臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度國字第四號
原 告 乙○○訴訟代理人 吳鴻昌律師被 告 彰化縣埔心鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳世煌律師複 代理人 楊振裕律師
黃俊昇律師右當事人間請求請求國家賠償事件，本院於民國九十三年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參拾玖萬柒仟參佰壹拾捌元及自民國九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾陸萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰參拾玖萬柒仟參佰壹拾捌為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國九十一年十月二十八日上午雇工以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草，然工人於施工時未預先在四周開闢防火巷，加上當天風勢強勁，以致火勢失控蔓延至該公墓北側○○○鄉○○段第八六二地號農地，致原告與訴外人黃坤煌、黃福賜合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，共計損失新台幣（下同）四百一十萬元，被告在委託他人代為清除雜草時，涉及廢棄物清理法第二條第一項第一款、第二十八條第一項第三款暨第四十一條第一項等規定，應遴選具有主管機關許可文件之公民營廢棄物清除處理機構方屬適法，而被告委託的雅立山園藝有限公司（下稱雅立山公司）僅為從事園藝造景業者而不具清運廢棄物之資格，顯然與法有違，故承辦除草工作之公務人員行為顯有過失，又公墓內數以噸計雜草、灌木如經火焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家及行人健康造成傷害，此為空氣污染防治法禁止及處罰之對象，被告竟在與雅立山公司之合約書第六條約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，在工程進行及監督有嚴重疏失，故被告遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物工作，且以違反法令之焚燒方式處理雜草，導致失火之意外，屬於國家賠償法第二條第二項後前段情形，此等發包行為在公有公共設施的管理上明顯存有缺失，構成同法第三條情形，訴外人黃坤煌、黃福賜已將渠等之請求權讓與原告，原告遭燒毀之圓葉蒲葵數量如附表所示，原告種植圓葉蒲葵是每年均有實際支出，並非將來之給付現在為一次請求，故成本之計算方式，應以華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）報告書中所示二百二十八萬六千元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，而為一百九十八萬八千八百二十元，原告體恤地方政府財政困難，故請求被告賠償一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行等語。
二、被告則以：其對於一般公墓除草維護工作均依據招標程序與廠商訂約承攬，本件公墓除草工作因金額未達十萬元，乃於九十一年九月四日與廠商議價，而由雅立山公司承包，九十一年十月二十八日是由承包商雅立山公司雇工除草，法律關係為承攬契約，名義上雖受國家機關委託完成一定之公行政任務，但其行為並非行使公權力，自非受託執行公法上行為，雅立山公司如何施作與被告無關，工人並非由被告雇工，被告為定作人，依民法第一百八十九條不負損害賠償責任，而國家賠償法第二條第二項前段，必須是公權力行使之對象為被害人始得求償，本件原告並非公權力行使之對象，自不得依該規定求償，況且被告曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無任何過失可言，又失火原因與公有公共設施設置或管理欠缺無關，原告自不得依國家賠償法第三條規定請求賠償，又因為過去物價較低，原告之損失應以華聲公司報告書中所示一百六十萬六千一百六十三元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，所得出之金額為一百三十九萬七千三百一十八元，故聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保免為假執行等語。
三、按國家賠償事件，依國家賠償法第十一條之規定，請求權人應先以書面向賠償義務機關請求，如賠償義務機關拒絕賠償，或逾法定期限不為協議，或協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。本件原告起訴前，曾以書面向被告請求賠償，遭被告拒絕，有原告提出之埔心鄉公所拒絕賠償理由書附卷可稽。原告於被告拒絕賠償後，提起本件國家賠償之訴自屬合法，合先敘明。
四、原告主張被告委由雅立山公司於九十一年十月二十八日上午以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草，然火勢蔓延至該公墓北側○○○鄉○○段第八六二地號農地，致原告與訴外人黃坤煌、黃福賜合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，訴外人黃坤煌、黃福賜已將渠等之請求權讓與原告，原告遭燒毀之圓葉蒲葵數量如附表所示等情，為被告所不爭執，且經本院至現場履勘屬實，有相片、勘驗筆錄、清點統計表、債權讓與契約書可稽，堪信為真實。
五、原告復主張被告委託的雅立山公司僅為從事園藝造景業者而不具清運廢棄物之資格，顯然與法有違，故承辦除草工作之公務人員行為顯有過失，又公墓內數以噸計雜草、灌木如經火焚燒，勢必濃煙密佈而對附近住家及行人健康造成傷害，此為空氣污染防治法禁止及處罰之對象，被告竟在與雅立山公司之合約書第六條約定以放火焚燒清除雜草為施工方式，在工程進行及監督有嚴重疏失，故被告遴選不符法令規定之公司進行清理廢棄物工作，且以違反法令之焚燒方式處理雜草，導致失火之意外，屬於國家賠償法第二條第二項後前段情形，此等發包行為在公有公共設施的管理上明顯存有缺失，構成同法第三條情形而應負賠償責任等語，則為被告所否認，辯稱：本件公墓除草工作金額未達十萬元，經與廠商議價，而由雅立山公司承包，法律關係為承攬契約，其行為並非行使公權力，自非受託執行公法上行為，雅立山公司如何施作與被告無關，原告並非公權力行使之對象，自不得依該規定求償，況且被告曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無任何過失可言，又失火原因與公有公共設施設置或管理欠缺無關，原告不得依國家賠償法第三條規定請求賠償等語。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任；又受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。國家賠償法第二條第二項前段、第四條第一項前段分別定有明文。查：
㈠本件首應究明者，係雅立山公司與被告訂約後，依約在公墓放火焚燒清除雜草
之行為，是否為行使公權力之行為？而所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為，是以行使公權力之行為除了國家運用命令及強制等手段，干預人民及權利統治管理行為應予涵蓋外，尚應包含國家立於公法人主體，非運用命令及強制之手段，而以提供給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之單純高權行為。是以只要國家行為之目的係為增進公共及社會成員利益，並為達成國家任務者，其行為乃在行使公務員職務上之權力或履行其職務上義務之行為，無論其性質為干涉行政或給付行政，其表現之形態為事實行為或行政處分，皆應認為屬於行使公權力之行為。查被告為埔心鄉第四公墓之管理機關之事實，為被告所自認，有本院九十二年七月二日言詞辯論筆錄可稽，是以清除公墓之雜草本屬被告應履行其職務上義務一節，應堪確定。
㈡被告雖辯稱其清除公墓之雜草之工作經議價而由雅立山公司承包，雅立山公司
如何施作與被告無關等語，雖提出合約書為證，惟按行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：①作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。②約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。③約定內容涉及人民公法上權益或義務者。④約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。至於締約雙方主觀願望，並不能作為識別契約屬性之依據，因為行政機關在不違反依法行政之前提下，雖有選擇行為方式之自由，然一旦選定之後，行為究屬單方或雙方，適用公法或私法，則屬客觀判斷之問題。查本件被告將其清除公墓之雜草之工作發包予雅立山公司，其目的係在執行其職務上義務，是以此項契約係以利用行政契約之公法方式，將被告應履行職務上義務授與雅立山公司行使，自仍屬公法之法律關係，故雅立山公司為受被告委託行使公權力之團體一節，亦堪確定。
㈢又關於雅立山公司之工人執行在公墓放火焚燒清除雜草之行為有無違法及過失
一節，按所謂過失，係指善良管理人之注意義務標準，實際執行職務者未達到基於一個忠於職守之標準公務員所作成的行為規範，即構成過失。而所謂違法，被人僅須證明加害行為存在，即為以足，國家或公共團體應就其行為適法一點予以舉證。原告主張被告雇用雅立山公司以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草，然工人於施工時未預先在四周開闢防火巷，加上當天風勢強勁，以致火勢失控蔓延至該公墓北側○○○鄉○○段第八六二地號農地等語，被告除辯稱其曾聯絡埔心消防分隊屆時派消防車至公墓支援，並無過失等語外，對於其餘部分則不爭執，查受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，已如前述，是以此時有無過失之認定，應以執行職務之人為對象，雅立山公司之工人在執行放火焚燒清除雜草之際，既未注意當時之風勢可能波及公墓北側之農地，或預先在公墓北側開闢防火巷，或以小範圍方式逐步焚燒清除雜草，或捨棄焚燒改以剷除或其他方式清除雜草，以避免可能之危險發生，竟仍放火焚燒以致火勢失控蔓延，造成原告在坐○○○鄉○○段第八六二地號廣達面積三七五０平方公尺土地上栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀，雅立山公司之工人顯然未盡善良管理人注意義務而有過失，此等過失視同被告之過失，此項加害行為自屬存在，而被告復未能舉證證明此項加害行為係適法之行為，故被告之違法及過失之事實，已堪認定。
㈣綜上所述，被告委託雅立山公司執行職務行使公權力時，因過失不法侵害原告圓葉蒲葵之財產權，被告自應依國家賠償法第二條第二項前段負賠償責任。
六、原告再主張其遭燒毀之圓葉蒲葵數量如附表所示，原告種植圓葉蒲葵是每年均有實際支出，並非將來之給付現在為一次請求，故成本之計算方式，應以華聲公司報告書中所示二百二十八萬六千元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，而為一百九十八萬八千八百二十元，原告體恤地方政府財政困難，故請求被告賠償一百八十萬元等語，此為被告所否認，辯稱過去物價較低，原告之損失應以華聲公司報告書中所示一百六十萬六千一百一十三元除以推估數量一千一百株，再乘以實際數量九百五十七株，所得出之金額為一百三十九萬七千三百一十八元等語。按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。國家賠償法第七條第一項前段定有明文。經查：遭燒毀之圓葉蒲葵係原告與訴外人黃坤煌、黃福賜合資栽種，訴外人黃坤煌、黃福賜已將渠等之請求權讓與原告，已如前述，原告依前開法條規定，自得請求以金錢賠償其損害。本件圓葉蒲葵之損失，經華聲公司鑑定結果，製有報告書可稽，兩造對於華聲公司鑑定所提出之報告書，同意將報告書中推估數量一千一百株改為實際數量九百五十七株計算，本院自應受此拘束。又對於報告書之內容，兩造除對於成本應以二百二十八萬六千元或一百六十萬六千一百一十三元為計算基準有所爭執外，其餘均不爭執，是以兩造之爭點在於成本究竟應以二百二十八萬六千元或一百六十萬六千一百一十三元為適當？查報告書認一千一百株之成本價為二百二十八萬六千元，係一次計算之結果，相對於投資期九年期間逐次發生仍有差異，故以折現觀念，推算成一次給付之現值，以通常使用之折現率4%計算求得估值一百六十萬六千一百六十三元，有該報告書第十九頁可稽。按國家賠償之損害賠償，係在回復人民未受國家公權力侵害前之「原有狀態」，核與民法上損害賠償在於填補債權人所生損害之「應有狀態」有別，本件遭火焚毀之圓葉蒲葵，其栽種期間至九十一年十月發生火災事故時，其栽種期間約有九年（見報告書第九頁），是以原告在此九年間之成本支出係逐年遞次支出，並非現在應有之成本支出，而一千一百株之成本價二百二十八萬六千元係現在一次計算結果之應有狀態，自應參考貨幣變動之時間成本因素而推算現值為「原有狀態」，故本院認一千一百株之成本價為一百六十萬六千一百一十三元為合理。依此計算，原告所得請求之賠償為一百三十九萬七千三百一十八元（0000000÷1100×957＝0000000。元以下四捨五入。）。原告請求賠償其所受之損害，於上開金額範圍，洵屬有據，其超過上開金額所為請求，即非正當，不應准許。
七、從而，原告請求被告給付一百三十九萬七千三百一十八元及自訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為請求，即非有據，應予駁回其該部分之訴。
八、兩造均陳明願供據保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 王振州中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日