臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八七號
原 告 乙 ○ ○被 告 甲 ○ ○右當事人間確認扺押債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、田、面積一、二五五平方公尺土地，於民國八十八年一月二十八日設定登記，權利價值新台幣壹仟萬元抵押權所擔保之新台幣壹仟萬元債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷，並將前項土地之所有權狀交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為伊之孫，於民國八十八年一月間，藉詞查閱伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、田、面積一、二五五平方公尺土地之產權，向伊索得該土地所有權狀及印鑑證明書後，隨即於同年月二十七日偽造該土地之抵押權設定契約書，擅自代理伊向彰化地政事務所申請設定擔保伊對於被告所負債務新台幣（下同）一千萬元之抵押權，並於同年月二十八日登記完畢，伊於九十一年一月二十八日向地政事務所申請土地登記簿謄本始知悉此情。茲兩造間並無此項一千萬元之債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力，被告自應將抵押權之設定塗銷，並交還該土地之所有權狀等情，為此訴請確認兩造間該一千萬元之抵押債權不存在，並本於所有權之作用，求為命被告應將該抵押權設定登記塗銷，及交還該土地之所有權狀之判決。
二、被告則以：伊之父黃忠疊（即原告之長子）與原告及訴外人黃忠茂（即原告之次子）前於七十九年二月一日訂立鬮分契約書，約定前揭土地由長房黃忠疊、次房黃忠茂兄弟共有。然該土地上早經原告及黃忠疊分別建造自用農舍各一戶，原告並於七十九年一月三日將其農舍贈與黃忠疊之子即訴外人黃松洲、黃東亮、黃俊江及伊兄弟四人。嗣黃忠疊於八十七年六月間死亡後，原告為免日後次房黃忠茂出面主張權利，致生糾紛，欲將該土地過戶予長房黃忠疊諸子以絕後患。惟因該土地上之上開農舍有違規增建，無法順利辦理過戶，原告乃於八十八年一月十日親書契約書，表明其曾陸續向黃忠疊夫婦借款前後總數共一千萬元而無力償還，而約定將系爭土地全部提供長房建築農舍，並將土地過戶抵償債務，但因農舍違建問題致不能過戶，雙方同意先行設定抵押權以保障長房權益，並開立交付面額一千萬元本票一紙等情，並提供土地所有權狀及親自申請印鑑證明書供長房聲請系爭抵押權設定登記，黃松洲等四人遂合意由伊為代表設定系爭抵押權。是兩造間關於該一千萬元借貸關係雖屬通謀虛偽之意思表示，即實際上並無借貸之事實，然此項虛偽之借貸關係實隱藏有原告贈與伊一千萬元之法律行為，依民法第八十七條第二項之規定，兩造間仍應適用贈與之規定。伊本於合法有效之贈與債權所為系爭抵押權之設定登記，自屬有效，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，及請求塗銷抵押權設定登記，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張前揭土地為其所有，被告以其為債務人，申請設定系爭擔保債權一千萬元之抵押權，並登記完畢，該土地之所有權狀現仍由被告占有之事實，有其所提土地登記簿謄本、土地登記申請書附抵押權設定契約書等影本在卷可稽，復為被告所自認，堪信為真實。原告主張系爭抵押權係未經其同意，由被告偽造抵押權設定契約書向地政機關申請設定登記，為被告所否認，並提出鬮分契約書（證三）、經彰化縣秀水鄉公所監證之建築改良物贈與所有權移轉契約書（證六）、契約書（證七）、本票（證八，面額一千萬元，未載發票日及到期日）為證。原告除自認該鬮分契約書為真實及證七之契約書為其所簽名（但辯稱當時生病住院昏迷不醒，在被告牽其手情況下簽名）者外，其餘均予否認。查原告已自認證七之契約書為其親自簽名無誤（所稱當時重病昏迷不醒云云，如果屬實，其已無意識，豈有可能簽名，此項辯詞，顯不可採），參照彰化縣秀水鄉戶政事務所九十一年四月三日函，原告曾於八十八年一月二十七日申請印鑑變更登記，有印鑑變更登記申請書影本在卷可稽。兩者原告之簽名筆跡，與上開證八之本票上發票人「乙○○」簽名字跡相較，外觀上筆劃特徵極為相同。再者，被告果如原告所述，係藉詞查閱土地產權，則原告僅須出示土地所有權狀供被告閱覽即可，何須土地所有權狀連同印章、印鑑證明一併交付。故原告主張系爭抵押權為被告偽造相關文件申請設定，尚難遽以採信。
四、另原告主張兩造間並無前開一千萬元抵押債權債務關係之事實，雖為被告所否認，並辯稱：雙方關於一千萬元借貸之法律行為乃通謀虛偽之意思表示，但隱藏有贈與債權一千萬元（原稱隱藏有贈與前揭土地或該土地所代表之一千萬元債權）之法律行為關係，應適用贈與之規定，此有前開證七之契約書及證八之本票可證等語。惟被告所提證七之契約書，係由原告與訴外人施美卿（即被告之母）簽訂，其內容載稱：「茲乙○○（稱甲方）陸續向黃忠疊、施美卿夫妻（稱乙方）借貸金額前後總數新台幣壹仟萬元正，而甲方因無力償還上述金額，而與乙方約定將甲方所有土地座（坐）○○○鄉○○段壹壹貳壹地號全部提供予乙方建築農舍，並將該筆土地過戶給乙方以抵上筆債務。但雙方因不熟悉法令，於該土地上建築違建農舍以致不能過戶，故而雙方同意先行設定抵押權以保障乙方權益，並由甲方簽具本票一紙交由乙方收執以為憑證，而本票到期日甲方授權乙方可自行填入，於日後法令准許過戶時再行過戶，屆時乙方應於過戶完畢日交還上述本票，恐口說無憑，立書為證。」等語。除被告已陳明該契約書所載關於原告前陸續向黃忠疊夫婦借款合計一千萬元為通謀虛偽外，所稱將土地所有權移轉給被告抵償債務之土地買賣契約，亦顯然為通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，該等借貸、買賣契約均為無效。再依其契約文義所載，原告因土地所有權不能申辦移轉登記於施美卿（簽具該契約書時黃忠疊已亡故），故先行設定抵押權並簽發本票一紙，以保障其權益，俟土地依法得移轉所有權登記後交還本票等情，既係延續前開一千萬元借貸及土地買賣之通謀虛偽意思表示而來，此項抵押權設定及本票簽發之行為，自亦均屬通謀虛偽之意思表示，依前開法條之規定，亦應認為無效（被告所提本票並未記載發票日，欠缺票據之法定要件，亦屬無效）。則被告所稱其根據該契約書，並經其餘兄弟黃松洲等三人推為代表，出名設定系爭抵押權，縱然屬實，亦因該抵押權設定及其擔保之債權均為虛偽之意思表示，而不生效力。至被告辯稱雙方隱藏有贈與之法律行為，不論所稱贈與之標的為土地，或債權一千萬元（即贈與金錢一千萬元），均為原告所否認，被告並未舉證以實其說，已難採取。況如果隱藏有贈與之法律行為屬實，亦係當事人間得否依該隱藏之法律行為，請求原告履行之問題，其上開通謀而為之虛偽意思表示，仍然無效，自不得本於該無效之法律行為而有所主張。故被告抗辯系爭抵押權係擔保該項隱藏之贈與行為之債權（即贈與物交付請求權），為合法有效云云，尚無可採。茲依被告抗辯，既無法證明兩造間系爭抵押權所擔保之債權一千萬元存在，原告主張該抵押債權不存在，即堪以認定。
五、綜上所述，兩造間系爭抵押權所擔保之一千萬元債權不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權之設定自為無效。又被告於辦理系爭抵押權設定登記完畢後，繼續占用原告所有該土地之所有權狀迄今，復未證明有何占有該所有權狀之正當權源，即為無權占有，原告自得請求被告交還。從而，原告訴請確認系爭一千萬元抵押債權不存在，並本於所有權之作用，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，暨交還前開土地所有權狀，洵屬正當，均應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日
民事第二庭
法 官 陳 瑞 水右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
法院書記官 楊 筱 惠