之履約保證金不予發還，並未規定得向廠商請求履約保證金，自屬無據。本件工程因原告急於開工，於未完成準備工作即要求開工，被告開工後因市場仍在營業，致無法繼續施工，經原告同意自八十九年十一月二十日起停工，由原告進行攤位遷移及臨時市場施工，遲至九十年三月二十二日以函文告知被告已完成攤販遷移並要求文到三日內復工，被告亦於九十年三月二十二日函告原告辦理工程鑑界及高程指示等點交作業，其後因現場尚未完成搬遷及基地界址等問題，被告復於同年四月三日函覆原告基地內尚有攤位未遷移及點交與基地鑑界等作業尚無法進行復工施作，另原告亦於同日函請被告代辦申請鑑界，並函文電力公司及自來水公司進行斷水斷電作業，原告並訂於九十年四月十七日辦理現場點交及併同當日鑑界作業指示界址，然鑑界後因東側地上私人建物侵入本工程用地內與施工衝突，需進行拆除後方能進行施工作業，故未能復工，而於九十年四月二十三日由原告召開本工程復工事宜協調會並達成結論，即基地內尚有鄰房未拆除被告未能進行復工及鄰房侵界部分由原告協調住戶配合辦理出除，原告並於同年五月八日以公函通知侵界之民房所有人，限於同年五月十五日前自動拆除，因仍未見所有人自動拆除，而遲至同年六月二十一日原告方進行強制拆除，被告因本工程自得標日至此已逾一年尚無法進行施工，其自停工日至九十年五月二十日已逾六個月，加上營建物價波動營運成本增加及受九二一地震影響，遂於同年五月二十四日依合約第二十八條規定向原告終止契約及請求補償作業損失。
㈡另原告稱被告有違反工程契約書附載建築工程施工說明書第十四條工程動工
前應先負責申請地界線鑑定，及被告遲至九十年六月七日前仍未將監造、施工、品管計劃書送審，亦有為工程契約書第十八條第一項規定，經查：⒈原告通知被告係在九十年六月七日被告依法於九十年五月二十日終止系爭承攬契約意思表示之後，足見其係事後卸責行為。
⒉契約書第二十六條履約瑕疵：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵
，或其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善....」原告前開通知繼係在被告終止契約之後，且為卸責通知而已，並無限期改善之意思表示。
⒊工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動
工前，應先負責申請地界鑑定，作為放樣之依據....」，與本工程契約書第三十二條第三款：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」顯然衝突，依本工程契約第七條「契約文件效力規定」各項契約文件有衝突或不一致之情形時，其優先順序為：㈠契約條款由於㈨施工說明書。故被告並未違反契約書之規定，且原告亦於九十年四月三日彰市公字第一０三二二號函請被告逕代辦申請鑑界，鑑界費用由原告支付，因此基地鑑界係原告責任甚明。㈢又本件原告推卸被告合法終止契約責任於九十年八月二十日函知被告違反政
府採購法第一百零一條第八款規定，被告即於九十年八月二十七日提出異議，原告就被告已終止之契約於九十年九月五日又「逕行解除契約，並沒收履約保證金」等情，經行政院公共工程委員會判斷就原告處理結果認非適法予以撤銷，本件原告之請求顯無理由。
㈣本件契約第三十二條第三款規定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提
供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」，即約定⒈工作土地地界由原告指定；⒉工作土地之使用如有任何糾紛，均由原告負責；⒊工作土地地上地下物之清除亦由原告處理。故原告九十年四月三日通知原告「逕代辦申請鑑界，鑑界費用本所支付」函、同年四月十一日通知台灣電力公司、台灣自來水公司「派員將舊市場實施斷水斷電」函及同年四月十六日通知被告「地上物點交手續，本所定於九十年四月十七日上午十時現場辦理」函，然僅會商地上物如何點交而已，並將土地點交工作。由上事實，被告依原告所託代為辦理鑑界後發現地界內民房侵入用地與施工衝突及市場人員辦公室尚未遷移，影響復工，原告因於九十年四月二十三日召開復工事宜協調會，作成「結論：⒈基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⒉有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理」，即原告承認在民房未拆除前無法確保工作安全使被告復工，而依上開協調會結論在九十年五月十五日函民房沈春貴等十一名「... 近期將興建動工，請台端配合於本年五月十五日前自動拆除侵占本市場用地範圍內之違建物」，然原告軟弱無力上開住戶至九十年六月十三日猶未將違建自動拆除，因而有原告九十年六月十三日通知被告及測量公司排定於九十年六月二十、二十一日進行拆除公函，然被告於九十年五月二十四日已依法終止兩造契約，而原告於被告終止契約後於九十年五月二十九日函稱「本工程因華陽市場內攤商於九十年三月十五日遷移完成，隨後基地鑑界尚有部分民房未拆，本所現正排除困難儘速拆除，以利工程進行，請貴公司會予全力配合」承認其無法使被告復工，而請求被告仍予配合。由上顯見原告未能於發包前完成前置作業（如攤商遷移），造成工程施工之延宕，且未於設計規劃階段先行瞭解地界有無法淨空侵界情形，從而退縮規劃於事先閃避，若實際所需，則由原告先行進行作業（拆除安置），以避免不必要影響，今原告因前置作業遲延及未事先規劃，造成事實延宕，原告未依事實檢討，而自行認定為被告推諉不履約之責，欲沒收被告履約保證金，實倒果為因。本工程自得標後其攤販遷移時間漫長，被告因長時間停工等施工，其間所造成營運損失、管銷虧損及調度週轉利用之嚴重損失，非被告所欲。
㈤原告以其曾於九十年三月二十二日催促被告世泰公司三日內復工，被告世泰
公司旋即進場施作臨時圍籬、申請地建線鑑定，而於九十年四月十七日完成鑑界，故自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止，應屬被告世泰公司進場施工之工期，非屬停工期間，故被告世泰公司解除契約時未達法定停工期間云云。查：⒈原告九十年六月七日函稱：「... 本所即以九十年三月二十二日函文請貴公司於文到三日內申請復工，貴公司並未復工，且遲至九十年四月三日函覆未鑑定，未點交為理由，拒不復工....」，即原告自認被告世泰公司至九十年六月七日函文時仍未復工。⒉本件契約第十三條工時計算基準㈡款規定「乙方因開工、停工、復工、竣工應向甲方提出書面通知，甲方應在七個辦公日內核覆乙方」，即承攬人如復工採書面主義，須向定作人提出書面通知，經定作人核覆，復工期日始開始進行，被告世泰公司既未申請復工，原告亦未核覆，何謂已復工。⒊如未被告世泰公司於九十年月二十五日已復工工作至九十年四月二十三日止，何以原告於同年四月二十三日召開「復工事宜協調會」確認因「基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工」從而同意「有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合工程」，以作為被告世泰公司復工基準。本件原告定作工程係「華陽市場改建工程」即如依契約所附「契約設計圖」施作始係工程工作，如係其他工作之施作難謂係本件工程工作，故行政院公共工程委員會申訴審議書亦認定「招標機關於九十年三月二十二四通知申訴廠商復工，申訴廠商亦配合進場施作圍籬等假設工程....」而謂施作圍籬等為假設工程，顯見原告謂被告世泰公司於九十年三月二十五日已復工說詞實無理由。
三、證據：提出彰化市公所函十份、世泰公司函三份、工程基地內地上物點交手續現場會勘紀錄、復工事宜協調會記錄、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書各一份（以上皆影本）為證，並請求傳訊證人吳志崇。
貳、被告中信局台中分局部分：
一、聲明：判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：依據工程契約第三十二條第三款：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」；彰化市公所依約應鑑定地界線且負責拆除舊有市場建物及鄰房侵界之清除，實係彰化市公所自誤，非可歸責於世泰公司。工程契約第七條「契約文件效力規定」各項契約文件有衝突或不一致之情形時，其優先順序為：㈠契約條款優於㈨施工說明書；彰化市公所一再依施工說明書條款反駁工程契約條款，實係彰化市公所違約，非可歸責於世泰公司。彰化市公所至九十年六月二十一日該侵界違建物經拆除完畢止已達七個月，世泰公司於九十年六月十二日及六月二十六日去函彰化市公所表示已終止契約，實已超過六個月，世泰公司已合乎解約條件。
三、證據：提出行政院公共工程委員會函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書、彰化地政事務所土地複丈案件收件號碼條各一份、世泰公司函十二份、履約爭議調解申請書、工程開工報告書各一份、彰化市公所函十九份、工程基地內地上物點交手續現場會勘紀錄、復工事宜協調會記錄及存證信函各一份（以上皆影本）為證。
丙、本院依職權向行政院公共工程委員會調取九十年訴字第九０四二九號採購申訴審議判斷提起行政訴訟一案卷宗。
理 由
一、本件被告世泰公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠被告世泰公司於八十九年十一月八日承攬原告之華陽市場改建工程，並簽定工程
合約，且由被告中信局台中分局為系爭工程履約保證金之連帶保證人，上開工程被告世泰公司於八十九年十一月十四日申報同年月二十日開工，因市場攤商未遷移而於同日申請停工獲准，原告於九十年三月十五日完成攤商遷移後，即以九十年三月二十二日函請被告世泰公司於文到三日內申報復工，然被告世泰公司並未申報復工，遲至九十年四月三日函覆以未鑑界、未點交為理由拒不復工，惟依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據....」，是被告世泰公司以未鑑界作為不復工之理由，係明顯違反契約書及施工說明書之規定，故延誤施工實屬被告世泰公司之責任，停工係有可歸責於世泰公司之事由。又據工程契約書第十八條第二項第一款：「乙方應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方核定，....」及依原告委託陳永松建築師事務所規劃、設計、監造契約書（證八）中第四條第三款規定監造單位應作事項：「提供監造計劃書」、「審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書」....並通過後送原告核備。
然被告世泰公司於八十九年十二月二十二日第一次送監造單位審核未過，又於九十年四月十一日第二次送審，原告截至九十年六月七日仍未收到監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，因此本階段工作之延誤，亦屬可歸責於監造單位及被告世泰公司之事由。系爭工程於九十年三月二十五日起即屬可為施工之狀態，未能復工施作係屬可歸責於被告世泰公司之事由，原告於九十年七月十日以九○彰市公字第二二八九四號函再行催告被告世泰公司應於文到七日內進場施工，否則將依履約暇疵逕行解除合約，不另為解除契約之意思表示，惟被告世泰公司於接獲上開函文後，逾七日仍未進場施工，原告依契約第二十六條第二款之約定解除契約係屬合法，依契約第二十二條第四項第八款之約定，原告予以沒收履約保證金，洵有理由。
㈡再依履約保證金保證書之規定，該保證金係由被告中信局台中分局負連帶保證責
任，且保證書第二條規定，機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。原告依法解除系爭契約並沒收履約保證金，並依保證書之約定以公文通知被告中信局台中分局撥付履約保證金三千零六十七萬五千元，被告中央信託局均不予置理，從而原告請求被告等應連帶給付原告三千零六十七萬五千元，洵屬有據。
㈢系爭工程之鑑界依施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責
申請地界線鑑定，....」，係被告世泰於工程動工前（即八十九年十一月二十日）應負責為之者，並非原告之責任，因「未鑑界」造成被告世泰公司無法進場施工，而致本工程之延宕，係屬可歸責於被告世泰公司之事由，被告世泰公司即不得依前揭工程合約第二十八條第三項之約定終止契約，原告於九十年四月二十三日與被告世泰公司召開復工協調會，結論雖以被告公司尚難復工，惟此係可歸責於被告世泰公司，並不因協調成立而使歸責事由轉為原告。則自八十九年十一月二十日至九十一年三月二十五日、九十年四月二十三日至同年五月二十四日（被告世泰終止契約之日）僅五個月零六天（九十年三月二十五日至同年四月二十三日係屬被告世泰公司應進場施工之期間，非屬停工期間），尚未到達合約第二十八條所約定之六個月期間，被告世泰公司即行終止契約，不生效力。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書，係僅就有無修正前政府採購法第一百零一條第八款之適用而為判斷，至於系爭契約是否已合法終止或解除，並非審議判斷之審究範圍，從而該審議判斷之結果，與本案並不適用。系爭工程因可歸責於被告世泰公司之事由而致解除契約，且經彰化縣政府採購稽核小組稽核監督之結果，認定原告於採購系爭工程尚無疏失，並無違反政府採購法令，被告世泰公司終被列為拒絕往來廠商名單，且原告陸續接獲被告世泰公司之債權人向原告函查有無債權之公文，可知被告世泰公司係因本身經濟能力之不濟，以致於得標承包系爭工程後，無資力繼續完成系爭工程，而利用各種莫名藉口及理由拒不復工，並非法終止系爭契約，從而，原告依合約規定解除契約應屬有據。
㈣本工程合約第三十二條第三款規定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供
，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」與建築工程施工說明書第十四條之規定並不相衝突，是無孰優先適用之問題，蓋契約三十二條第三款所謂「地界由甲方指定」係指工程用地地界之指定權利屬於甲方即施工土地之所在位置、範圍由甲方指定予乙方知悉，惟施工土地確定之地界線則應由地政機關測量鑑定後，始得知悉，而申請地界線鑑定之責任依契約規定應由被告世泰公司負責為之，原告已提供並指定系爭工程土地之所在予被告世泰公司知悉，被告世泰公司於工程動工前，應為地界線鑑定之申請，此為契約明文之規定，原告之所以於九十年四月三日公文函請被告逕代辦申請鑑界，鑑界費用由原告支付，係因工程已因攤商遷移而延宕多時，為促使工程能盡快順利進行，而為權宜之計，非免除被告世泰公司契約應盡之義務。契約第三十二條第三款由條文之上下文可知，該條係指施工土地若與第三人有糾紛、及該與第三人有糾紛土地之上（下）物，均由甲方負責處理拆除，而非指系爭工程於施工土地上之舊有市場建物亦應由甲方負責處理、拆除，蓋系爭工程為「彰化華陽市場改建工程」，既屬「改建工程」則必有舊有市場建物之拆除工程及市場新建物之興建工程，二部分之工程均包含在系爭工程合約裡，由此可知，舊有市場建物之拆除係屬被告世泰應施工之部分，而此部分之工程，於九十年三月十五日市場攤商遷移完畢後，即可進場施工。次本工程應拆除之舊有市場建物，係位於基地之西側及南側，此有基地現況圖可稽，而越界之鄰房係位於基地東側邊界之小部分，且越界之部分不多，可知應拆除之舊有市場建物與越界之鄰房相距達二十米之遙，鄰房之拆除並不影響被告世泰進場施工拆除舊有市場建物，且原告已儘速處理鄰房拆除之問題，過程中並無遭遇民眾之抗爭，被告世泰本即可進場施工進行拆除舊有市場建物之工程。再九十年四月二十三日之協調會結論雖以：㈠基地內尚有鄰房未拆，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故尚未能復工」，查協調內容係述「鄰房未拆無法施作安全防護措施」，並非不得進行舊建物之拆除工程，協調結論雖為「尚未能復工」，惟被告應可進場進行舊有市場建物拆除之工程，伊竟不為，致工程延宕之歸責事由，仍不因協調成立而得免責。又依工程契約書第十八條第二項第一款之約定：「乙方應擬定施工計劃書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送甲方核定，....」。及依原告委託陳永松建築師事務所規劃、設計、監造契約書中第四條第三款規定監造單位應作事項之約定：「『提供監造計劃書』、『審查承包商所提施工計劃書及品管計劃書』....並通過後送原告核備」。被告世泰公司雖於八十九年十二月二十二日第一次送上開相關計劃書予監造單位（即陳永松建築師事務所）審核，但未通過，嗣於九十年四月十一日方才第二次送監造單位審核，然原告截至九十年六月七日仍未收到監造單位審核通過之監造計劃書、施工計劃書及品管計劃書，因此本階段工作之延誤，亦屬可歸責於監造單位及被告世泰公司之事由。被告世泰公司於九十年五月二十四日所為之終止契約既屬不合法，原告於九十年六月七日之通知當非卸責之通知。
㈤按工程合約第二十八條第三項約定：因非可歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之
次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，經乙方逾一個月內向甲方要求終止本契約，....。可知，被告世泰得合法終止本契約之條件為非可歸責被告世泰之事由停工。停工時間達六個月。逾一個月內提出要求終止契約，三要件均符合，才為合法終止契約。
再依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第五條規定：「臨時圍籬所有本工程設置鷹架梯子之處，以及施工場所與其他各必要鄰地區接連之處均應由承包人設置臨時圍籬，....」，及第十四條規定：「建築界線承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，做為放樣之依據....」，由此可知，設置臨時圍籬及負責申請鑑界均為被告世泰公司應盡之契約義務，原告於攤商遷移完畢後即催促被告世泰三日內復工，被告世泰公司旋即進場施作臨時圍籬、申請地界線鑑定，並於九十一年四月十七日完成鑑界，於鑑界後始發現有鄰房入侵之事實，即著手處理拆除入侵鄰房之事宜，原告於九十年四月二十三日與被告世泰公司召開復工協調會，結綸雖以被告世泰公司尚難復工，惟自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，被告世泰公司實際上係有施作臨時圍籬及申請鑑界等工程項目，僅未於文字上為復工之說明而已，契約第十三條工時計算基準之規定「乙方因開工、停工、復工、竣工應向甲方提出書面通知，甲方應在七個辦工日內核覆乙方」，係課予被告世泰公司應以書面方式通知原告復工之義務，難謂無書面復工之通知，即認無復工之事實，此由契約同條同時約定「甲方應於七個辦工日內核覆乙方」可知，乙方以書面提出復工之通知後，須待甲方核定是否有復工之事實後，於七個辦工日內回覆乙方，始為工時計算之基準，由上可知被告世泰公司事實上有復工，則應提出復工之書面通知，其應提出而不提出，係屬違反契約義務，原告自無從依契約第十三條之方式計算工時，即應以實際之施工情況計算工時，因此被告世泰公司既於九十年三月二十五日至同年四月二十三日事實上有施工，則該段期間即應算入被告世泰公司施工之工時，不得謂為停工期間等情。
三、被告則以：㈠世泰公司部分：
⒈契約書第二十二條第四項規定「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息有
下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：⑧因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約」，即係約定如可歸責廠商事由則廠商繳納之履約保證金不予發還，並未規定得向廠商請求履約保證金，自屬無據。本件工程被告開工後因市場仍在營業，致無法繼續施工，經原告同意自八十九年十一月二十日起停工，由原告進行攤位遷移及臨時市場施工，遲至九十年三月二十二日以函文告知被告已完成攤販遷移並要求文到三日內復工，被告亦於九十年三月二十二日函告原告辦理工程鑑界及高程指示等點交作業，其後因現場尚未完成搬遷及基地界址等問題，被告復於同年四月三日函覆原告基地內尚有攤位未遷移及點交與基地鑑界等作業尚無法進行復工施作，另原告亦於同日函請被告代辦申請鑑界，並函文電力公司及自來水公司進行斷水斷電作業，原告並訂於九十年四月十七日辦理現場點交及併同當日鑑界作業指示界址，然鑑界後因東側土地上有私人建物侵入本工程用地內與施工衝突，需進行拆除後方能進行施工作業，故未能復工，而於九十年四月二十三日由原告召開本工程復工事宜協調會並達成結論，即基地內尚有鄰房未拆除被告未能進行復工及鄰房侵界部分由原告協調住戶配合辦理出除，原告並於同年五月八日以公函通知侵界之民房所有人，限於同年五月十五日前自動拆除，因仍未見所有人自動拆除，而遲至同年六月二十一日原告方進行強制拆除，被告因本工程自得標日至此已逾一年尚無法進行施工，其自停工日至九十年五月二十日已逾六個月，遂於同年五月二十四日依合約第二十八條規定向原告終止契約及請求補償作業損失。
⒉另原告稱被告有違反工程契約書附載建築工程施工說明書第十四條工程動工前
應先負責申請地界線鑑定，及被告遲至九十年六月七日前仍未將監造、施工、品管計劃書送審，亦有為工程契約書第十八條第一項規定，惟原告通知被告係在九十年六月七日被告依法於九十年五月二十日終止系爭承攬契約意思表示之後，足見其係事後卸責行為，並無限期改善之意思表示，且工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界鑑定，作為放樣之依據....」，與本工程契約書第三十二條第三款：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理」顯然衝突，依本工程契約第七條「契約文件效力規定」各項契約文件有衝突或不一致之情形時，契約條款優先於施工說明書，且原告亦於九十年四月三日彰市公字第一０三二二號函請被告逕代辦申請鑑界，鑑界費用由原告支付，因此基地鑑界係原告責任甚明。被告依原告所託代為辦理鑑界後發現地界內民房侵入用地與施工衝突及市場人員辦公室尚未遷移，影響復工，原告因於九十年四月二十三日召開復工事宜協調會，作成「結論：⑴基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⑵有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理」，即原告承認在民房未拆除前無法確保工作安全使被告復工，而依上開協調會結論原告應在九十年五月十五日前使民房沈春貴等十一名自動拆除侵占本市場用地範圍內之違建物，然上開住戶至九十年六月十三日猶未將違建自動拆除，因而原告使於九十年六月十三日通知被告及測量公司排定於九十年六月二十、二十一日進行鄰房強制拆除，然被告於九十年五月二十四日已依法終止兩造契約。
⒊原告稱其於九十年三月二十二日催促被告世泰公司三日內復工，被告世泰公司
旋即進場施作臨時圍籬、申請地建線鑑定，而於九十年四月十七日完成鑑界，故自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止，應屬被告世泰公司進場施工之工期，非屬停工期間，惟依契約所附「契約設計圖」施作始係工程工作，如係其他工作之施作難謂係本件工程工作，行政院公共工程委員會申訴審議書亦認定「招標機關於九十年三月二十二四通知申訴廠商復工，申訴廠商亦配合進場施作圍籬等假設工程....」而謂施作圍籬等為假設工程，顯見原告謂被告世泰公司於九十年三月二十五日已復工說詞實無理由。
㈡被告中信局台中分局部分：依據工程契約第三十二條第三款：「本工程使用的土
地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」；彰化市公所依約應鑑定地界線且負責拆除舊有市場建物及鄰房侵界之清除，實係彰化市公所自誤，非可歸責於世泰公司。工程契約第七條「契約文件效力規定」各項契約文件有衝突或不一致之情形時，其優先順序為：㈠契約條款優於㈨施工說明書；彰化市公所一再依施工說明書條款反駁工程契約條款，實係彰化市公所違約，非可歸責於世泰公司。彰化市公所至九十年六月二十一日該侵界違建物經拆除完畢止已達七個月，世泰公司於九十年六月十二日及六月二十六日去函彰化市公所表示已終止契約，實已超過六個月，世泰公司已合乎解約條件等語置辯。
四、查原告起訴主張被告世泰公司於八十九年十一月八日承攬原告之華陽市場改建工程（坐落土地為彰化市○○段南郭小段二一八─四一、二一九─三、二一九─四、二二０─七、二二０─一七、二二一、二二二、二二三─一、二二四、二三一─一地號），並簽定工程合約書，且由被告中信局台中分局為系爭工程履約保證金之連帶保證人，上開工程被告世泰公司於八十九年十一月十四日申報同年月二十日開工，因市場攤商未遷移而於同日申請停工獲准，原告於九十年三月十五日完成攤商遷移後，即以九十年三月二十二日函請被告世泰公司於文到三日內申報復工，然被告世泰公司於九十年四月三日函覆原告稱基地現址尚未鑑界及基地內地上物未辦理點交手續，無法申報復工，嗣後被告世泰公司有進場施作臨時圍籬，並向地政機關申請定於九十一年四月十七日進行鑑界，原告亦通知於當日進行點交地上物手續，於鑑界後發現有鄰房侵占本件工程土地，原告即於九十年四月二十三日與被告世泰公司召開工程復工協調會，作成「結論：⒈基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⒉有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理」，原告遂於九十年五月八日以函通知侵界之鄰房住戶應於九十年五月十五日前自行拆除侵占工程用地之違建物，惟上開侵界之鄰房住戶並未依限自行拆除違建物，原告嗣於九十年六月二十日及二十一日予以強制拆除，惟被告世泰公司卻於九十年五月二十四日以工程合約書第二十八條關於停工時間已達六個月未復工之規定，向原告為終止系爭工程契約之意思表示，嗣原告於同年六月七日及二十日曾二度函催被告世泰公司即刻復工，並於同年七月十日函告被告世泰公司於文到七日內進場施工，逾期即逕行解除合約，不另為解約之意思表示，然被告世泰公司仍未進場施工，原告即於同年月二十五日依約沒收被告世泰公司之履約保證金，並於九十年十月二十五日請求被告中央信託局撥付履約保證金三千零六十七萬五千元等情，業據提出工程合約書、履約保證金保證書、被告世泰公司八十九年十一月十四日函暨工程開工報告書、被告世泰公司八十九年十一月二十二日申報停工函、原告八十九年十二月五日准予停工函、原告九十年三月二十二日促請申報復工函、被告世泰公司九十年四月三日函覆無法復工函、原告九十年六月七日、二十日促請被告世泰公司即刻復工函、原告九十年七月十日解除契約函及原告九十年十月二十五日請求撥付履約保證金函及拆除位置圖、亞興測量有限公司繪製之拆除線劃設成果圖等為證，並有被告提出之被告世泰公司九十年三月二十二日申請原告辦理鑑界並點交地上物函、雙方九十年四月十七日工程基地內地上物點交手續現場會勘紀錄、雙方九十年四月二十三日工程復工事宜協調會紀錄、原告九十年五月八日通知鄰房住戶自行拆除違建物函、原告九十年六月十三日通知被告世泰公司排定日期強制拆除鄰房函、被告世泰公司九十年五月二十四日終止契約函等在卷可稽，復為被告所不爭執，是原告上開主張堪信為真。
五、次查，原告主張依據工程契約書內附載建築工程施工說明書第十四條規定：「承包人於工程動工前，應先負責申請地界線鑑定，作為放樣之依據....」，申請地界鑑定為被告世泰公司之契約責任，此與本工程合約第三十二條第三款規定：「本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」不相衝突，無孰優先適用之問題，蓋契約三十二條第三款所謂「地界由甲方指定」係指工程用地地界之指定權利屬於甲方即施工土地之所在位置、範圍由甲方指定予乙方知悉，惟施工土地確定之地界線則應由被告世泰公司申請，經地政機關測量鑑定後，始得知悉云云，被告則以上開工程施工說明書與本工程合約之約定相衝突，依本工程契約第七條「契約文件效力規定」，工程合約條款優先於施工說明書，故地界線應由原告申請鑑定等語為辯。蓋以土地如未經測量機關實地鑑界，礙難確實得知土地之實際位置及範圍，系爭工程合約書第三十二條第三款條文規定「本工程使用的土地，由甲方（即原告）於開工前提供，其地界由甲方指定」，依其文義已明確記載「土地由原告提供，地界亦由原告指定」，如原告不尋求專業之測量機關實地鑑測，如何能將工程用地之範圍確實完整地點交被告世泰公司進行施工，而契約文件中之工程施工說明書第十四條雖另有「承包人負責申請地界線鑑定」之規定，然此與前開本契約之條款顯有衝突，因此依工程合約書第七條規定如各項契約文件有衝突或不一致情形時，優先順序：第一為本契約條款，施工說明書則屬第九，是以本工程合約條款之效力較施工說明書之規定為強，因此縱使被告世泰公司未申請地界線鑑定，亦無解於原告依工程合約條款第三十二條第三款之約定，應於開工前提供土地並指定地界之義務。本件因原告遲未申請鑑測地界並辦理地上物點交事宜，故至九十年四月十七日以前仍未將工程用地確實之範圍及地上物點交被告世泰公司，以申報復工進場施作本件工程，則應屬可歸責於原告之事由所致，此由原告九十年四月三日彰市公字第一０三二二號函予被告世泰公司稱：「有關貴公司申請華陽市場新建工程施工前之基地界址點交乙案，請貴公司逕代辦申請鑑界（以爭取時效），鑑界費用本所支付」等語亦可知，原告明知其於施工前有指定界址點交土地予被告世泰公司之義務，始會囑託被告世泰公司代辦並支付鑑界費用之情甚為卓然。從而，原告主張系爭工程被告世泰公司於九十年三月二十五日起即屬可為施工之狀態，工程未能復工施作係屬可歸責於被告世泰公司之事由所致，該時起至同年四月二十三日雙方召開工程復工事宜協調會之日止，均屬被告世泰公司應進場施工之期間，非屬停工期間一節，洵無足採。
六、又原告主張本件工程除市場新建工程外，尚包括舊有市場建物之拆除，該建物係位於基地之西側及南側，而越界侵占之鄰房違建則位於基地之東側邊界，範圍甚小，兩者相距達二十米之遙，鄰房有無拆除並不影響被告世泰公司進場進行舊有市場建物之拆除工程，被告竟於九十年三月十五日市場攤商遷移完畢已可進場施工時，再以鄰房未拆除為由，拒不進場施工致工程延宕，此屬可歸責於被告世泰公司之事由云云，被告世泰公司則辯稱：鄰房未拆除即無法於基地四周設置安全圍籬，以維護工地內外生命財產之安全等語。查系爭改建工程用地依工程合約所示，坐落於彰化市○○段南郭小段二一八─四一、二一九─三、二一九─四、二二０─七、二二０─一七、二二一、二二二、二二三─一、二二四、二三一─一等地號土地，上開土地中二一八─四一、二一九─四及二一九─三地號上有部分遭鄰房共計十四間所侵占使用，此係於被告世泰公司向地政事務所申請鑑界，定於九十年四月十七日至現場勘測，原告並訂於同日至工程基地內為地上物點交手續時，地政人員於現場稱因後面旭光路有整排鄰防佔用本件工程基地，地政人員因無法進入鄰房內，故無法施測確實之佔用面積，因而發現鄰房侵占之上情，此有原告九十年四月十六日彰市公字第一一六二五號函及前開拆除位置圖、拆除線劃設成果圖附卷足按，復經證人即被告世泰公司副總經理吳志崇到庭證述無訛，亦為兩造所不爭執。依原告囑託亞興測量有限公司於九十年四月三日繪製之彰化市華陽市場拆除線劃設成果圖所示，侵占系爭工程用地之鄰房位於土地之北側及東側，占用面積從０˙七三二平方公尺至二十七˙九八六平方公尺不等，共計十四間，鄰房沿地界線延伸，幾占全部土地地界線之東側全部及北側一半。而本件工程合約書第十八條第三項「工作安全與衛生」第二款復約定，凡建築工程施工場所，除另有規定外，乙方（即被告世泰公司）應於施工基地四周設置圍籬，鷹架外部分應加防護網圍護以防止物料飛閐或墬落，並應設置行人安全走廊及消防設備，又施工說明書第五條亦規定：臨時圍籬：所有本工程設置鷹架梯子之處，以及施工場所與其各必要鄰地區接連之處，均應由承包人設置臨時圍籬，以防止閒雜人等闖入。蓋系爭工程除市場新建工程外，尚包括舊有市場建物之拆除及地下室之開挖，均需使用大型機具進場，並由卡車來回載運廢棄物，雖上開各間鄰房佔用系爭工程用地之面積均不大，惟如不事先依上開約定在與鄰房接連處設置臨時圍籬以為區隔，甚難確保舊有建物之拆除工程進行時，場內工作人員及附近住戶、一般民眾之生命財產安全，衡情於本件主體工程內容進行施工以前，勢必須先將佔用土地之鄰房拆除完畢，並設置完整之安全圍籬，始符合施工安全衛生之相關規定，此由雙方於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員召開工程復工事宜協調會，結論為：⒈基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能復工，⒉有關鄰房侵界未拆除部分，由本所請測量公司儘速測繪拆除線後，協調住戶配合辦理等語甚明，故原告主張於鄰房尚未拆除之前，被告世泰公司亦得進場進行拆除舊有建物之工程，實無足採。
七、再原告復主張被告世泰公司於九十年三月二十二日，接獲原告通知攤商遷移完畢促其於三日內復工後，旋即進場施作臨時圍籬、申請地界線鑑定，並於九十一年四月十七日完成鑑界，雙方於九十年四月二十三日召開復工協調會時之結綸雖為被告世泰公司尚難復工，惟自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，被告世泰公司實際上有施作臨時圍籬及申請鑑界等工程項目，已有復工之事實，依約定其應以書面申報復工，卻未提出，屬違反契約義務，因此被告世泰公司於上開期間內既有施工，則該段期間即應算入被告世泰公司施工之工時，不得謂為停工期間云云。按施作臨時圍籬、申請地界線鑑定均屬施工前之準備工作，為假設工程，並非本體工程，此由工程合約第三十二條第三款規定所稱：本工程使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定等語即知，且工作場所與其他必要相鄰地區間設置臨時圍籬，係為使工地內外相互區隔，以保安全，亦必於本體工程進行以前完成始符公益，且原告於九十年四月二十三日會同建築師事務所人員與被告世泰公司，召開工程復工事宜協調會所為之結論，亦稱基地內尚有鄰房未拆除，營造廠商無法施作安全防護措施，確保施工區外人員安全，故未能「復工」，因此被告世泰公司施作臨時圍籬及申請地界線鑑定等事項，均非屬本件合約之主要工程範圍，僅為施工前之準備工作，無法稱為已有復工之情形，此為原告所知之甚稔，因此原告主張自九十年三月二十五日起至同年四月二十三日止期間，非屬被告世泰公司之停工期間，要屬無據。
八、綜上所陳，系爭工程被告世泰公司於八十九年十一月二十日申報開工，因市場內之攤商未遷移而於同日向原告申報停工獲准，原告雖於九十年三月十五日將市場攤商遷移完成，並於九十年三月二十二日通知被告世泰公司申報復工，惟因原告於施工前並未鑑測界址以點交確實之土地予被告世泰公司，致世泰公司無法申報復工，又於世泰公司為原告代辦鑑界事宜後，經地政人員於現場鑑測始發現工程用地遭鄰房侵占，原告雖預定於九十年五月十五日完成鄰房之拆除工作，卻未達成，遲至九十年六月二十日及二十一日始完成基地內違建物之拆除，核以工程合約書第三十二條第三款後段：該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理（此條文所謂地上下物之清除，不包括原舊有市場建物之拆除工程，為兩造所是認）之規定，顯然市場攤商之遷移及侵占工程用地鄰房之拆除，均為原告於施工前之應辦事項，而此應辦事項原告遲至九十年六月二十一日始全部完成，距被告世泰公司申報停工之日起已達七個月之久，且造成被告世泰公司申報停工及無法復工之原因，均係可歸責於原告之事由所致，則被告世泰公司主張於八十九年十一月二十日停工日起至其於九十年五月二十四日函告原告終止系爭契約之日止，其停工時間已達六個月仍無法復工，且非可歸責於被告世泰公司之事由，已符合工程合約第二十八條第三項之約定「因非歸責於乙方之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方逾一個月內得向甲方要求終止契約」，應屬可採，此經被告世泰公司向行政院公共工程委員會就原告與被告世泰公司間關於本件工程採購之爭議提出申訴，經該會以九十年訴字第九０四二九號採購申訴審議判斷書，復認定被告世泰公司以上開理由終止合約，毋須再依照原告之催告進場復工，尚非無據，而認為原告依修正前政府採購法第一百零一條第八款之規定「機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，對被告世泰公司所為之處分顯有未洽，予以撤銷原告之處理結果在案，亦經調取行政院公共工程委員會九十年訴字第九０四二九號採購申訴審議判斷提起行政訴訟一案卷宗核閱屬實。因此被告世泰公司於九十年五月二十四日對原告所為終止系爭工程合約之意思表示，於法有據，該契約自該時起已失其效力，則原告嗣後再於九十年七月十日以被告世泰公司不於文到七日內進場施工，逾期即逕行解除合約，不另為解除契約之意思表示，已不生法律上之效力。
九、從而，原告主張其依契約第二十六條第二款之約定解除契約，並依據契約第二十二條第四項第八款之約定，予以沒收履約保證金，洵屬無據，則其請求被告等應連帶給付原告履約保證金三千零六十七萬五千元，及自九十年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，顯無理由，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，於判決結果不生影響，無予審究或調查之必要，併此敘明。
十一、本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應依他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 林憲男