臺灣彰化地方法院民事判決 91年度重訴字第308號原 告 己○○
癸○○庚○○上 三 人訴訟代理人 柯開運律師複代理人 陳茂倉律師
洪錫爵律師原 告 甲○○
寅○○被 告 戊○○
乙○○上 二 人訴訟代理人 林世祿律師複代理人 張良銘律師被 告 丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於94年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應將如附表二所示不動產（附表二編號3、4、12、16已拍定之土地除外）以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被告等應連帶給付原告己○○及其他公同共有人新台幣壹仟陸佰零貳萬元，及自民國93年11月16日起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息。
被告等應連帶給付原告己○○及其他公同共有人新台幣壹仟柒佰捌拾萬捌仟元，及自民國91年11月27日起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息。
原告己○○其餘之訴及原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○關於金錢給付之訴均駁回。
訴訟費用除減縮外由被告等連帶負擔。
本判決第2、3、5項於原告己○○以新台幣壹仟壹佰貳拾捌萬元提供擔保後，得為假執行；但被告等如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣叁仟叁佰捌拾貳萬捌仟元為原告己○○預先提供擔保，得免為假執行。
原告己○○其餘假執行的聲請及原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○假執行的聲請均駁回。
事實及理由
一、原告己○○、癸○○、庚○○既主張李圖守為其與甲○○、寅○○及被告等的被繼承人，被告等於李圖守生前侵害李圖守的財產權，於李圖守死後又侵害原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○、寅○○繼承自李圖守的遺產，因依繼承的法律關係、侵權行為損害賠償請求權及不當得利請求權，提起本訴。則不論被告等是侵害李圖守的財產權，或侵害原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○、寅○○繼承李圖守所取得的遺產，其因此所生的侵權行為損害賠償請求權及不當得利請求權，皆為原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○、寅○○等所公同共有。依民法第831條準用第828條第2項，公同共有財產權之處分及權利行使，應得公同共有人同意之規定，本件訴訟標的對於原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○、寅○○即須合一確定。因此，原告己○○、癸○○、庚○○於起訴狀繕本送達被告等後，雖追加甲○○、寅○○為原告，亦與民事訴訟法第255條第1項第5款規定相符，應予准許。又原告寅○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經再次通知，仍無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，且查無民事訴訟法第386條所列各款情形，依同法第385第2項、第1項規定，此部分本院自得依職權由被告等一造辯論而為判決。
二、原告等初僅請求被告等應將如附表二編號4、6、8、10、11、13、15、17、18、21、22、23等不動產之所有權移轉登記塗銷，嗣雖追加聲明請求被告等亦應將如附表二編號1、2、
3、5、7、9、12、14、16、19、20等不動產之所有權移轉登記塗銷，然其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。又附表二編號3、4、12、16所示土地，於原告等訴請塗銷所有權移轉登記後，已經由本院拍定，而為他人取得所有權，自屬情事變更。原告等將此部分聲明變更為被告等應連帶給付金錢，依民事訴訟法第255條第1項第4款規定，亦屬有據，應予准許。再者，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○請求被告等給付金錢部分，原先聲明被告等應將金錢連帶給付原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○，作為李圖守之遺產，或連帶存入李圖守帳戶，作為李圖守之遺產，嗣雖變更為被告等應將金錢連帶給付原告等及其他公同共有人，但此不甚礙被告等之防禦及訴訟終結，合於民事訴訟法第255條第1項第7款規定，也應予准許。至於原告寅○○固陳稱不願請求被告等給付金錢，然本件訴訟標的對於原告等既須合一確定，則原告寅○○此部分不利於其餘原告之行為，依民事訴訟法第56條第1款規定，對於原告全體自不生效力。反之，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○所為聲明、陳述，有利於原告等，其效力應及於原告全體。
三、原告己○○、癸○○、庚○○、甲○○起訴主張原告己○○、癸○○、庚○○、甲○○與被告戊○○、乙○○、丙○○為李圖守的子女，原告寅○○為李圖守再婚的配偶，皆為李圖守的繼承人，李圖守於民國89年9月2日因車禍受傷，經送南投縣草屯鎮曾漢棋綜合醫院、沙鹿鎮童綜合醫院急救，並於同年10月11日轉送彰化基督教醫院加護病房住院治療，迄至同年月31日宣告不治死亡前，均呈昏迷狀態，而無意思能力，不可能表示將不動產贈與被告等三人，亦不可能同意被告等提領存款。詎被告等三人竟於李圖守生前及死後之如附表一、三所示時間，偽造取款條，盜領如該附表所示李圖守帳戶內存款合計18,106,000元，且於李圖守生前之89年10月30日偽造李圖守委任被告丙○○申請印鑑證明之委任書，向彰化縣芬園鄉戶政事務所申請李圖守的印鑑證明，再偽造土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書，而於李圖守死後以贈與為原因向地政事務所申請辦理將附表二所示不動產移轉登記為被告等三人所有或其各人所有，使地政事務所承辦人員於李圖守死後之附表二所示時間將附表二所示不動產登記為被告等三人所有或其各人所有。被告等三人上述犯行，業經本院92年度訴字第847號、台灣高等法院93年度上訴字第474號及最高法院93年度台上字第4746號刑事判決，各判處有期徒刑五月確定在案。則被告等於李圖守生前所為，係共同不法侵害李圖守的財產權，且無法律上原因而受利益，致李圖守受有損害，依侵權行為及不當得利的法律規定，李圖守對於被告等即有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權。又被告等於李圖守死後所為，乃共同不法侵害原告等（包括原告寅○○）繼承李圖守所取得的遺產，且無法律上原因而受利益，致原告等受有損害，依侵權行為及不當得利的法律規定，原告等（包括原告寅○○）對於被告等亦有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權。而李圖守對於被告等之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，於李圖守死後，也由原告等（包括原告寅○○）繼承。故被告等對於原告等（包括原告寅○○）自有塗銷上述不動產移轉登記、損害賠償及返還所受利的義務。因附表二編號3、4、12、16等四筆土地，嗣經本院以92年度執字第17061號、20691號及93年度執字第4785號強制執行事件拍定，由他人取得所有權，已不能回復登記為李圖守名義，故被告等對於此部分即應按拍定金額總數1602萬元，以金錢賠償原告等。雖原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○曾於90年4月29日立具放棄書予被告等，表示拋棄繼承權，但該放棄書乃原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○於受被告等騙稱其父親李圖守並無財產的情形下所立具，嗣於本院函調財產資料，發現受被告等詐騙後，已於92年2月14日以準備書狀向被告等撤銷該放棄書的意思表示，自未拋棄權利。且拋棄繼承權，依法應於知悉得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。然上述放棄書乃於90年4月29日出具，距李圖守於89年10月31日死亡之時，已逾二個月的法定期間，依法自屬無效。何況，放棄書內容是以李圖守生前合法贈與被告之財產為限，但上述不動產並非李圖守合法贈與被告，且原告己○○並未收到被告交付之195萬元，亦不生拋棄的效力。爰依繼承、侵權行為及不當得利的法律關係，提起本訴等語，並聲明：（一）被告等應將如附表二所示不動產（附表二編號3、4、12、16已拍定之土地除外）之所有權移轉登記塗銷。（二）被告等應連帶給付原告等（包括原告寅○○）及其他公同共有人1602萬元，及自93年11月16日（附表二編號16土地拍賣案款實行分配日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。（三）被告等應連帶給付原告等（包括原告寅○○）及其他公同共有人18,106,000元，及自起訴狀繕本送達被告等翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息。（四）金錢請求部分，願意提供擔保，聲請宣告假執行。
四、原告寅○○雖同意同為原告，然承認90年10月2日的協議書為其所蓋章及捺指印，並主張依該協議書其已取得一棟房屋及現金60萬元，故其不願再向被告等請求給付金錢等語。
五、被告等辯稱其父李圖守生前即交待要將其名下土地留給被告等，且李圖守於童綜合醫院加護病房時，人尚清醒，亦有同意將土地贈與給被告等，才於委任被告丙○○辦理申請印鑑證明的委任書上捺指印。又李圖守亦曾表示可將存款全部領出，由其全體子女分配取得，嗣領出的存款約1800萬元，用於喪葬費約100萬元、代書費約40至50萬元、土地登記稅金約400至500萬元。再者，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○均已立具「放棄書」，原告寅○○亦已簽立協議書，與被告等和解，且除己○○外，癸○○、庚○○及甲○○皆已收到被告等交付的62萬元，寅○○也已收到被告等交付的60萬元。而原告己○○、癸○○、庚○○與甲○○皆受過國民中學以上教育，且知悉李圖守擁有可觀財產，實不可能受被告等詐騙，被告等也未向原告等騙稱李圖守無留財產，其等所以立具「放棄書」，應是基於女人不繼承之民間習俗之故。因此，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○主張受被告等詐騙才立具「放棄書」等語，顯不實在。則原告等既拋棄權利，即不得再要求分配李圖守之遺產，其提起本訴自無理由等語，並聲明駁回原告之訴，如受不利判決，願意提供擔保，聲請宣告免為假執行。
六、原告己○○、癸○○、庚○○、甲○○及同為原告寅○○主張原告己○○、癸○○、庚○○、甲○○與被告戊○○、乙○○、丙○○為李圖守的子女，原告寅○○為李圖守再婚的配偶，皆為李圖守的繼承人，李圖守於89年9月2日因車禍受傷，經送南投縣草屯鎮曾漢棋綜合醫院、沙鹿鎮童綜合醫院急救，並於同年10月11日轉送彰化基督教醫院加護病房住院治療，迄至同年月31日宣告不治死亡，被告等三人於李圖守生前及死後之如附表一、三所示時間，提領如該附表所示李圖守帳戶內存款合計18,106,000元，且於李圖守生前之89年10月30日以李圖守委任被告丙○○申請印鑑證明之委任書，向彰化縣芬園鄉戶政事務所申請李圖守的印鑑證明後，持土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書，於李圖守死後以贈與為原因向地政事務所申請辦理將附表二所示不動移轉登記為被告等三人所有或其各人所有，地政事務所承辦人員因而於李圖守死後之附表二所示時間將附表二所示不動產登記為被告等三人所有或其各人所有，嗣附表二編號3、4、12、16等四筆土地，經本院以92年度執字第17061號、20691號及93年度執字第4785號強制執行事件拍定，由他人取得所有權，其拍定金額總數為1602萬元，而編號16土地拍賣案款實行分配日為93年11月16日等情，已經提出戶籍謄本及土地登記謄本等件為證，且有土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、委任書、印鑑登記證明申請書、彰化銀行草屯分行存戶往來明細表及取款憑條、彰化銀行芬園分行客戶往來交易明細表、存戶存提交易說明書及取款憑條、匯款委託書、華南商業銀行存款往來明細表、曾漢棋綜合醫院病歷、童綜合醫院病歷及彰化基督教醫院病歷等在卷可稽，並經本院調閱本院92年度執字第17061號、20691號及93年度執字第4785號強制執行卷查核屬實，復為被告等所不爭執，應認為真正。
七、惟原告等主張李圖守自89年9月2日車禍受傷，至同年月31日死亡前，均呈昏迷狀態，而無意思能力，不可能表示將不動產贈與被告等三人，亦不可能同意被告等提領存款，故如附表一、三所示李圖守帳戶內存款乃被告等偽造取款條所盜領，附表二所示不動產則為被告等偽造李圖守委任被告丙○○申請印鑑證明之委任書，向戶政事務所申請李圖守的印鑑證明，再偽造土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書，而於李圖守死後所向地政事務所申請辦理移轉登記為被告等三人所有或其各人所有一節，則為被告等所否認，並以前詞為辯。查李圖守於89年9月2日因車禍致創傷性顱內出血等症狀，呈現昏迷狀態，於當日17時許送至南投縣草屯鎮曾漢棋綜合醫院急診時，昏迷指數（GCS）為3分。嗣於當日20時24分轉至沙鹿童綜合醫院住進加護病房時，昏迷指數亦為3分，同年10月10日轉入普通病房時，昏迷指數則為7分，均處於昏迷狀態。迄至同年10月11日再轉入彰化基督教醫院加護病房治療，其昏迷指數於入院當日為3分，同年月12日至15日間為5分，同年月15日至17日間為6分，同年月17日至28日間為6到8分，同年月28日至29日間為4到5分，此有曾漢棋綜合醫院診斷證明書、沙鹿童綜合醫院診斷證明書及彰化基督教醫院診斷書附本院調取之台灣彰化地方法院檢察署90年度他字第17 92號偵查卷，以及童綜合醫92年10月29日（92）童醫字第973號函附本院92年度訴字第847號刑事卷可稽。而依據該函及上述本院92年度訴字第847號刑事卷另附該醫院92年9月4日（92）童醫字第791號函記載：昏迷指數為醫護人員評估臨床病人之意識狀態的數據，乃依病人之說話、睜眼、四肢動作去評分，最高分為15分，最低分為3分。故病人之昏迷指數在5分至9分之間，表示此病人意識均處於半昏迷至深度昏迷之間。且所謂半昏迷，乃指昏迷指數介於7分至12分之間，此時病人無法與他人做有效之溝通，若有氣切更是無法開口說話等語，並參考被告乙○○於89年10月6日代李圖守提出傷害告訴狀時供稱：「告訴人（指李圖守）... 車毀人受腦挫傷、併蜘蛛膜下腔出血、血胸、右肩脫臼、右肋骨骨折等嚴重傷害，雖即送往台中縣○○鎮○○○街○號童綜合醫急救治療，惟迄今一月有餘，然傷勢仍未好轉，依然深度昏迷，不能言語，亦不省人事...。」等語，有原告等提出的告訴狀影本在卷足憑，足見李圖守自89年9月2日車禍受傷，至同年月31日死亡前，均呈昏迷狀態，而無意思能力，不可能表示將不動產贈與被告等三人，亦不可能同意被告等提領存款甚明。被告等辯稱其父李圖守於童綜合醫院加護病房時，人尚清醒，有同意將土地贈與給被告等，亦曾表示可將存款全部領出等語，不足採信。被告等雖另辯稱其父李圖守生前即交待要將其名下土地留給被告三人等語，並舉證人丑○○、壬○○、丁○○、辛○○及子○為證。但從被告等於聲請調查證據狀陳稱其父李圖守曾向證人丑○○、壬○○、丁○○、辛○○及子○等人吐露要將所有土地均過戶給三個男子等語，但被告丙○○於言詞辯論時則陳稱不曾聽過其父李圖守曾向證人丑○○說過要將財產過戶給被告等兄弟等語，以及證人丑○○、壬○○、丁○○、辛○○及子○等到庭僅證稱曾聽聞李圖守稱要將財產分給他小孩或兒子等語，可知李圖守乃與第三人即上述證人聊天時提及，並非直接交待被告等三人，向被告等三人為意思表示，要將土地分給被告等三人。故李圖守顯未曾對被告等三人為贈與土地的意思表示，其與被等三人間自不成立贈與契約。因此，被告等此部分所辯，亦難憑採。則被告等提領存款的取款條，以及為辦理土地贈與登記所提出的申請印鑑證明委任書、土地登記申請書並土地贈與所有權移轉契約書，即為被告等所偽造無誤。又被告等三人因行使偽造私文書，詐領李圖守存款以及將李圖守之不動產以贈與為原因辦理移轉登記為被告等三人所有或其各人所有，而使公務員登載不實之犯行，業由本院92年度訴字第847號、台灣高等法院93年度上訴字第474號及最高法院93年度台上字第4746號刑事判決，各判處有期徒刑五月確定在案，亦經本院調閱上述各案號刑事卷查明屬實。因此，原告等此部分主張，除附表三所示89年9月2日提領的存款298,000元，因其匯款時間依卷附芬園鄉農會取款憑條所載為當日上午10時，而李圖守發生車禍時間為當日下午4時許，從而無證據證明該298,000元存款為被告等三人盜領外，亦應信為實在。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第184條第1項、第185條第1項前段、第215條及第179條前段分別定有明文。被告等於李圖守生前，未經李圖守同意，盜領附表一編號1至5及編號7所示存款，乃共同故意不法侵害李圖守的財產權，且無法律上原因而受利益，致李圖守受有損害，應依侵權行為及不當得利的規定，對於李圖守連帶負損害賠償責任及返還所受利益。因原告等並未於89年10月31日李圖守死亡二個月內以書面向法院為繼承權之拋棄，此為兩造所不否認，依法已與被告等一同繼承李圖守的遺產。故上述李圖守之損害賠償請求權及不當得返還請求權，於李圖守死後，即由原告等繼承取得，而為公同共有。又附表一編號6、8所示存款及附表二所示不動產，於李圖守死後，亦已由兩造繼承而為公同共有。被告等於李圖守死後，未經原告等同意，盜領該部分存款，並將該不動產登記為被告等三人所有或其各人所有，乃共同不法侵害原告等繼承李圖守所取得的遺產，且無法律上原因而受利益，致原告等受有損害，亦應依侵權行為及不當得利的規定，對於原告等連帶負損害賠償責任及返還所受利益。然被告等辯稱原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○均已立具「放棄書」，原告寅○○亦已簽立協議書，與被告等和解，且除己○○外，癸○○、庚○○及甲○○皆已收到被告等交付的62萬元，寅○○也已收到被告等交付的60萬元，則原告等已拋棄權利，即不得再要求分配李圖守之遺產等語。查原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○於90年4月29日立具「放棄書」，載明己○○、癸○○、庚○○及甲○○為父親李圖守生前贈與財產予其兄弟，其等願於取得兄弟所交付之補償現金195萬元或62萬元（己○○的補償金為195萬元，癸○○、庚○○及甲○○的補償金為62萬元）後放棄追索權利等字，嗣除己○○外，癸○○、庚○○及甲○○皆已收到被告等交付的62萬元。又原告寅○○亦於90年10月2日簽立「協議書」，載明其同意於簽妥該協議書後，放棄對被繼承人李圖守所留遺產之一切權利等字，且寅○○也已收到被告等交付的60萬元等情，有被告等提出的「放棄書」四紙及「協議書」一紙附卷足據，且為原告等所不爭執。原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○雖主張該放棄書乃其等受被告等騙稱其父親李圖守並無財產的情形下所立具，嗣於本院函調財產資料，發現受被告詐騙後，已於92年2月14日以準備書狀向被告等撤銷該放棄書的意思表示，自未拋棄權利等語。但原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○主張其等乃受被告等詐騙始立具放棄書一節，並未舉證以實其說。且原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○均曾經幫忙其父李圖守種過田，收成水果，李圖守並曾向原告己○○說過其現金及田園有多少，此據原告己○○陳明在卷，則原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○對於其父李圖守之財產情形即應有相當的瞭解。又原告己○○於90年12月11日對於被告等提出刑事侵占、偽造文書及詐欺告訴，於告訴狀內已明白供稱其父李圖守存款4、5千萬元，擁有現值1億5千萬元的不動產，遺留5億元的遺產，全部為被告等占為己有等語，並未述及其不知李圖守之財產情形，此有告訴狀附上述90年度他字第1792號偵查卷可查。再者，原告己○○於前述本院92年度訴字第847號案件以告訴人身分受訊問時，供稱：「被告於我父親昏迷中，對我們商量要提領存款，大姐（姊之誤）不敢作主，認為父親可能還會再醒來，後來不知被告等將存款提領出來。」等語，足見原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○均明確知悉李圖守擁有存款。參以原告甲○○於本院言詞辯論時陳稱：「放棄書上甲○○的名字是我簽名的，...，當初是因為想說好來好去才簽的。」等語，可知原告甲○○因顧及親情，不願與被告等再發生爭執，始立具放棄書等情，實難認原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○主張放棄書乃其等受被告等騙稱其父親李圖守並無財產的情形下所立具，嗣於本院函調財產資料，始發現受被告詐騙等語為可採。何況，原告己○○既於90年12月11日對被告等提出刑事告訴，則原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○即使受被告等詐騙才立具放棄書，其等至遲於90年12月11日之前應已知悉，竟於92年2月14日始以準備書狀向被告等撤銷其等所為的意思表示，顯已逾民法第93條所定1年之法定期間，亦已無從撤銷其意思表示。原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○雖又主張上述放棄書於90年4月29日出具，距李圖守於89年10月31日死亡之時，已逾二個月的法定期間，其拋棄繼承依法無效等語。然對於權利發生爭執的當事人本得成立和解契約，以終止爭執，民法第736條有明文規定。又依民法第764條規定，物權亦可拋棄。故繼承人於繼承遺產後，自可拋棄其繼承取得的遺產，此與繼承權之拋棄，溯及於繼承開始時發生消滅繼承的效力，而自始未取得遺產之情形不同。查依上述放棄書記載：「... 茲為父親李圖守生前贈與財產予立放棄書人之兄弟，本人願於取得兄弟所交付之補償現金新台幣000萬元後放棄追索權利，...。」，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○雖以李圖守贈與財產予被告等為原因，而立具放棄書，表明願於取得補償金後，放棄追索權利。惟倘被告等確受李圖守生前合法贈與財產，無不法情事，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○對被告等即不可能有任何追索權，而按諸常理，被告等亦不可能以現金補償原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○。可知上述放棄書為原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○於發現被告等盜領李圖守的存款及非法將李圖守之不動產以贈與為原因辦理移轉登記為被告等三人所有或其各人所有後，對被告等主張權利，為終止爭執，經雙方磋商，而由原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○所立具。則放棄書所載「放棄追索權利」，自應為原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○就其等已繼承取得李圖守遺產部分放棄追索，不向被告等請求回復，亦即不行使損害賠償請求權或不當得利返還請求權，而拋棄其等對於該部分遺產之公同共有權，使之消滅之意。因此，原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○立具放棄書，乃就其繼承取得的遺產為拋棄，並非繼承權之拋棄，自無因逾二個月法定期間而為無效之問題。原告己○○、癸○○、庚○○及甲○○主張其拋棄因逾二個月法定期間而為無效等語，亦無可憑採。至於原告寅○○簽立「協議書」，同意放棄對李圖守所留遺產之一切權利，亦是就其已繼承取得李圖守之遺產為拋棄，並有不對被告等行使損害賠償請求權或不當得利返還請求權之意，自不待多言。再者，原告等雖或立具放棄書，或簽立協議書，拋棄其等損害賠償請求權、不當得利返還請求權及對於李圖守遺產之公同共有權，然因原告己○○並未取得被告等所交付之補償金195萬元，此為被告等所自認，依上述放棄書有關須於取得補償金後始放棄追索權利的約定，原告己○○所為拋棄的約定，即因條件未為成就，而不生拋棄之效力。則原告己○○對於被告等之損害賠償請求權、不當得利返還請求權及李圖守遺產之公同共有權，自仍然存在。被告等辯稱原告己○○已拋棄權利等語，不足憑採。又拋棄對於不動產公同共有之權利，屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經依法登記，仍不生消滅其公同共有權利之效果。從而，因繼承而取得不動產之公同共有權者欲拋棄該不動產之公同共有權時，須先為繼承登記，再為拋棄之處分登記，始生效力（最高法院86年度台上字第2762號判決參照）。本件原告等尚未就其等繼承取得之如附表二所示不動產（編號3、4、12、16土地因已拍定而除外）辦理繼承登記，揆諸上述說明，有關原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○拋棄其等對於李圖守所遺如附表二所示不動產（編號3、4、12、16土地因已拍定而除外）之公同共有權部分，自尚不生效力，該部分不動產仍屬兩造公同共有，被告等對原告等自負有塗銷所有權移轉登記予以回復原狀的義務。此部分被告等辯稱原告等已拋棄權利等語，亦非可取。但除此之外，原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○對於李圖守所遺如附表一所示存款及附表二所示編號3、4、12、16已拍定土地之公同共有權、損害賠償請求權及不當得利返還請求權，則已因合法拋棄而消滅。此部分被告等所辯，即屬可採。原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○主張此部分其等仍有公同共有權，對於被告等亦有損害賠償請求權及不當得利返還請求權，則無從憑取。
九、從而，不動產部分，原告等依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第179條前段及繼承的法律關係，請求被告等將如附表二所示不動產（附表二編號3、4、12、16已拍定之土地除外）以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，於法有據。又附表二編號3、4、12、16等四筆土地因已拍定，無法塗銷所有權移轉登記予以回復原狀，依民法第215條規定，自得以拍定價金總額1602萬元賠償，故原告己○○請求被告等連帶給付原告己○○及其他公同共有人1602萬元，及自93年11月16日（附表二編號16土地拍賣案款實行分配日）起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息，亦有理由。另存款部分，原告己○○請求被告等連帶給付原告己○○及其他公同共有人17,808,000元，及自91年11月27日（起訴狀繕本送達被告等翌日）起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息，於法亦無不合，均應准許。惟原告癸○○、庚○○、甲○○及寅○○請求被告等連帶給付其等及其他公同共有人1602萬元，及自93年11月16日起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息，以及請求被告等連帶給付其等及其他公同共有人17,808,000元，及自起訴狀繕本送達被告等翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算的利息，則屬無據，應予駁回。
十、原告己○○關於金錢給付勝訴部分，原告己○○及被告等各陳明願意提供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行的宣告，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項所定相符，爰分別酌定相當的擔保金額准許之。至於原告等敗訴部分，其假執行的聲請，已失去依據，應予駁回。
十一、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
民事第二庭 法 官 廖國佑以上正本係照原本作成如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
法院書記官 蘇美苓附 表 一┌───────────────────────────────────────┐│一、李圖守設於彰化縣芬園鄉農會（已由彰化商業銀行承受，改為彰化商業銀行芬園分行││ ）00000000000000號帳戶內存款為被告等盜領之時間及金額： │ ││1、89年9月20日：盜領760萬元。 ││2、89年9月29日：盜領55萬元。 ││3、89年10月2日：盜領55萬元。 ││4、89年10月19日：盜領30萬元。 ││5、89年10月31日：盜領365萬元。 ││6、89年11月9日：盜領12萬元。 │├───────────────────────────────────────┤│二、李圖守設於彰化商業銀行草屯分行00000000000000號帳戶內存款為被告等盜領之時間││ 及金額： ││7、89年9月5日：盜領5,006,000元。 ││8、90年1月18日：盜領32,000元。 │├───────────────────────────────────────┤│三 合計盜領金額：17,808,000元。 │└───────────────────────────────────────┘
附 表 二┌───────────────────────────────────────┐│一、89年12月1日以贈與為原因所為所有權移轉登記 │├──┬──────────────────┬──────┬──────┬───┤│編號│土地地號或房屋門牌號碼 │權利範圍 │移轉登記情形│備 註│├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│1 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地 │2分之1 │被告戊○○、│ ││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各6分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│2 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地 │2分之1 │同上 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│3 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │全部 │被告戊○○、│已拍定││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各3分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│4 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │全部 │同上 │已拍定│├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│5 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │22575分之 │被告戊○○、│ ││ │ │8250 │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各22575分 │ ││ │ │ │之2750 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│6 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │12分之2 │被告戊○○、│ ││ │地 │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各18分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│7 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │12分之2 │同上 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│8 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │24分之1 │被告戊○○、│ ││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各72分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│9 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │8分之2 │被告戊○○、│ ││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各12分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│10 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地 │661000分之 │被告戊○○、│ ││ │ │100287 │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各661000分│ ││ │ │ │之33429 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│11 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │661000分之 │同上 │ ││ │ │100287 │ │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│12 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │全部 │被告戊○○、│已拍定││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各3分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│13 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │8分之4 │被告戊○○ │ ││ │ │ │8分之4 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│14 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │8分之4 │同上 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│15 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │4分之2 │被告乙○○ │ ││ │ │ │4分之2 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│16 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │全部 │被告乙○○全│已拍定││ │ │ │部 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│17 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │2分之1 │被告丙○○ │ ││ │ │ │2分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│18 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │2分之1 │同上 │ │├──┴──────────────────┴──────┴──────┴───┤│二、89年12月8日以贈與為原因所為所有權移轉登記 │├──┬──────────────────┬──────┬──────┬───┤│19 │台中市○區○○段○○○號土地 │200分之6 │被告丙○○ │ ││ │ │ │200分之6 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│20 │台中市○區○○路二段30巷2之1號、建號│全部 │被告丙○○全│ ││ │447號房屋 │ │部 │ │├──┴──────────────────┴──────┴──────┴───┤│三、89年12月30日以贈與為原因所為所有權移轉登記 │├──┬──────────────────┬──────┬──────┬───┤│21 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │2分之1 │被告戊○○、│ ││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各6分之1 │ │├──┼──────────────────┼──────┼──────┼───┤│22 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │2028分之91 │被告乙○○ │ ││ │ │ │2028分之91 │ ││ │ │ │ │ │├──┴──────────────────┴──────┴──────┴───┤│四、90年1月10日以贈與為原因所為所有權移轉登記 │├──┬──────────────────┬──────┬──────┬───┤│23 │彰化縣○○鄉○○段○○○號土地 │7200分之2628│被告戊○○、│ ││ │ │ │乙○○、李明│ ││ │ │ │金各7200分之│ ││ │ │ │876 │ │└──┴──────────────────┴──────┴──────┴───┘
附 表 三┌───────────────────────────────────────┐│1、89年9月2日李圖守設於彰化縣芬園鄉農會00000000000000號帳戶內存款經提領298,000││ 元。 │└───────────────────────────────────────┘