臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度重訴字第三二六號
原 告 戊○○訴訟代理人 甲○○被 告 丁○○
乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求確認扺押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丁○○與被告乙○○間就被告丁○○所有如附表所示土地，經彰化縣和美地政事務所於民國八十四年彰和字第００六三二０號收文，同年六月二十七日為被告乙○○設定登記之新台幣伍仟萬元、債權範圍二分之一之抵押權關係不存在。
被告乙○○應將前開抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）先位聲明：如主文所示。
（二）備位聲明：⑴被告乙○○與被告洪錫有楢間就附表所示之土地，所為之權利價值為新台幣（下同）五千萬元，權利範圍為二分之一之抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被告乙○○應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）先位部分：⑴被告丁○○於民國八十四年間，共欠原告四百一十萬八千元，於八十五年三月
二十五日簽立本票一張，交付給原告以為清償，屆期提示不獲兌現，經原告於八十七年三月二十四日向台灣士林地方法院聲請對被告丁○○發支付命令，並於同年七月二十八日確定，然被告丁○○仍未清償上開欠款，原告於九十一年九月二十日向鈞院民事執行處聲請執行被告丁○○名下不動產，然被告丁○○為避免其名下如附表所示之不動產土地三筆受債權人查封拍賣，早於八十四、八十五年間將上開土地設定債權額五千萬元、權利範圍二分之一之抵押權予其堂弟即被告乙○○。鈞院民事執行處通知原告略謂被告上開不動產經鑑價僅值一千三百九十九萬九千九百元，因上開抵押權存在以致拍賣無實益，上開抵押權之存在影響原告之權益至鉅，故原告提起本訴。
⑵附表所示之三筆土地，雖設定抵押權人為乙○○，然該設定行為係屬虛偽設定，應為無效，其理由如下：
①彰化縣和美鎮地政事務所就附表所示土地之他項權利記載，被告二人之間債
權，被告丁○○在八十四年六月二十四日將系爭土地設定抵押權予被告乙○○，約定清償日為八十六年六月二十三日，如被告丁○○業已清償，早就加以塗銷；反之，若尚未清償，被告乙○○應該會聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。然而，從八十五年迄今已經有六、七年之久，被告乙○○卻完全沒有動作。足見，被告二人之間債權約定及抵押權設定一事應係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定其意思表示無效，上開系爭抵押權既不存在，從而被告乙○○即應將該抵押權設定加以塗銷。
②被告丁○○在八十四年間欠原告四百一十萬八千元，是分別二次向原告借款
二百萬元，及約定支付利息十萬八千元，並交付支票給原告，嗣因被告無法返還，故於八十五年三月二十五日以換票方式，交付原告面額四百一十萬八千元的本票一張，而將上開三張支票收回。若從支票上所載發票時間點分別為八十四年六月二十五日、六月二十九日及八月二十六日，以及附表所示系爭土地上抵押權登記的日期，為同年六月二十七日觀之，顯然在八十四年六月下旬，被告丁○○發生財務危機時，對於自己名下之系爭田地，虛偽設定高額抵押權給自己的堂兄弟，以避免債權人拍賣其名下土地。
③倘若系爭抵押權之設定為真，則被告二人應將當時乙○○確實有借款二千五
百萬元給丁○○的資金流向交代清楚，被告乙○○列舉債權明細並附票據或借據之影本為憑。然被告二人間是否有借貨之原因關係，不能只憑支票及本票即認定，蓋該等票據均未指定受款人，依票據法之規定，票據可以交付轉讓他人，任何人只要拿到票據，均可當受款人，而乙○○所提出之票據，仍不足證明其債權存在。而借據是否為被告丁○○事後臨訟開立，仍有疑議。
況且被告二人就系爭土地設定之抵押權為一般抵押權，而非最高限額抵押權，且其登記日期為「八十四年六月二十七日」，因此被告乙○○所提出八十四年六月三十借款一百十七萬四千五百九十二元、同年七月貨款九十六萬一千零二十元、同年七月三十日借款九十二萬三千四百七十元、同年八月貨款一百零八萬六千五百二十五元之支票及借據中，其日期均在系爭抵押權設立登記之後，顯非本件抵押權擔保效力所及，被告對於土地登記簿謄本內記載「抵押權存續期間為八十四年六月二十四日至八十五年六月二十三日」似有誤會，誤以為該存續期間所發生的債權均為抵押權效力所及。另外，七十二年十月二十六日訴外人洪成德借款五十一萬零五百八十元予丁○○，八十四年二月訴外人洪和平借款二百二十四萬元給丁○○，姑且不論其真實性，何以亦為抵押權人乙○○的系爭抵押權所擔保，令人費解？
（二）備位部分：本件縱或被告丁○○在八十四年以前，確實曾欠被告乙○○款項，但系爭抵押權之設定，是在後來才做的，被告丁○○所有如附表所示不動產價額約八百萬元，其卻設定二千五百萬元之抵押權給被告乙○○，其行為顯然有害及原告對丁○○之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告二人在八十四年所為債權額二千五百萬元之抵押權設定行為，並依民法第二百四十二條規定，代位請求被告乙○○將該抵押權設定登記予以塗銷。
三、證據：提出土地登記簿謄本三件、本票影本一件、台灣士林地方法院支付命令及確定證明書各一件、民事強制執行聲請書一件、台灣彰化地方法院民事執行處通知書一件、支票三件等（均影本）為證。
乙、被告部分：
一、被告乙○○部分：
（一）聲明：求為判決原告之訴駁回。
（二）陳述：⑴被告丁○○確係為擔保其向被告乙○○、訴外人洪承德、洪平和借款，並因
積欠貸款始其將所有如附表所示之土地設定抵押權予被告乙○○，有支票、借據等可憑，被告丁○○於設定抵押權前後，均有向被告乙○○借款及積欠貨款，設定抵押權後，被告乙○○願再借款予被告丁○○，係因有抵押權設定並有保障後始為之，故被告間確有債權債務關係存在，且被告丁○○所積欠款項，迄今猶未返還，被告乙○○係基於堂兄弟之情誼容其欠款，願其從生意失敗中再度興起，又適其配偶罹患癌症，且念及業已設有抵押權，債權便已經獲得保障，方始未積極求償，此乃人之常情。
（三）證據：提出欠款明細表一件、支票影本六件、借據影本三件、本票影本一件等為證。
二、被告丁○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場聲明及陳述意旨略以：被告丁○○固有欠原告四百餘萬元，然亦曾向被告乙○○及其他幾位堂兄弟借錢，所以才會就附表所示土地設定抵押，訴外人洪正吉是另外一半債權之債權人，後來被告丁○○與洪正吉和解後，就將洪正吉的抵押權塗銷，因此抵押權擔保之債權現在剩下二分之一。
理 由
一、本件被告丁○○受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張被告丁○○於八十四年間共欠原告四百一十萬八千元，經向台灣士林地方法院聲請對被告丁○○發支付命令確定，被告丁○○仍未清償上開欠款，而於九十一年九月二十日向鈞院民事執行處聲請執行被告丁○○名下如附表所示之不動產土地，然均已在八十四年間設定抵押權債權額五千萬元、權利範圍二分之一予被告乙○○等事實，為被告所不爭執，且有原告提出之本票、支票、支付命令及確定證明書、民事強制執行聲請書、土地登記簿謄本等在卷可稽，自堪信為真實。
三、又原告主張被告間就附表所示之土地所設定之抵押權，係屬虛偽設定，此等通謀虛偽意思表示應為無效等語，則為被告所否認，辯稱：被告丁○○確有向被告乙○○借款等語。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。系爭抵押權係登記為一般抵押權（即定額抵押權），債權人為被告乙○○，權利價值五千萬元，債權範圍二分之一，登記日期為八十四年六月二十七日，有土地登記簿可稽，故系爭抵押權僅擔保被告乙○○於八十四年六月二十七日已發生之二千五百萬元債權。又一般抵押權，登記實務上常贅列存續期間一項，此項登記期間之約定與登記，在法律上不具任何意義，是以本件系爭抵押權亦贅列存續期間「八十四年六月二十四日至八十五年六月二十三日」，自不具何法律上意義。被告乙○○雖辯稱被告間之債權為真正，並舉欠款明細表、支票、借據、本票為證，惟按文書之證據力，民事訴訟法第三百五十七條規定：「私文書應由舉證人證其真正」，本件原告既已就被告乙○○所提出之上開欠款明細表、借據等私文書之真正與否加以爭執，則被告乙○○自應就上開文書確為因本件系爭抵押權所擔保之債權為真正一節負舉證之責，而被告乙○○並未能再就此舉證證明文書內容之真正，則被告乙○○所提出之上開私文書既不具形式上證據力，本院無從得到如被告乙○○所稱係抵押權所擔保之債權為真正之積極心證，故被告乙○○就其提出之欠款明細表及借據所為之主張，即無可採。至於被告乙○○所提出之支票部分，被告乙○○既主張面額三十萬元及二十一萬零五百八十元之支票係被告丁○○向訴外人洪承德之借款，則顯非本件系爭抵押權所擔保之債權。又被告乙○○所提出之票面額一百一十七萬四千五百九十二元及九十二萬三千四百七十元，其發票日分別為八十四年六月三十日及同年七月三十日，均在系爭抵押權所擔保八十四年六月二十七日以後所發生之債務，亦非系爭抵押權所擔保之債權。另被告乙○○所提出之發票日為七十三年一月十六日之面額三十四萬零八百七十元之支票、發票日為八十四年六月十二日之面額六十七萬二千五百九十元之支票，以及發票日八十四年六月十六日之面額八百三十一萬九千七百三十五元之本票，雖均為發生於000年0月000日設定抵押權以前之債權，然此等債權既與本件系爭抵押權設定時所確定之債權額二千五百萬元不符，且被告乙○○是否因收受上開支票而將借款交付予被告丁○○，被告乙○○亦未能舉證以實其說，是以此部分之支票及本票亦不能證明系爭抵押權所擔保之債權為真正。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權即抵押債權不存在，被告丁○○、乙○○係通謀虛偽設定系爭抵押權等情，應堪信為之真實。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條第一項前段定有明文。本件系爭抵押權之設定既係出於被告間之通謀虛偽意思表示，依上開規定，系爭抵押權之設定應屬無效。
四、原告復主張其聲請本院執行附表所示之不動產時，經本院民事執行處通知被告之不動產經鑑價僅值一千三百九十九萬九千九百元，因系爭抵押權存在以致拍賣無實益，系爭抵押權之存在影響原告權益之事實，有原告提出之本院民事執行處通知可稽，足見被告丁○○如怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，顯已危害原告之之債權安全。本件系爭抵押權之設定應屬無效，已如前述，被告乙○○依民法第一百十三條規定，對於被告丁○○負有塗銷抵押權登記之義務，被告丁○○亦有請求塗銷之債權存在，被告丁○○既怠於行使，原告為保全對被告丁○○之債權，自得依民法第二百四十二條規定代位被告丁○○訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權。
五、綜上所述，被告通謀虛偽設定系爭抵押權，並無渠等所登記之抵押權存在，原告先位之訴請求確認系爭抵押權關係不存在，並代位被告丁○○請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記，核無不合，為有理由，應予准許。
六、原告先位之訴為有理由，則原告備位之訴即毋庸再予審究，又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日~B台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 王振州中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日附表：
一、彰化縣○○鎮○○段第一三四六地號、地目田、面積二二０四平方公尺土地。
二、彰化縣○○鄉○○段第七八二之二地號、地目田、面積七平方公尺土地。
三、彰化縣○○鄉○○段第一０七六地號、地目田、面積三０五０平方公尺土地。