臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度勞訴字第二五號
原 告 丙○○訴訟代理人 周進文律師複 代理人 丁○○被 告 統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
戊○○右當事人間請求確認雇傭關係存在等事件，本院於民國九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣貳佰貳拾壹萬玖仟壹佰玖拾壹元，及自民國九十二年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之九十九，其餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾壹萬元供擔保後得假執行，但被告如以新台幣貳佰貳拾壹萬玖仟壹佰玖拾壹元為原告供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認原告與被告之僱傭契約法律關係存在。㈡被告應給付原告新台幣（下同）一百三十六萬四千四百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請就第二項聲明宣告准予假執行。
二、陳述：㈠原告原受僱於被告公司，擔任彰化站司機乙職，原告平日盡忠職守，未有任何
違反勞動契約或工作規則或勞基法相關規定之情事。於民國八十七年十一月間被告公司與其他駕駛人員有勞資之糾紛，其他駕駛人員就該等勞資糾紛有所抗爭，並以砸毀車輛等方式脅迫其他未參與罷工之員工不得出車，而同年月二十四日凌晨四時，被告公司彰化站第一班車及第二班車有遭人夾棒損及車門，彰化站駕駛員遭人以砸毀車輛等方式，脅迫不得出車，嚴重影響駕駛人員生命身體之安全，在人心惶恐之下，造成當日班車延遲發車，但原告既未參加該次罷工，且當日及其後工作天皆依公司之指派出車。
㈡就該次罷工事件，被告公司於八十七年十一月二十七日發布統人字第０七三號
令，以違反勞動契約第四條一、二、四、七款、工作規則第十七條第五、六款、第五十四條第二十八款及勞基法第十二條第四、六款為由，將原告及其他人解僱。
㈢被告公司主張原告有違勞動契約第四條一、二、四、七款，工作規則第十七條
五、六款，第五十四條二十八款及勞基法第十二條四、六款，係與事實不合，被告公司表示終止與原告之勞動契約顯非適法。就此原告先於八十七年十一月三十日聲請勞資爭議調解，並於同年十二月三日向被告公司提出申訴，針對原告之申訴，被告公司之彰化站及站長，分別於同年十二月七日及八日，將所親聞親見之事實，呈請被告公司核示，依彰化站站長及副站長簽呈內容可稽，原告確實未有前開違反勞動契約或工作規則或勞基法之規定。然被告公司對於原告之申訴，並未為處理，原告就此再以存證信函，對被告公司為請求。其後於八十七年十二月二十二日於台北縣政府召開勞資爭議調解會議，會中被告公司仍堅持主張終止與原告之勞動契約，至雙方調解不成立。
㈣被告於八十七年十一月二十七日主張解僱原告，並無法定之合法事由，被告依
此為解僱之意思表示，並不發生終生兩造間勞動契約之效力，然因被告對於兩造間勞動契約效力有所爭執，且拒絕受領原告服勞務或發給薪資，就此不安定之法律關係狀態，自有以確認判決除去之必要。被告於八十七年十一月二十七日主張終止與原告之僱傭關係，並不發生終止兩造間勞動契約之效力，而因原告未服勞務，係因被告拒絕受領所致，從而，依民法四百八十七條之規定，原告自仍得請求報酬，又原告於八十七年十一月二十七日前之月平均薪資為五萬三千四十一元，茲以該月平均薪資計算，請求八十七年十二月一日起九十二年二月底止之薪資（計算方式詳如附表）。
㈤依台灣高雄地方法院九十年度訴字第一四０號判決及高雄高等法院九十年度上
字第三二一號判決，該二份判決與本件所涉之罷工事件同一，依該判決內容可窺知當時罷工之情形，係有部分參與罷工之統聯公司司機恐嚇、毀損車輛，並阻止其他未參與罷工司機出車，造成未參與罷工司機生命受嚴重威脅而不敢出車，原告當時所服務之彰化站亦面臨相同情形，造成原告等未參與罷工之司機不敢出車，原告等人基於生命受威脅之情形下，要求被告採取必要保安措施後，原告隨即於當日出車，此有原告所呈之簽呈可稽外，另亦有八十七年十一月二十五日當日之彰化站員北線北上調度排班表影本乙分可稽，亦證原告確未參加罷工，否則豈有當日再依被告公司排班出車之可能。
㈥按所謂「罷工」，乃勞工互相團結暫不履行依勞動契約所負勞務供給義務之集
體行動，或多數勞工未達一定之爭議目的，有計劃地共同終止工作之行為，或係多數之受僱人，以勞動條件之維持、改善或其他經濟的利益之獲得為目的，協同的為勞動之中止，因此「罷工」須具備⑴客觀要件：集體停止服勞務。⑵客觀要件：停止服勞務係出於多數勞工之協同意思。而依前開之說明，原告既未停止服勞務，更未與任何人有協同集體停止服勞務之意思合致。被告主張原告有參加罷工而終止勞動契約，洵屬無據。又查「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或貨物等方式給付之獎金、津貼及他任何名義經常性給與均屬之。」為勞動基準法第二條第三款所明定。依此可稽，所謂工資，係專止勞工提供勞務所得之報酬及勞務對價，至於獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與等，均為工資之例示規定。又經常性給與，係工資常見之特徵，並非工資之本質，故就立法解釋而言，立法者將之列入第二條第三款之規範內，其目的顯係對於其他任何名義之給付，於無法判定是否構成工資時，則依該給付是否屬經常性給付與作為認定之標準，以避免事業主為規避將來應給付之資遣費或退休金數額，而故意將工資改列為其他名義支付。此參諸最高法院八十五年台上字第二四六號判決意旨：「勞動基準法第二條第三款：『工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給付均屬之』。所謂經常性，與固定給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給與。」及八十七年度台上字第二七五四號判決意旨：「勞動基準法第二條第三款規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，只要在一般情形下經常可以領得之給付均屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性，均得列入平均工資以之計算退休金。」，亦可明之。
㈦依前開說明，資方所為給付是否屬於工資，首應審酌者，為該給付是否為勞務
對價，如屬勞務對價，該給付自屬工資無訛，若是否屬勞務對價不明確時，應審酌該給付是否在一般情形下，經常可以領得之給付，如是，即屬工資，其並非必須具備固定性為必要。經查，被告抗辯逾時津貼、功績獎金、載客獎金、夜宿津貼、安全獎金、例假日加給等項目，應不得計入平均薪資內云云，然查：
⒈被告抗辯等不得計入平均薪資之項目，係統聯司機在一般情形下經常可以領
得之給付，該等給付顯然符合勞動基準法第二條所規定之經常性，該等項目自應計入平均工資內而不扣除。
⒉再者，逾時津貼、載客獎金、例假日加給顯係屬於原告勞務給付之對價，該等項目亦屬工資之範圍，被告不得主張扣除。
⒊功績獎金、安全獎金與原告之勞務給付有關，此應計入平均工資不得扣除。
⒋夜宿津貼因被告公司排班之故，造成原告無法於下班後回家住宿，亦與勞務給付有關。
㈧陳報原告八十七、八十八、八十九、九十年之「財政部台灣省中區國稅局年度
綜合所得稅各類所得資料清單」共四份。依該等資料清單所載可稽，原告受被告非法解僱後，原告為養家糊口、維持一家生計，於八十八年一月至同年十二月三十一日受僱於第三人日盛企業社擔任砂石車司機，載運砂石，年度所得六十萬元，另於八十九年一月一日起至同年十二月三十一日止，受僱於第三人日昇砂石行亦擔任砂石車司機，載運砂石，年度所得亦為六十萬元，該一百二十萬元款項即為原告起訴狀所載扣除之金額。至於九十年度以後，因整體景氣影響，不動產市場蕭條，連帶砂石業亦生意欠佳，原告因此一直失業賦閒在家，九十年度以後即無所得。按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」為民法第四八七條所明定，依此如僱用人受領勞務遲延者，受僱人仍得請求僱用人給付薪資，就此，另有最高法院八十九年度台上字第一四０五號判決意指：「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。」可資參照。而查，被告非法解僱原告，被告拒絕受領原告為勞務給付，其情形自應認定係受領勞務遲延給付，原告就此請求被告給付報酬，依法洵屬有據，而原告受被告非法解僱期間，仍盡其所能轉向他處取得利益（民法第四八七條但書），就此取得之利益，原告亦於本件請求內扣除，原告為本件請求，並無任何不當。
三、證據：提出統聯汽車客運股份有限公司命令、勞資爭議調解申請書、台北縣政府處理勞資爭議調解會議記錄、申訴書各一份、報告簽呈二份、存證信函一份、原告八十七年至九十年度綜合所得稅各類所得資料清單四份、民事判決書二份、彰化站員北線北上調度排班表二紙（以上皆影本）為證，並請求傳訊證人林佑仟、游清信。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠求為判決駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保免於宣告假執行。
二、陳述：㈠查本件原告請求確認僱傭關係存在暨自八十七年十二月一日起至九十二年三月
一日止之薪資，依民事訴訟法第七十七條之十之規定「因定期給付或定期收益涉訟，以權利存續期間之收入總數為準，期間未確定時，應推定其存續期間。
但其期間超過十年者，以十年計算。（八十九年台抗五三五號要旨亦同）。」故本件原告於00年00月000日生，計算其既得利益，依前開規定，應自八十七年十二月一日起算至九十七年十一月三十日止，是故，訴訟費用不足額部分， 鈞院應依職權命其補繳，若未補繳，則應予以駁回本件之訴，此先陳明。
㈡被告工作規則第十七條：「員工有左列情形之一者，本公司得不經預告終止契
約：... 自為或煽惑他人為不合法之罷工、怠工時。」，勞動基本法第十二條第四款亦規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：...違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」原告係被告所僱用之彰化站駕駛員，於八十七年十一月二十三日起至十一月二十七日止，與眾多駕駛員南北串聯進行罷工、罷駛，原告曾參與此罷工行為，上開罷工行為業經行政院勞工委員會認定為「罷工程序及主體皆不合法，雇主可依法解僱」，因此被告依法解僱原告自屬有據。
㈢退步言之，縱使 鈞院認解僱不合法，原告用以計算薪資之基準亦有誤；統聯
公司係一國道客運業者，長途客運業之性質及駕駛之工作內容與一般有固定工作地點勞工之工作方式即有不同，工作時間本較具彈性其薪資計算方式亦自應有異，被告將給薪辦法分為本新、功績獎金、逾時津貼、載客獎金、夜宿津貼、假日津貼、安全獎金等項目，並分別計算合併給薪，茲將說明如后：
⒈本俸：每日勤怠正常者核給四百零六點五元。
⒉功績獎金：被告公司於設計薪資計算方式時及預慮國道客運行駛路線之不同
、尖峰離峰等交通壅塞情形或其他原因造成工時不易掌握，而依各路線行駛及時間設定以點數計算方式給付，並依該點數換算成功績獎金；台灣高等法院台南分院九十一年度重勞上字第一號民事確定判決對於功績獎金為加班費之給予採肯定見解，是故，本項功績獎金不應列入計算平均薪資。
⒊逾時津貼：本項係以駕駛之本俸為基準，依駕駛員實際之工作時間合併計算
逾時津貼，工作時間超實在二小時以內者，加給三分之一逾時津貼，再超過二小時者，再加給三分之二之逾時津貼，是故，本項亦不應列入計算平均薪資。
⒋載客獎金：本項獎金並非出勤即可領得，尚須「載客達一定程度」始可，故
性質上確屬「獎金」，再者，載客獎金繫於載客人數多寡之偶然因素，與勞動力之多少無關，足證本獎金並非經常性工資。
⒌夜宿津貼：班次間隔須在對方場站夜宿者給予之，以次計算，每次兩百元，可見本項津貼亦非經常性給予，不應列入平均薪資之計算。
⒍假日津貼：按勞動基準法第三十九條第二項規定：「雇主經徵得勞工同意於
假日工作者，工資應加倍發給，... 」是依前揭規定，被告本有依法加倍給付勞工之義務，僅先陳明；被告公司於駕駛員須於假日配合出勤時（通常之例休假日駕駛員須配合疏運大量旅客，因公眾之便利之特殊原因而生之客運業慣例），於薪資計算即依法於給付其該日本俸後再加倍給予一日之工資，另再於其功績點數加計百分之二十五或五十倍數以補其可能因國道壅塞而延長之工作時間。因此，本項亦不應列入計算平均薪資。
⒎安全獎金：按安全駕駛為駕駛員提供勞務時本應注意之義務，被告公司一方
基於行車安全目的、催促並激勵駕駛員遵守並履行此義務，即途中未發生故障、肇事或違規行駛時，由公司發給之獎勵性給予，並非勞動之對價，亦即有前揭情形即不發給安全獎金（每月約三千元），可見本項亦屬獎勵性給予並非勞動之對價，自不應列入平均薪資。
綜上所述，被告依法解僱原告於法有據，縱使 鈞院認解僱不合法，於計算平均薪資時，亦應扣除逾時津貼、功績獎金、載客獎金、夜宿津貼、安全獎金、例假日加給等項目，方為合理。
㈣證人林佑仟到院證述：「原告有參與拉白布條之行為」，可見原告形式上以拉
白布條「我愛統聯」之行為進行實質上之罷工；由此可知，原告參與拉白布條罷工之事證明確，無庸置疑，被告公司依工作規定及勞動基準法之規定依法解僱，自是有理。退步言之，縱鈞院認解僱不合法，因被告公司係一國道客運業者，長途客運業之性質及駕駛員之工作內容與一般有固定工作地點勞工之工作方式即有不同，工作時間本較具彈性，其薪資計算方式自應依照「統聯汽車客運公司駕駛員薪資核算辦法」分別合併給薪，原告用以計算薪資之基準亦應扣除薪資核算辦法中之功績獎金、逾時津貼、載客獎金、夜宿津貼、假日津貼、安全獎金等項目，故應僅以本俸計算，實務見解亦肯認被告公司之薪給辦法中分別計算合併給薪之方式（高等法院台南分院九十一年度重勞訴上字第一號民事確定判決參照），因此主張以平均薪資五萬三千三百四十一元加以計算，非有理由。原告陳報之八十七年至九十年之綜合所得稅資料清單，其中於八十八、八十九年各於日盛企業社、日昇砂石行領取薪資各六十萬元共計一百二十萬元，按民法第四八七條：「... 但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除之。」自應予扣除該項一百二十萬元。另原告陳稱九十年以後即賦閒在家，而據被告公司得知原告係以開計程車為業，依民事訴訟法第三六七條之一：「法院認為必要者，得依職權訊問當事人。」，懇請訊問當事人，有助於明瞭原告之所得並依法予以扣除。
三、證據：提出勞動契約書、原告公司員工工作規則節本、減報、民事判決各一份為證，並請求傳訊證人林佑仟、游清信。
丙、本院依職權調閱原告之勞工保險投保資料及向台北縣政府查詢被告公司與官晁國等五十八人之勞資爭議調解結果。
理 由
一、本件原告起訴時係請求被告應給付原告一百五十二萬零四百三十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於起訴狀送達後九十三年一月六日本院審理中，以言詞減縮請求之金額為被告應給付原告一百三十六萬四千四百三十二元及上開法定利息，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告原受僱於被告公司，擔任彰化站司機乙職，於八十七年十一月間被告公司與其他駕駛人員有勞資之糾紛，其他駕駛人員就該等勞資糾紛有所抗爭，並以砸毀車輛等方式脅迫其他未參與罷工之員工不得出車，同年月二十四日凌晨四時，被告公司彰化站第一班車及第二班車有遭人夾棒損及車門，彰化站駕駛員遭人以砸毀車輛等方式，脅迫不得出車，嚴重影響駕駛人員生命身體之安全，造成當日班車延遲發車，但原告既未參加該次罷工，且當日及其後工作天皆依公司之指派出車，惟就該次罷工事件被告公司竟於八十七年十一月二十七日發布統人字第０七三號令，以違反勞動契約第四條一、二、四、七款、工作規則第十七條第五、六款、第五十四條第二十八款及勞基法第十二條第四、六款為由，將原告及其他人予以解僱。被告解僱原告並無法定之合法事由，不發生終生兩造間勞動契約之效力，然因被告對於兩造間勞動契約效力有所爭執，且拒絕受領原告服勞務或發給薪資，就此不安定之法律關係狀態，自有以確認判決除去之必要。又原告未服勞務係因被告拒絕受領所致，因此依民法四百八十七條之規定，原告自仍得請求報酬，原告於八十七年一月一日起至同年十一月二十七日之月平均薪資為五萬三千三百四十一元，茲以該月平均薪資計算，請求八十七年十二月一日起九十二年二月底止之薪資共計四年三個月，扣除原告於八十八年、八十九年另於他處工作所得薪資總收入一百二十萬元及九十年至九十二年二月底原告借用他人車輛運送砂石及開遊覽車或計程車之收入每月約六千元計算，共計十五萬六千元，請求原告給付報酬金額為一百三十六萬四千四百三十二元及法定利息。再被告抗辯逾時津貼、功績獎金、載客獎金、夜宿津貼、安全獎金、例假日加給等項目不得計入平均薪資之項目，惟上開項目係統聯司機在一般情形下經常可以領得之給付，該等給付顯然符合勞動基準法第二條所規定之經常性，該等項目自應計入平均工資內而不扣除，且逾時津貼、載客獎金、例假日加給顯係屬於原告勞務給付之對價，該等項目亦屬工資之範圍，被告不得主張扣除，而績獎金、安全獎金與原告之勞務給付有關，此應計入平均工資不得扣除，另夜宿津貼因被告公司排班之故，造成原告無法於下班後回家住宿，亦與勞務給付有關等情。
三、被告則以：原告係被告所僱用之彰化站駕駛員，於八十七年十一月二十三日起至十一月二十七日止，與眾多駕駛員南北串聯進行參與罷工、罷駛工行為，上開罷工行為業經行政院勞工委員會認定為「罷工程序及主體皆不合法，雇主可依法解僱」，因此被告依法解僱原告自屬有據。縱使本院認解僱不合法，原告公司係一國道客運業者，長途客運業之性質及駕駛之工作內容與一般有固定工作地點勞工之工作方式即有不同，工作時間本較具彈性其薪資計算方式亦自應有異，⒈本俸：每日勤怠正常者核給四百零六點五元。⒉功績獎金：被告公司於設計薪資計算方式時及預慮國道客運行駛路線之不同、尖峰離峰等交通壅塞情形或其他原因造成工時不易掌握，而依各路線行駛及時間設定以點數計算方式給付，並依該點數換算成功績獎金；台灣高等法院台南分院九十一年度重勞上字第一號民事確定判決對於功績獎金為加班費之給予採肯定見解，是故，本項功績獎金不應列入計算平均薪資。⒊逾時津貼：本項係以駕駛之本俸為基準，依駕駛員實際之工作時間合併計算逾時津貼，工作時間超實在二小時以內者，加給三分之一逾時津貼，再超過二小時者，再加給三分之二之逾時津貼，是故，本項亦不應列入計算平均薪資。⒋載客獎金：本項獎金並非出勤即可領得，尚須「載客達一定程度」始可，故性質上確屬「獎金」，再者，載客獎金繫於載客人數多寡之偶然因素，與勞動力之多少無關，足證本獎金並非經常性工資。⒌夜宿津貼：班次間隔須在對方場站夜宿者給予之，以次計算，每次兩百元，可見本項津貼亦非經常性給予，不應列入平均薪資之計算。⒍假日津貼：按勞動基準法第三十九條第二項規定：「雇主經徵得勞工同意於假日工作者，工資應加倍發給，... 」是依前揭規定，被告本有依法加倍給付勞工之義務，僅先陳明；被告公司於駕駛員須於假日配合出勤時（通常之例休假日駕駛員須配合疏運大量旅客，因公眾之便利之特殊原因而生之客運業慣例），於薪資計算即依法於給付其該日本俸後再加倍給予一日之工資，另再於其功績點數加計百分之二十五或五十倍數以補其可能因國道壅塞而延長之工作時間。因此，本項亦不應列入計算平均薪資。⒎安全獎金：按安全駕駛為駕駛員提供勞務時本應注意之義務，被告公司一方基於行車安全目的、催促並激勵駕駛員遵守並履行此義務，即途中未發生故障、肇事或違規行駛時，由公司發給之獎勵性給予，並非勞動之對價，亦即有前揭情形即不發給安全獎金（每月約三千元），可見本項亦屬獎勵性給予並非勞動之對價，自不應列入月平均薪資，因此於計算平均薪資時除本俸外應將其他項目扣除，方為合理等語置辯。
四、查本件原告起訴主張其原受僱於被告公司，擔任彰化站司機乙職，於八十七年十一月間被告公司與其他駕駛人員有勞資之糾紛，該等駕駛人員就此勞資糾紛有所抗爭，並以砸毀車輛等方式脅迫其他未參與罷工之員工不得出車，同年月二十四日凌晨四時，被告公司彰化站第一班車及第二班車有遭人夾棒損及車門，彰化站駕駛員遭人以砸毀車輛等方式，脅迫不得出車，造成當日班車延遲發車，嗣被告公司於八十七年十一月二十七日發布統人字第０七三號令，以原告參與罷工事件，違反勞動契約第四條一、二、四、七款、工作規則第十七條第五、六款、第五十四條第二十八款及勞基法第十二條第四、六款為由，將原告予以解僱等情，業據原告提出統聯汽車客運股份有限公司命令、勞資爭議調解申請書、台北縣政府處理勞資爭議調解會議記錄、申訴書等為證，並有台北縣政府九十二年十月七日北府勞資字第0920606296號函附「官晁國等五十八人與統聯汽車客運股份有限公司」勞資爭議調解結果相關資料附卷足稽，復為被告所不爭執，原告此部分主張堪信為真。
五、又查，兩造所訂立之勞動契約第四條第一、二、四、七款及工作規則第十七條第五款係規定，乙方（即原告）如有左列情事之一者，甲方（即被告）得逕行終止契約：①無故違抗合理命令，不聽指揮者；②直接、間接怠工、罷工、或挑唆他人罷工或無故集體休假有具體事實者；④散播不利於公司之謠言或挑撥勞資雙方感情，情節重大者；⑦以強暴、脅迫或他法妨害公司正常營運行為者（勞動契約第四條第一、二、四、七款）；員工有自為或煽惑他人為不法之罷工、怠工時之情事，本公司得不經預告終止契約（工作規則第十七條第五款），此有被告所提出原告未予爭執之勞動契約書及員工工作規則在卷可稽，是本件所需審認者為被告於八十七年十一月二十七日以上開事由，未經預告逕予終止與原告間之勞動契約是否有理由。經查，原告主張其並未參與八十七年十一月間之駕駛員罷工事件，係因彰化站頭班及第二班車輛出車時遭人砸毀車門，致包括原告在內之其他駕駛員不敢出車，而造成當日班車延遲發車等情，業據其提出當時擔任彰化站站長林祐仟及副站長游清信向被告公司提報之簽呈為證，並經證人林祐仟及游清信到庭證稱：「我曾於七十九年起任職於被告公司彰化站約十一年至八十八年三月間遭公司資遣離職，八十七年十二月間為被告公司彰化站站長。八十七年十二月八日報告書係伊所書寫無誤，這份報告書係我交給被告公司，當時不知有哪一站先行罷駛，彰化站一直都有正常出車，因司機於八十七年十一月二十四日清晨有反應頭班車及第二班車遭不明人士砸毀車輛上客門玻璃，我馬上通知被告公司並報案，決定暫時不發車，以免發生事故傷及司機或乘客，後被告總公司有人指示暫緩發車，好像隔了幾天之後，被告總公司即通知我們正常發車，我們就五分鐘密集發車北上。彰化站司機於其他站罷駛的第一天仍有正常發車，第二天因車輛遭人破壞才經總公司指示暫不發車。原告第一天有正常發車，第二天原告並非駕駛頭班車，我記得原告及部分司機有要求解決車子被砸問題。我已忘記總公司有解僱原告之事情。被告書內容是陳述前開二天彰化站司機出車的情況，我向總公司通知車輛被砸毀後，確實總公司有人通知要暫緩發車，司機沒有出車的原因是因為怕出車後發生危險。車子被砸之後，當天有人拉白布條，原因我忘了，但口頭訴求是希望給他們飯吃，惟這與彰化站司機未出車之原因沒有關係。車子遭砸毀後總公司指示暫緩出車到隔數天之後再通知我們全部出車的中間，總公司僅有電話聯繫要我們規勸司機配合出車，無正式公文指示，經我們勸導之後司機仍然擔心出車之後有發生危險，在報案後車廠轄區的派出所有派巡邏員過去，口頭詢問我是否有派人強制司機出車，我回稱並沒有。我向公司反應出車會發生危險後，公司只是要我們暫時不出車，彰化站因為沒有發車，所以並沒有發生事故。被告公司要我們出車，但我並沒有接到任何公司有保護司機出車安全的措施之指示。原告確實有參與彰化站拉白布條事情」（林祐仟）；「我曾於八十二年間起任職於被告公司彰化站擔任副站長，於八十七年或八十八年間離職，我是在司機罷工事件之後離職的。八十七年十二月七日之報告書係伊寫無誤，當時係因被告公司解僱站內司機即原，原告向公司申訴告，因我為副主管，必須經過我這邊上呈，該報告書並非公司要我調查事實狀況之後所呈報，而係原告要申訴，我即將事實狀況寫成報告書上呈公司，彰化站並沒有司機無故自行罷駛，而係因為在八十七年十一月二十四日站內客運之頭班、第二班於上客站遭他人破壞，當時不知道是何人所為但有報警，後來經第三班駕駛向站內通報，當時即決定暫時不發車先報警，並通報總公司，總公司也指示暫時不要發車，並將彰化站（彰化縣、竹山線、西港線、鹿港線）之所有車輛均調回車廠（員林站），調回之後總公司解除，當時全省的統聯客運均停止發車，因公司並未指示如何處理，也沒有叫我們發車，結果一托好幾天（將進一星期），公司有與別縣市的司機進行協調，後來公司八十七年十一月二十四日後之一個禮拜才以電話給站主管下達命令要公司的全部司機出來開車，並表示事情就此結束，也沒有表示要懲處任何人員，正常出車之後過幾天公司將原告的解僱令寄到彰化站由站內公佈，當時站內收到原告解僱令，我亦覺得莫名其妙，彰化站僅有原告一人被解僱。車輛被破壞那天，原告是排第幾班出車，因時隔已久我已忘記，但他車輛並沒有遭到破壞，以上所述情形過程，當時彰化站站長林佑仟有與我一同處理。我知道原告也有向站長林佑仟申訴，林佑仟也有書寫一份報告書呈給公司，但我沒有看過他寫的報告書內容。當時除了彰化站以外，我只知道全省都沒有人出車，但是否有人罷工我就不清楚。頭班車是凌晨四點，本事件發生可能發生於十一月二十三日或十一月二十四日，時間太久有點忘記，彰化站的司機並沒有任何司機參與罷駛，當天頭班車、二班車都有正常發車，只是有遭人破壞。報告書內我所稱的拉白布條事件即為前述頭班、二班車遭人破壞，公司指示不要出車，但並未解決車輛被破壞之事，所以才有司機拉白布條要公司趕快解決，因為司機都怕車子還會遭人破壞，且司機沒有出車就沒有飯吃。我於罷工事件隔年（八十八年三月底）被公司資遣，站長林佑仟也是一樣，當時彰化站只有站主管即我們二人被資遣，我們都有領資遣費」（游清信）等語屬實，是尚無證據足以證明原告有於八十七年十一月間有參與他站司機所發動之罷工行為，其係因頭班車及第二班車遭人砸毀車門致排班於後之司機（包括原告在內），因恐生命安全受到威脅而未按時出車，且此延遲出車依證人所述亦係經被告總公司之指示而為，縱當日原告曾參與拉白布條，然此係在車輛遭人毀損及公司指示暫緩發車之後，且拉白布條之原因亦係在要求被告公司儘快處理罷工事件，以免合法司機之工作權受影響，因此難認原告有無故違抗合理命令，自為或挑唆他人怠工、罷工，及散播不利於公司之謠言或挑撥勞資雙方感情，並以強暴、脅迫或他法妨害公司正常營運行為之罷工、怠工時之情事存在，此外被告亦未提出任何證據以實其說，故被告以原告違反上開勞動契約或工作規則，情節重大及無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之理由，依勞動基準法第十二條不經預告終止兩造間之勞動契約實屬無據，被告於八十七年十一月二十七日片面終止與原告間之勞動契約不生法律上效力，則原告主張兩造間之僱傭關係仍合法有效存在，洵有理由。
六、另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第四百八十七條所明定。查依前所述兩造間之僱傭關係仍然有效存在，是被告於八十七年十一月二十七日以原告已遭解僱為由拒絕原告之勞務給付，自屬被告受領勞務遲延，則原告之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務，自得向被告請求給付報酬，惟如原告於離職後，另因服勞務所得利益，即可自應得報酬中扣除之。又按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，而所謂其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：①紅利②獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金③春節、端午節、中秋節給與之節金④醫療補助費、勞工及其子女教育補助費⑤勞工直接受自顧客之服務費⑥婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等⑦職業災害補償費⑧勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費⑨差旅費、差旅津貼、教計費、夜點費及誤餐費⑩工作服、作業用品及其代金⑪其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，勞基法第二條第三款及勞基法施行細則第十條分別定有明文。工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，故不問其名目為津貼、獎金、加給或補助金，只要勞工按月均能受領，不問是否終為固定金額，均屬經常性給與，且為除外規定以外之項目，應均屬工資之範圍內。經查，被告給付與原告之薪資內容中除本俸外，尚包括功績獎金、夜宿津貼、假日津貼、安全獎金、發車載客等項目，此有被告全體司機員工八十七年一月份至十一月份之薪資明細在卷足憑，然被告主張其中功績獎金、夜宿津貼、假日津貼、安全獎金、載客獎金、逾時津貼等，均不得認屬勞工工作所得之工資報酬，不得算入月平均工資範圍內，原告僅得請求本俸而已云云。然依被告所述：①功績獎金為「被告公司於設計薪資計算方式時及預慮國道客運行駛路線之不同、尖峰離峰等交通壅塞情形或其他原因造成工時不易掌握，而依各路線行駛及時間設定以點數計算方式給付，並依該點數換算成功績獎金」，此顯係被告公司為司機員工因所服勞務之特性而設計給予之工作報酬，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予；②夜宿津貼為「因班次間隔須在對方場站夜宿者而給予之，以次計算，每次兩百元」，此係客運司機工作之特性而致經常需在外地過夜所給予之津貼，可視為勞工提供勞務所取得；③假日津貼為「被告公司駕駛員須於假日配合出勤時（通常之例休假日駕駛員須配合疏運大量旅客，因公眾之便利之特殊原因而生之客運業慣例），於薪資計算即依法於給付其該日本俸後再加倍給予一日之工資」，由此可知駕駛員於假日為配合疏運旅客有必需照常工作之慣例，可認屬經常性之勞務提供所生之報酬，應為勞工提供勞務所取得之經常性給予；④安全獎金係「因安全駕駛為駕駛員提供勞務時本應注意之義務，被告公司一方基於行車安全目的、催促並激勵駕駛員遵守並履行此義務，即途中未發生故障、肇事或違規行駛時，由公司發給之獎勵性給予，並非勞動之對價，亦即有前揭情形即不發給安全獎金（每月約三千元）」，惟依被告所提出之前開公司駕駛員薪資明細表所示，當月駕駛員之薪資如有遭違規扣款或肇事扣款者大多仍領有安全獎金三千元，且為每月固定之給予，可見違規或肇事並非如被告所稱係安全獎金發給與否之判斷標準，是此獎金已成為鼓勵員工安全駕駛之經常性給予，應屬工資報酬；⑤載客獎金則為「駕駛員載客量達一定程度而給予之獎金」，惟載客人數多寡與駕駛員從事運送之工作量有當然之關聯性，且按月結算，已屬經常性給予之獎金，為工資之一部份；⑥逾時津貼係「以駕駛之本俸為基準，依駕駛員實際之工作時間合併計算逾時津貼，工作時間超實在二小時以內者，加給三分之一逾時津貼，再超過二小時者，再加給三分之二之逾時津貼」，可知此係依駕駛員實際工作時間而計算之津貼，顯屬因勞工工作而獲得之津貼，為工資之範疇無訛，且被告主張扣除之逾時津貼並未見於駕駛員之薪資明細表項目中，因此被告主張功績獎金、夜宿津貼、假日津貼、安全獎金、載客獎金、逾時津貼等均不得認屬勞工工作所得之工資報酬，應自原告之薪資中扣除予以計算月平均工資，洵無理由。
七、再按所謂平均工資則指計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該時間之總日數而言，勞基法第二條第四款亦有明文。查原告於八十七年十一月二十七日遭解僱，前六個月工資（即八十七年五月二十八日至十一月二十七日）依被告提出之薪資明細表計算總額為三十三萬七千五百五十三元（五月份為四天《即二十八日至三十一日》計七千二百二十八元《56010÷31×4＝7228》、六月份為五萬元三千五百五十五元、七月份為五萬四千六百四十五元、八月份為六萬一千四百三十元、九月份為六萬二千六百七十七元、十月份為六萬三千六百三十一元、十一月份為二十七天計三萬四千三百八十七元），除以該時間之總日數一八四日，平均日工資應為一千八百三十五元（以下四捨五入），則一個月平均工資為五萬五千零五十元，原告以五萬三千三百四十一元計算月平均工資未逾上開數額，是其請求自八十七年十二月一日起至九十二年二月底止，共計四年三月個之薪資，合計應為二百七十二萬零三百九十一元。惟原告曾於八十八年度向日盛企業行及八十九年度向日昇砂石行分別取得薪資各六十萬元，此有財政部台灣省中區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單在卷可考，另原告復到庭自承其於九十年間向友人借車運送砂石或開遊覽車或計程車，每月收入約為五千至七千元不等，九十一年度及九十二年度九月前則向友人承租計程車，每星期出車三次，每日收入約五百元至八百元，並以九十年一月起至九十二年二月止每月六千元之收入為計，減縮請求金額十五萬六千元（26個月×6000＝156000）（即請求一百三十六萬四千四百三十二元），然本院認應以原告自承之最高金額計算，即九十年間每月收入七千元，共十二個月，總計為八萬四千元，九十一年一月至九十二年二月每月九千六百元計算（每日800×3天×4星期＝9600），共十四個月，總計十三萬四千四百元，因此原告自九十年起至九十二年二月止向他處所得之薪資收入共為二十一萬八千四百元，再九十年四月二日至同年七月二日原告曾以二萬七千六百元之金額為投保薪資，由金元亨企業社為投保單位加入勞工保險，此有本院向勞工保險局所調取之原告勞工保險被保險人投保資料（表）明細核附屬實，是原告此三個月應另有薪資收入計為八萬二千八百元，因此原告在遭被告解僱以後，轉向他處服勞務所取得之利益，除其已自行扣除之報酬收入一百二十萬元及十五萬六千元外，尚應再扣除十四萬五千二百元（000000－000000＋82800＝145200），是原告得向被告請求給付之報酬金額為一百二十一萬九千一百九十一元（0000000－0000000－000000－000000＝0000000）。
八、綜上所述，本件被告並無依法得逕予終止兩造勞動契約之事由存在，則兩造間之僱傭契約尚未經被告合法之終止而消滅，因此原告主張渠等間之僱傭關係仍然有效存在，及被告無故拒絕其服勞務，尚應給付原告自九十年起至九十二年二月止之薪資報酬共計一百二十一萬九千一百九十一元，均洵有理由。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告應給付原告一百二十一萬九千一百九十一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部份，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌並不影響本件判決結果，無庸一一論列，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十二條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日
民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十九 日~B法院書記官 林憲男