臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度建字第一八號
原 告 高雄硫酼錏股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡嘉容律師被 告 光正工業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾柒萬叁仟陸佰伍拾捌元，及自民國九十二年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之四，其餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分於原告以新台幣陸拾陸萬元萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰玖拾柒萬叁仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴之聲明為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二億元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。並主張：
㈠按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事
訴訟法十二條定有明文，而本件雙方當事人係因契約履行所生之訴訟，且本件工程履行地在彰濱工業區內，故本院就本件訴訟具有管轄權；又被告主張契約第二十條雙方同意以甲方（原告）就近之地方法院為第一審管轄法院，綜觀全條文係指就契約條款及附件有疑義時之解釋及異議無法協調時之處理方式，然就損害賠償之訴訟方式及管轄法院並未合意管轄。又若本件有合意管轄以「甲方就近」之地方法院為第一審管轄法院之適用，而原告雖設址於高雄，實際上均已遷移至彰化廠址，故本院亦屬「甲方就近」之地方法院，且被告就本件訴訟業已應訴，本院應有管轄權無庸置疑。
㈡被告承攬原告「彰濱含有機質複合肥料廠建廠工程」，於民國八十八年十一月二
十四日簽約，工期自簽約日起七百三十日曆天為完工期限（契約第八條），嗣工期因建築法令修訂而延展，經建築師核算建議，相關工程期限合理展延日數共計一百八十五日，總計本件工期為九百一十五日曆天，故自簽約日起算本件工程完工期限應於九十一年五月二十七日（見契約第十二條規定），然被告至今仍未完工嚴重逾越工程期限。依契約書第二十一條第一項規定需進行工廠試車及性能測試合格後，始認定工程完工，惟本件工程雖已進行至工廠試車及性能測試，均無法通過測試，經原告多次通知改善，被告均置之不理，致原告公司原先計劃民營化，因系爭工程未能測試完工，而需進行解散及清算。本件工程因地震係數變更設計追加款為四千二百七十五萬元，此有決標記錄影本可證，加上原工程款五億一千九百八十萬元，總計為五億六千二百五十五萬元，原告請求賠償之項目及金額：⒈逾期罰款：依契約書第二十三條第一項及招標書第3.22.1條約定，逾期日數，每日賠償按結算總價千分之一計算，但逾期罰款最高金額不能超過結算總價百分之十為限。而結算總價即為工程總價新台幣五億六千二百五十五萬元，本工程自九十一年五月二十七日即逾期，故最高罰款為五千六百二十五萬五千元。且該條款係指工程達到驗收之程度且經過驗收合格僅其完工期限逾期而言，若該工程未完工而未經驗收，則原告依法得主張逾期罰款之損害賠償，僅逾期罰款不得超過結算總價百分之十，然超過結算總價百分之十之損害原告仍得另依法主張賠償。⒉性能測試罰款：依契約書第二十三條第二項及招標3.22.5.1條約定，性能測試各項數值為連續運轉五天之平均值，每日合格產品少於三二三公噸之百分之一，則以本案總價款的百分之一作為罰款，最高罰款上限為百分之十五，而本件試車根本無法運轉，亦即無任何產能，故以五億六千二百五十五萬元之百分之十五即八千四百三十八萬二千五百元為性能測試罰款。又所謂「每日合格產品」係指品質合格且產能至少達到每日三二三公噸之百分之八十五以上而言，而性能測試需包含產能、品質、包裝、噪音、粉塵、廢水與廢棄等（以寶島一號為準），此有招標書之⒊⒛條可證，本件若性能測試合格，亦即品質達到前述標準且產能達到每日三二三公噸之百分之八十五以上，則可以驗收合格僅其產能未達約定標準予以罰款，然若性能測試未合格，則除可沒收保證金外，亦得主張性能測試罰款。本件工程試車及性能測試無法運轉，根本無產能及品質可言，被告主張其有產能及品質合格應由其負舉證責任，且本件工程因無法完成，無法達到使用之目的，廠內設備形同廢鐵，標售根本無人願意承購，實無法僅以完成工程之比例做為賠償之標準，而應主體考量其價值性及對原告所造成之損害程度，而予以探求其損害賠償額度。⒊保證金：依契約書第二十三條第二項後段及招標書第3.22.5.2 條約定，若產能未達百分之八十五時，則視為不合格不予驗收並沒收履約保證金，而本件建廠試車後，根本無法運轉，原告爰以沒收保證金。⒋損害賠償：依契約第二十四條第二項第一款約定，乙方（即被告）有下列情形之一者，甲方（即原告）得解除本契約，甲方因此所受一切損失乙方應負賠償之全責。③乙方違背契約或發生變故，由甲方認其不能履行本契約責任者。而被告試車無法運轉後，即置之不理，其負責人於九十一年七月四日之建廠工程協調會上明確表示無法繼續執行本件後續測試及驗收等工程，足見其已違約且無力完成契約責任，故請求賠償，其金額為，原預定每日產量為三二三噸，每噸價金為八千一百五十元，故每日損失為二百六十三萬二千四百五十元，若以九十一年五月七日至九十一年十二月三十一日（公司決定清算日）共計五億七千三百八十七萬四千一百元。
⒌前四項金額總計為七億六千六百四十九萬一千六百元。
㈢被告就其承包之系爭「彰濱含有機質複合肥料廠建廠工程」於九十一年四月十七
日函原告進行正式投料試車，於九十一年五月十一日及九十一年五月十六日分別運轉測試後有下列缺失：⑴九十一年五月十一日：①H108可能設計考慮欠週，無法順利輸送肥料。②H109皮帶上接卸料處漏料。③H205入H206皮帶上漏料，以及H206皮帶上承受肥料數量不少，是否夠寬。④G201 M1變速齒輪箱溫度偏高及發出聲響請檢討原因及對策。⑤F201─2常因油溫過高無法自動再點火燃燒，尤其RESET又不方便而且常燃燒不完全產生黑炭粉，必須徹底解決，讓操作簡單而安全。⑥S201及S202出口端板承受風力強度不足，必須再加強。⑦H201／H202／AB下料處防漏。⑧S203出口入H203皮帶上漏料處防漏。⑨S301／AB連接用的帆布甚為脆弱不堪使用、材質有問題，需檢討改善。⑩H306入H313在皮帶上罩子不夠長，肥料及粉末散落，罩子需加強。⑪G201家料造粒有關的流量、重量等有關儀器，必須重新校正以求準確（CFIC─201─3，W1─201及WIC─152）。⑫PLC、ICON監視控制系統，設計不週，資料搜尋諸多欠缺，尤其有關專利授權方面註冊否、授權否都應清楚給本公司知悉，以及以後接收。⑬有關影響環境之噪音、震動以及因煙囪排煙需檢討至少符合規定。⑭CCTV有不清晰及失效者須改善。⑮旋風分離器粉末難順利落入輸送帶，常瞬間下噴散落滿地，內部鏈條容易脫落必須改善方式。⑯G303 GIRTF GEAR，TIRE，TVUNNION ROLLERLUB GREASE漏列1F調整油量。⑵九十一年五月十六日：①H108輸送帶設計方式必須改良。②全廠粉塵的回收與控制必須符合規定與效益。③煙囪（STACK）排煙（MIST、PARTICLE）要符合法定值。④預冷卻機（S203）空氣出口風道（DUCT）積存細粒的嚴重，勢必成為系統瓶頸，速提對策改善，否則整個試車工作，將無法順利完成。⑤有關AIRNETWORK、SOLID LOOP所採用的連接帆布、膠布、其材質和方式必須耐酸性、耐溫及強度等特性。⑥整個AIR NETWORK、請檢討為何細肥和粉末均無法到達篩選機而被AIR帶走，到底自CYCLONE回收了多少粉末。⑦篩選機S301A／B本體強度不足，震動所產生對樓版影響的程度長期是否影響到建築結構，以及其他設備的機座請檢討。⑧PLC程式完整性、資料搜取尚未建立。⑨有關儀控部分的再校正，否則無法建立最佳操作條件，九十一年五月二十二日及九十一年五月二十九日召開試車過程所發現問題檢討會，會後被告於同年六月六日擅自停工，經多次函催被告進行工程改善，惟被告均未進行復工，致原告原計劃於本廠完成後欲民營化，卻因本廠未能完成進行量產致原告公司須進行清算，對原告公司之損害實屬巨大。
㈣原告依契約第二十三條、第二十四條及招標書第3.22罰則相關規定及民法第四百
九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之瑕疵擔保請求權以及給付遲延（民法第二百二十九條），解除契約（或終止）之損害賠償請求權（民法第二百六十條及第二百六十三條），請求被告賠償損害。依契約第二十四條第二項第三款約定，乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者，甲方得解除契約，又招標書第3.22.4條約定逾越契約工期一百日曆天，除依3.22.3罰款外，業主得取消契約及沒收保證金，本件工程原工程為七百三十日，因變更設計被告於九十一年四月二十二日申請變更工期二七一日，經詹益寧建築師（本件監工人）於九十一年五月九日核定延展本件工期為一八五日，亦即自簽約日起九一五日之日曆天為本件工程之工期，兩造於八十八年十月二十四日簽約，工程日期為九十一年五月二十七日，因此本件工程若逾期在一百日以內驗收合格，則僅有逾期罰款，若逾一百日則原告得解除契約，而原告於九十一年九月十日以律師函解約，原告亦於九十一年十月九日另函解約。又民法第四九五條第二項約定，前項情形所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，而本件工程至今無法順利測試，無法運轉，其瑕疵業已告知，其瑕疵當屬重大致不能達使用之目的，原告自得解除契約。原告於被告試車失敗後，陸續請求被告復工及改善，惟被告均置之不理，爰於九十一年九月五日發函催告被告復工，九十一年十月九日發函解除契約，於九十二年三月二十六日發函沒收保證金，惟九十二年三月二十六日之函件被告予以拒收，然原告業已以律師函向被告為請求之表示，而原告於九十二年九月十八日起訴請求被告損害賠償，且原告尚有其他契約相關損害賠償請求及債務不履行之損害賠償請求權，故無時效消滅之情形。且本件工作物為建築物，尚未完工及交付，其瑕疵擔保期間尚未開始計算，則請求權行使之時效亦尚未開始起算，自無時效消滅之情形。本件原告雖曾於九十一年九月十日函被告解除契約並沒收保證金，惟因為該存證信函未經該大樓管理人員之簽章致未合法送達，本院如認契約業經原告合法解除，原告仍得請求被告給付逾期罰款、性能測試罰款、沒收保證金及依契約第二十四條所規定之損害賠償。原告之前業已解約，為求慎重再以九十二年十一月二十一日準備書狀之送達作為解除契約之意思表示，若認其非解除契約亦可視為終止契約。又本件彰濱含有機質複合肥料廠建廠成功與否關係原告公司能否民營化成功，然因未能順利施工，無法營運，至原告公司無法順利完成民營化，此有行政院公文所載「本案高雄硫酸亞公司民營化案，擬就彰濱廠採資產標售方式完成民營化」（行政院九十一年十月二十三日經部字第０九一０００一九八二號函等），可知本件建廠工程若能順利完成，則原告公司即可順利完成民營化。本件工程無法完成，原告除得主張逾期罰款、性能測試罰款以及沒收保證金外，尚得請求損害賠償，其數額有二種計算方式：⒈本工程原告業已支付總額五億一千四百八十萬零一千二百二十四元（含保留款七千零九十萬四千零六十五元），然目前工廠以三億一千五百萬元出售，此有會議記錄可證，尚無人投標，實際損失金額在三億元以上。⒉依安侯建業會計事務所之效益評估報告，依淨現值法計算每年報酬為七千一百零五萬九千零二十一元，若本件能順利於九十一年五月二十七日前完成，則至九十二年十二月三十一日止，公司至少可獲利一億零六百五十八萬八千五百四十元，此有效益評估報告影本第十五、十六頁可憑。
㈤契約第二十三條第一項係指工程達到驗收之程度且經過驗收合格僅其完工期限逾
期而言，若該工程未完工而未經驗收，則原告依法得主張逾期罰款之損害賠償，不待契約約定，僅其逾期罰款不得超過結算總價百分之十，然超過結算總價百分之十之損害原告仍得另依法主張賠償。同條第二項「性能測試罰款：每日合格產品每少於三二三公噸的 百分之一（四捨五入）則以本工程總價款的百分之一做為罰款。上述罰款累積總額以本案總價款百分之十五為上限，若未達規定之百分之八十五（含），則視為不合格不予驗收並沒收履約保證金。」所謂「每日合格產品」係指品質合格且產能至少達到每日三二三公噸之百分之八十五以上而言，而性能測試需包含產能、品質、包裝、噪音、粉塵、廢水與廢棄等（以寶島一號為準），此有招標書之⒊⒛條可證。又本件若性能測試合格，亦即品質達到前述標準且產能達到每日三二三公噸之百分之八十五以上，則可以驗收合格僅其產能未達約定標準予以罰款，然若性能測試未合格，被告主張本件並未驗收合格，則除沒收保證金外，不得主張性能測試罰款似有誤會，而不足採。被告之履約保證金因性能未完成，依前開第二項約定業經原告予以沒收，而第十八期款亦因試車及性能測試未完成，原告並無付款之義務，故被告主張扣除保證金及第十八期款後才得向其主張損害賠償並無理由，而不足採。
㈥依契約書第二十一條工程完工…工程依本契約完竣後…並填具竣工報告，經甲方
勘驗認可，進行工廠試車及性能測試合格後，始得認定為工程完工。依「合約」書及「投標書」（合約之一部份）條款採（產品之品質符合標準及產量到每日三二三公噸之百分之八十五即可認為合格可以驗收，僅係其產量未達每日三二三公噸，則依減少數量予以罰款），合格產品僅指產品，性能測試除產品合格外尚有產能合格二種要求，二者不同。而本件工程於九十年五月十一日及九十一年五月十六日進行兩次試車均無法運轉，至今瑕疵仍未改善且仍無法測試，被告未完工及工程逾期係屬事實，被告抗辯本工程並無延遲，被告應就何時完工之事實負舉證之責。本件工程順利完工，則原告將能順利完成民營化，使公司資產及營運得到改造之機會，公司將能因此獲利，不致如現在公司無法營運，欲標售亦無人願意承購，致無法順利清算，其造成公司損害可謂非常嚴重，本件工程因可歸責於被告無法順利完成建廠而造成損害，其間有相當因果關係應可認定，被告抗辯原告於九十一年十一月二十九日以七點四億元標售本件廠房及設備，可認其已完工，然本件標售含土地及原物料在內，若順利完成建廠，則標售價額應較此底價為高，且出售資產與本件建廠是否完成屬二回事，不能因原告標售資產即可認其完工，足見被告主張不可採。本件工程於九十一年五月十一日及同年五月十六日進行試車，其瑕疵業已當面告知其改善，又另函通知被告，且召開多次協調會，至今仍無法使用，應屬重大瑕疵。本件工程試車及性能測試無法運轉，根本無產能及品質可言，若被告主張有產能及品質合格應由被告就積極事項負舉證責任，而工程之建廠若無法完成試車驗收合格以達到使用之目的，廠內設備形同廢鐵，標售根本無人願意承購，實難僅以完成工程百分之九十之比例做為賠償之標準，，而減輕其責任，應主體考量其價值性及對原告所造成之損害程度，而予以探求其損害賠償額度。
㈦又契約第十三條約定：「支付辦法：本工程依下列規定辦理付款㈠估驗款：⑴本
工程業主不支付預付款。自簽約日起，每月十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監督人員核符簽認後，送請甲方請款。⑵基本設計完成並送達詳細圖說，經業主認可後，付該項工程設計金額的百分之九十，基本設計之各項細部設計完成並送達詳細圖說，經業主認可後，付該項工程設計金額的百分之九十。⑶由乙方按在該其間所運抵現場並經初驗合格的材 料及完成的工程，依招標書⒊項分項列費用之比重或權數向甲方提出估驗計價供甲方查核支付該項估驗總價之百分之八十五。但設備部分付估驗計價的百分之八十，於該設備之性能測試合格後，再付估驗肺計價的百分之五。日後或發現已初驗合格之設備、材料等有短少、缺陷、遺失、損壞及性能不合等情事，仍應由乙方負其全責。並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金的繳納後結付尾款。」其中分三部份，一為設計部分：分為基本設計費及細部設計費二部分，設計費於基本設計及細部設計送達並經業主認可後，付該項工程設計金額的百分之九十，亦即保留款為百分之十。二為土木部分：於承包商運抵現場並經初驗合格的材料及完成之工程，經業主估驗後支付該項估驗總價之百分之八十五，亦即保留款為百分之十五。三為設備部分：係依前說明支付估驗計價百分之八十，於該單項設備之性能測試合格後再付估驗計價之百分之五，亦即保留款為百分之十五。而前開土木及設備部分之初驗係指各部分或單項設備之初驗，而非指整體（或整廠）之初驗，而土木及設備各部分包括之內容參見招標書第⒊１至⒊６之說明，而機械設備部分尚需單項設備之性能測試合格，而此項性能測試係指各單項設備而言，並非整廠之性能測試，被告抗辯第十三條之估驗係指計價項目之估驗，而非性能測試之估驗，實屬誤會。本件工程被告於九十一年四月十七日申請試車，並於九十一年五月九日申請付第十八期款，而本工程於九十一年五月十一日進行試車未合格，亦即該期並未完成估驗，且被告經原告於九十一年五月二十一日函請改善，至今均未改善，故原告無付款之義務，被告亦不得主張於請求賠償之金額中扣除第十八期工程款，且被告給付之保證金業已因被告違約而遭原告沒收，亦不得以保證金作為損害賠償之扣除款。另原告付款至第十七期款，共已計付五億零八百七十三萬一千三百六十九元，亦即已付款約百分之九十與被告，依前開契約約定，本工程每期工程款應付為該期百分之八十五，而保留百分之十五，然原告業已給付百分之九十，實無任何給付遲延可言等情。並提出：提出建廠工程契約書一份、律師函二份、被告公司函八份、原告公司函十三份、原告公司系爭工廠商轉時程規劃表一份、原告公司開會通知單暨開會紀錄各一份、系爭工程工期核算及試車過程所發現技術問題檢討會議記錄一份、建廠工程緊急應變小組會議記錄各二份、台灣高雄地方法院通知及函各一份、招標書節本三頁、系爭建廠工程第十七期估驗計價表十紙、詹益寧建築師事務所函暨工期延期計算基準及說明共四紙、工程監造日報表十二紙、被告公司委託律師函一份、被告公司董事長說明會議記錄一份、兩造公司高層會談備忘錄一份、建廠工程協調會議記錄一份、原告委託律師函三份、掛號回執三份、被告拒收信封一份、第十八期工程估驗計價表十一紙、工程估價單差異表八紙、各區樁帽數量金額表一份、決標公告、開標問建、投標標價清單各一紙、行政院公營事業民營化推動與監督管理委員會函、經濟部國營事業委員會函、行政院函、原告公司九十二年第四次清算人臨時會議議事錄一份、原告公司系爭工廠建廠效益評估一份、招標書一份（以上皆影本）為證，另請求傳訊證人詹益寧、蘇明發。
二、被告則以：㈠依本件工程第二十條第㈣項之約定，兩造係合意選定以原告就近之地方法院為第
一審管轄法院，原告設立地址為高雄市，故本件應由高雄地方法院管轄，被告爰對本院就本案欠缺管轄權提出抗辯。再依被告九十二年十一月十一日準備書狀附之台灣高等地方法院通知，原告業已進行清算，並依法聲報由劉文慶於九十二年一月一日就任清算人，經該院准予備查，故本件乙○○以原告之法定代理人起訴，顯有未合。又原告是否業已清算完畢，對於原告是否仍具有法人人格，至關重大，且原告雖主張對被告有債權存在，但該項債權之金額與原告清算人清算後之金額是否相符，亦有疑問，應查明原告是否業已清算完畢以及清算完結後所聲報對於被告之債權金額（案號：九十二年度司字第一三號），已明事實。又本件訴訟標的業經原告具狀表明後，已告確定，被告不同意其為任何訴之變更或追加。㈡原告自認被告業已完成工作物並進入試車及性能測試階段，並無原告所稱未依約
完工之情事。又原告雖主張本件工程之工期，經建築師核算建議，相關工程期限合理展延日數共計一百八十五日，總計為九百一十五日曆天，完工期限為九十一年五月二十七日云云，但被告於九十一年四月二十二日已發函主張應展延工期二百七十一天，連同契約書第八條所定之七百三十日曆天，本件工程之工期應合計為一千零一日曆天，被告既於九十一年六月即辦理試車測試，足見被告並無遲延完工。依原告所述本件工程雖已進行至工廠試車及性能測試，然均無法通過測試云云，足見其係主張本件工程有瑕疵無法驗收合格，惟被告否認有瑕疵，原告應就工作物有瑕疵之事實負舉證責任，且依民法第四百九十四條第二項、第四百九十五條第二項之規定，本件工程既屬土地上之工作物且原告並未證明系爭工作物有因瑕疵重大致不能達使用之目的，原告不得解除契約。另定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見一年間不行使而消滅，為民法第五一四條第一項所明定㈣如原告主張系爭工作物有瑕疵及其於九十二年一月二十一日、同年三月二十六日曾發函催告被告此事項之存在及改善瑕疵，被告均予否認，且原告並未證明其已依民法第四九三條定相當期限要求被告修補瑕疵，原告亦未自行修補，足認原告主張依民法第四九三條、第四九四條及第四九五條請求被告賠償，確屬無據。另原告提出九十一年五月廿一日錏總字第０九一一四一八號函、錏總字第０九一一四一九號函並未送達被告，且九十一年五月廿二日所召開「有關彰濱廠建廠工程工期核算及試車過程所發現技術問題檢討會」，被告並未出席，故該會議記錄所載：「…以上問題未妥善處理前，工程款暫停支付」之結論，乃原告片面之主張，未經被告同意，另依原告提出之九十一年五月廿一日錏總字第０九一一四一八號函、錏總字第０九一一四一九號函所載，原告係認系爭工作物於九十一年五月間即有瑕疵存在，故其遲至九十二年九月十八日始對被告起訴請求損害賠償請，已逾民法第五一四條之一年除斥期間，被告提出時效完成之抗辯。
㈢被告以九十一年五月九日光吉字第九一００三六號函向原告請求給付本件工程第
十八期估驗款，原告竟無故不予付款，係可歸責於原告未按期付款所致，依民法第五百零五條之立法理由所示，被告得主張同時履行抗辯權，不予辦理試車驗收工作，被告既無遲延且已按期完工，原告請求逾期罰款顯有誤會。又依民法第五０二條第二項及五０三條之規定，原告欲以工作完成遲延為由解除契約，亦限於以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者為限，兩造既未以工作物以特定期限完成或交付作為契約之要素，且被告未完成試車測試係可歸責於原告，原告主張解除契約洵無理由。另被告承攬本件工程業已完工至試車驗收階段且無違約，原告主張以工程總價百分之十計算逾期罰款，實嫌過高，況被告完成之工作物，縱依原告之主張，尚未驗收合格，亦已完成百分之九十九以上，被告主張應依被告完成比例核減其違約金之數額。逾期罰款部分，依本件工程契約書第二十三條第㈠項約定，如有逾期罰款，應由被告在本工程驗收合格後向原告繳納，或由原告在被告未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，始得向被告追繳。然本件工程被告業已提供契約總價百分之十之五千一百九十八萬元履約保證金，加上原告尚未給付之第十八期工程款七百六十三萬七千六百四十元，已達五千九百六十一萬七千六百四十元，足見被告並無再為給付之義務。性能測試罰款部分，依第二十三條第㈡項約定文義可知，所謂性能測試罰款，係指如工作驗收不合格，原告將沒收履約保證金；如驗收合格後，每日生產之合格產品少於三二三公噸之百分之一時，方發生以本工程總價款百分之一計算罰款之問題，原告既主張本件工程並未驗收合格，自不可能產生合格產品，原告率爾請求以工程總價款百分之十五計算之性能測試罰款八千四百三十八萬二千五百元，確無理由，縱本院認為原告得請求性能測試罰款，該約定之罰款數額亦嫌過高，請依職權依被告已完成之工程比例予以核減。契約第二十四條之損害賠償部分：本件工程契約第四條已明定，系爭工作物係一座年產十萬公噸含有機質複合肥料廠，若以每日生產三百二十三公噸、一年以三百六十五天計算，可生產十一萬七千八百九十五公噸之產品，與契約之約定不符，且原告未證明其確可接獲每年十萬公噸產品訂單及其每公噸可獲利八千一百五十元，況契約一經解除，即溯及訂約時失其效力，原告既主張已於九十一年九月十日解除契約（被告否認原告得解除契約），何能請求被告賠償遲延後至九十一年十二月三十一日止所受之損失。再本件契約如經解除，原告即負有回復原狀之義務，並應返還受領之給付物，即以金錢償還受領之勞務及物之使用之價額，如給付物不能返還，則應償還其價額，被告爰以原告應返還被告之金錢債權，與原告之請求主張抵銷，另原告如主張終止契約為有理由，依民法第五十一條但書規定，原告亦應賠償被告因此所受損害及所失利益，故原告除應賠償尚未給付之報酬外，被告主張原告應按同業利潤標準，以契約總價百分之五計算，賠償被告預期可得知利潤損失，被告並以上述金錢債權與原告之請求主張抵銷。
㈣被告於九十一年五月九日即函請原告給付第十八期估驗款，惟因原告未依約付款
，亦未提出拒絕付款之理由，故被告自九十一年六月六日起停止辦理試車工作。原告雖於九十一年六月七日錏總字第０九一一五四０號函表示，依工程契約第十三條付款辦法相關條款規定暫停第十八期工程款之估驗付款，但斯期被告業已停止辦理試車工作，且原告暫停付款之理由，係主張被告請款項目有多項與實際進度不符合，此與本件工程契約第十三條之規定不符，該條第一項第一款、第三款所稱之估驗，係指計價項目之估驗，而非性能測試之估驗，此由第三款明定：但設備部分付估驗計價的百分之八十，於該設備之性能測試合格後，再付估驗費計價的百分之五等語即知，況依前開約定，亦僅於第十八期之設備部分有瑕疵者為限，且僅得拒付該設備估驗費計價之百分之五，惟原告並未提出第十八期之設備有何瑕疵之證明，竟全部未予付款，而原告並無得依民法第二二九條向被告請求損害賠償之依據，原告之主張確無理由。
㈤本件「彰濱含有機質複合肥料廠建廠工程」是否完工，與原告進行民營化成功與
否及是否解散清算均無涉。依行政院公營事業民營化推動與監督委員會九十一年十月二十三日經部字第０九一０００一九八二號函，原告不論民營化成功與否，公司均辦理解散清算，且原告民營化成敗關鍵在於彰濱廠資產標售能否找到買主，與本件工程無關。原告彰濱廠能否標售成功，涉及標售過程是否公開、標售底價、產品市場性及購買者之意願等因素，故本案標售及議價過程，因受制於主要潛在購買者台肥公司之購買意願不高，且國內肥料產能過剩，產品售價低於成本，致未能完成標售工作，確與被告無關，原告拒絕付款而違約在先，事後卻指摘被告不能完成測試，致其無法完成民營化，要屬卸責之言，原告彰濱廠（含原物料）曾於九十一年十一月二十九日以七億四千萬元標售，九十一年十二月十日以六億六千萬元標售，雖未標售成功，但足認被告確已完工，否則原告如何以未完工之廠房對外標售，且如原告確有量產之計劃，不可能在九十一年十一月即對外標售濱彰廠，原告自始即無依約進行量產之意同時，因該產品售價不敷成本，原告如貿然生產，將導致虧損累累等語，以資為辯，並聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、按當事人得以合意定第一審管轄法院。固為民事訴訟法第二十四條第一項前段所明定，然「但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。」，亦為該條項但書所明定。查兩造就本件「高雄硫酸錏股份有限公司彰濱含有機質複合肥料廠建廠統包工程契約」第二十條「爭議處理」：第四款雖訂有「前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理，雙方同意以甲方（即原告）就近之地方法院為第一審管轄法院」之約定，惟此僅限於依同條第一款至第三款程序進行協調後仍無法解決時所生之仲裁或訴訟，而該條第一款至第三款所約定之內容，係有關於工程進行中，乙方（即被告）對於契約各項條款及其附件中各項規定有疑義，乙方得提請甲方解釋，如被告對於甲方之解釋不認同得提出異議，甲方答覆異議之內容仍不為乙方接受時，乙方得申請甲方召集協調會議解決，如協調會議仍無法解決上開被告所提出關於契約條款及附件規定之疑議，就此提請仲裁或提起訴訟事件時，始有同條第四款所約定合議管轄範圍之適用，本件依原告之主張係因被告未依契約履行債務，故以契約中之罰則及解除或終止契約之規定請求被告給付罰款及損害賠償，並非對於各項條款之內容解釋有疑議，應不在契約第二十條第四款所規定之合意管轄範圍內，自得依民事訴訟法有關普通審判籍之規定定其管轄權法院。查本件契約之履行地即工程地點為彰化縣彰濱工業區線西東一區編號Ｂ─土地，原告以上開履約所在地之本院起訴，按櫫民事訴訟法第十二條規定，本院即非無管轄權，故被告抗辯本件訴訟應由兩造所合意選定以原告就近之地方法院為第一審管轄法院即高雄地方法院管轄，洵屬無據，合先敘明。
四、又原告於提起本件訴訟以前該公司已依法進行清算程序，由乙○○任該公司之清算代表人，且自九十二年七月一日展延清算期限六個月，並由高雄地方法院准予備查等情，此有台灣高雄地方法院函及通知附卷可稽，按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，又清算人之職務為了結現務，收取債權，清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，向法院聲報清算完結，係屬非訟事件，法院所為准予備查之意思表示，無實體確定公司清算事務是否完結之效力，如尚有未辦完之事務，該公司就了結該項未辦完事務之範圍內，自仍應視為未解散而有權利能力。本件原告係起訴請求被告給付罰款及損害賠償，此為原告公司解散當時尚未辦完之事務，應屬公司法第八十四條第一項第一款所謂了結現務之清算範圍，原告公司於本件損害賠償事件，即應視為有當事人能力，在本件訴訟尚未確定以前，原告公司之清算事件顯然尚未完結，故被告請求向台灣高雄地方法院查詢原告已否清算完結，是否尚有法人人格，及乙○○是否為原告清算人代表，得代表原告提起本件訴訟等，實無必要，是原告公司於本件訴訟確有法人人格，有訴訟能力，且乙○○亦得代表該公司進行本件訴訟程序無訛，應堪認定。
五、原告起訴時僅以工程契約第二十三條第一項逾期罰款（一億二千二百六十三萬五千九百元）、第二十三條第二項性能測試罰款（八千四百三十八萬二千五百元）及第二十四條解除契約損害賠償（五億七千三百八十七萬四千一百元）（以上合計七億一千四百五十一萬一千六百元）之規定為訴訟標的，請求被告給付原告二億元，嗣後於九十二年十一月二十四日以書狀陳明再追加，民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之瑕疵擔保請求權、民法第二百二十九條給付遲延損害賠償請求權及同法第二百六十條、二百六十三條解除契約之損害賠償請求權為訴訟標的，請求被告賠償損害，此為訴之追加，被告雖不同意，然其請求之基礎事實係屬同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，，應予准許，合先敘明。
六、查原告起訴主張被告承攬原告招標之「彰濱含有機質複合肥料廠建廠統包工程」，兩造於八十八年十一月二十四日簽訂工程契約，工程總價五億一千九百八十萬元，約定工期自契約簽訂後一八０日曆天（星期日、國定假日或其他休息日均應計入）內開工，契約簽訂之日起七三０曆天為完工期限，嗣工期因建築法令修訂等問題而延展，經詹益寧建築師核算建議，相關工程期限展延日數共計一百八十五日（即環保審查延長工期七十天、地震係數提高增加基樁施工日期五十二天、天災颱風展期十五天、建築法令修改展期四十四天），總計本件工期為九百一十五日曆天，故自簽約日起算本件工程完工期限應於九十一年五月二十七日，另工程因地震係數變更設計追加工程款四千二百七十五萬元，與原工程款總計為五億六千二百五十五萬元，第一期至第十七期工程佔總工程比例百分之九七˙八七一，累計總工程款五億零八百七十三萬一千三百六十九元，此部份工程被告均已完工，亦經原告驗收合格，並支付工程款之百分之八十五予被告，共計四億三千六百二十五萬九千五百十九元，其餘百分之十五為保留款，後被告於九十一年五月九日向原告提出第十八期工程估驗計價表以請款，該期工程計價為七百六十三萬七千六百四十元，占總工程比例百分之一˙一六八，惟原告以此期工程未通過性能測試合格為由拒絕給付被告該期款項等情，業據其提出工程契約、原告公司九十一年五月二十二日開會記錄（內有詹益寧建築師核算增加工期日數之意見）、因地震係數調整增加工程估價單差異表、投標標價清單及第十七、十八期估驗計價表為證，被告除抗辯系爭工程應展期二百七十一天，連同原約定工期合計應為一千零一日曆天及原告拒付第十八期估驗款為無理由外，其餘部分則不予爭執，故被告不予爭執部分原告之主張堪信為真。
七、又查，系爭工程契約第八條工期計算約定：本工程自契約簽訂後一八０日曆天（星期日、國定假日或其他休息日均應計入）內開工，契約簽訂之日起七三０日曆天內完工，第十一條工程延期約定：㈠本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即被告）之理由，而需展延工期，乙方應於事故發生三日或其事故消失後三日內得向甲方（即原告）申請何時展延工期，⒈發生第九條之事故（天災人禍等因素），⒉甲方要求全部或部分停工⒊因辦理變更設計或工程數量增加⒋甲方應辦事項未即時辦妥⒌其他非甲方可歸責於乙方之理由，並經甲方核准者。㈡前款事故之發生，如使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復）工，乙方應自事實發生日起七日內向甲方提出書面報告。㈢甲方對第一款停工之展期工程，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。查本件工程確曾因符合上開第十一條第一項數款之事由而延展，經詹益寧建築師核算建議，環保審查同意延長工期七十天、地震係數提高增加基樁施工日期五十二天、天災颱風展期十五天、建築法令修改展期四十四天，總計一百八十五天，此有原告公司於九十一年五月二十二日就系爭工程工期核算及試車過程所發現技術問題檢討會之開會記錄可資參佐，亦經證人詹益寧建築師到庭證述：本件工程工期展延部分，因工程發包後即發生九二一地震，建築技術規於八十八年十二月二十九日修正提高抗震係數，依修正後規定提高建築物抗震等級，因彰濱地區有土壤液化的現象，所以打設基礎地樁之數量、時間會較原投標時被告公司之企劃為多，另上層結構部分也會增加施工時間，建築師依據每日實際工作進度來換算延長天數，另外環保法令有調整，與環保相關之行政作業程序為原告自辦項目，此部分之送審時間延長應由原告公司補貼被告公司工作天數，再依照施工過程中如遇到颱風，當地如經縣市政府宣布不上班，亦必須增加工期，總計延長工期一百八十五天等情，業據證人詹益寧建築師到庭等語無訛，然被告則辯稱：簽訂系爭契約後內政部因九二一地震於八十八年十二月二十九日修正提高建築構造耐震係數，使本工程已作之建築設計需重新設計，方得申辦建築執照，因而增加工期四十四天，嗣於八十九年五月八日獲准核發建築執照後，尚需地方政府對本案業主提供之公害防治承諾書予以審定，方可申報開工，此項審核作業期間非被告所能控制，故直至八十九年十一月一日始奉准現場開工，此等候期間一四六天，工期應予增加，重新設計後基礎工程所增加之基樁工程時間五十天，工期應予增加，因數度遭逢颱風侵襲而導致停工共計三一天，應不計工期予以扣除，合計工期應延長二百七十一天等語。故系爭工程契約簽訂後因內政部修正建築技術規則提高建物結構耐震係數，致工程於八十九年二月二日始送審申請建築執照，因此需延展工期之日數，此部份建築師所建議之日數與被告主張應增加之工期日數相同，均為四十四天，應可採認；又申請建築執照後彰化縣政府工務局於同年月二十四日以申請案不合規定，發函要求原告公司補正套繪圖未著色、現場相片欠詳、建築執照申請書各層高度未填等事項，同年四月十三日彰化縣環境保護局亦以八九彰環三字第九八三一號函覆原告於同年三月二十八日就其於彰化縣○○鄉○○段○○號申請工廠設立案，審核依環保權責經書面審核如下：㈠空氣污染部分：係屬公告第二批次（化學肥料製造程序）之公司場所應申請設置、變更及操作許可之固定污染源，請依規定提出申請，㈡水污染部分：自行提報每日廢水產生量為二八四˙九四立方公尺，屬公告應先檢具水污染防治措施計劃之事業規模，並請依「彰化縣建造執照及雜項執照簽證作業執行要點」於取得本局核可後始得開工。㈢噪音部分：請於工廠設立完成時處理至符合噪音管制標準。㈣環境影響評估：尚非屬「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」規定之範圍。㈤事業廢棄物部分：非屬公告應檢具「事業廢棄物清理計劃書」之指定事業機構，並請原告依公害防治承諾書確實辦理，嗣彰化縣政府工務局於八十九年五月八日對於本件工程准予核發八九彰工管字第五二０九號建築執照，並同時說明消防審查合格後始得申報開工、若涉及環保法令規定部分請逕向環保局申請辦理，方得申報開工，環保審核部分請依八十九年四月十三日八九彰環三字第九八三一號函辦理，方得申報開工等情，業據調取彰化縣政府八十九年彰工管建字第五二０九號建築執照核閱屬實，而本件工程Ａ區開工日期為八十九年十月二十五日、竣工日期為九十年十一月二十日，Ｂ區開工日期為八十九年十二月二十五日、竣工日期為九十年十二月三十一日，亦有彰化縣政府九十三年十一月十一日府建管字第0930214342號函附卷可憑。綜合上開跡證，所應釐清者為本件工程於八十九年五月八日即取得建築執照，為何遲至同年十月二十五日始開工（期間長達一六七天），被告辯稱：係因業主即原告應向彰化縣政府提出之公害防治承諾書經審定後，方得申報建照開工，故被告於八十九年八月十六日檢齊資料後始向地方政府申報開工許可，此項審核作業時間非兩造所能控制者，應扣除工期一四六天，惟詹益寧建築師建議此部份送審時間之延長日數僅為七十天，其間顯有極大之出入，雖證人蘇明發（即原告公司執行秘書）到庭結證：建築師在核准延長關於行政作業工期延長天數時，並不是以縣政府環保審查許可時間為基準，而是以其專業認定，有些工程並不需要等到環保許可才施工等語在卷，然依上開彰化縣工務局核准系爭工程建築執照申請案之函文及環保局之審核函文所示，影響申報開工許可日期之事項為消防審查須合格及涉及環保法令之事項須向環保局提出申請經該局核可後始得申報開工，且詹益寧建築師亦證稱：環保法令有調整，與環保相關之行政作業程序為原告自辦項目等語，因此經環保單位之核可以申報開工，確為影響工期長短之重要因素，故證人蘇明發所稱關於行政作業工期延長天數時，並不是以縣政府環保審查許可時間為基準，有些工程並不需要等到環保許可才施工云云，殊無可採。又原告對於該公司有無通過環保局之核可審查及何時取得核可，均無法提出確實時間及相關資料可資參酌，即應以被告所指延後申報開工係因環保方面之事項所致，為屬可採，因被告主張此期間之工期應延展一四六天，較實際上取得建築執照至申報開工之期間（一六七天）為短，應足採用；再因提高建築物抗震等級，應增加打設基礎地樁之數量、時間及上層結構部分施工時間，詹建築師建議此部份展延工期日數為五十二天，被告主張須五十天，是以建築師之專業角度來看以五十二天為展延工期之日數，較屬有據；另因遇颱風，當地如經縣市政府宣布不上班，詹建築師建議增加工期十五天，惟被告以無論何一縣市政府宣佈不上班均計入延長工期達三十一天，顯非合理，且經本院向彰化縣政府查詢八十九年、九十年因颱風宣佈停止上班上課之日數僅有五日，此有該府九十三年四月二十二日府人二字第093007 3394號函附卷足憑，故仍以建築師所建議之十五天為因天災而展延工期之日數為當。綜上，本件工程可展延之工期日數應為二五七天，與契約原約定工期七三０天合計應為九八七天，故自簽約之日起算完工期限應為九十一年八月九日。
八、次查，依系爭工程契約第十三條付款辦法第一項規定，自簽約日起，每月十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即被告）提出估驗明細單，經甲方（即原告）監督人員核符簽認後，送請甲方請款，並由乙方按在該期間所運抵現場並經初驗合格的材料及完成之工程，依招標書⒊分項列費用（即價格表中需列出⒈基本設計費及細部設計費⒉土木部分⒊材料費、設備費及組裝費⒋安裝費⒌試車、設備性能測試費⒍其他項目費用等）之比重或權數向甲方提出估驗計價供甲方查核支付該項估驗總價之百分之八十五，但設備部分付估驗計價的百分之八十，於該設備之性能測試合格後，再付估驗計價費的百分之五，並於該工程完成，甲方驗收合格，辦妥工程保固金之繳納後結付尾款，日後若發現已初驗合格之設備、材料等有短少、缺陷、遺失、損壞及性能不合等情事，仍應由乙方負其全責。由上可知本件工程款雙方係每月結算一次，該期工程經原告查驗確已核實完成估驗項目後，支付總估驗款之百分之八十五，但其中設備部分款項僅先支付百分之八十，剩餘百分之五則待性能測試合格後再結付等情，亦經證人蔡為雄到庭證稱：「我之前任職於原告公司高雄廠廠長，負責彰濱工業區有機質複合肥料建廠工程，我負責該工程之技術、設備、安裝、運轉等工作，我為技術組組長。建廠過程中每期工程完畢驗收時由整個團隊（含政風、會計、技術組、總務等單位人員）參與估驗，我自該廠建廠起即參與該工程，每期的工程內容包括土木工程、機械設備，土木工程部分於勘驗完成後給付該期土木工程費用的百分之八十五，機械設備部分於該設備安裝後即給付設備的百分之八十，如經單機性能測試通過再給付該設備的百分之五，每期所預留之百分之十五總款項必須待所有各期工程完成並通過整廠性能測試估驗完成後再給付」等語相符，而查核程序依證人詹益寧建築師之證述為：工程分製程設備及硬體建築兩大部分，每期工程完成時，驗收時其會偕同原告公司自行成立之工程小組配合執行，硬體建築部分由其負責查驗，製程設備部分屬於性能測試為原告公司之專業由該公司上開工程小組查驗，該部分因非其專業範圍所以並沒有參與，二部分如經查驗無問題，其即會在工程估驗計價表上之監造人簽證欄蓋章等語在卷，本件工程被告已完成之第一期至第十七期工程部分，占總工程比例之百分之九七˙八七，且均經原告查核無訛並支付工程款予被告完畢，已如前述，亦有第十七期估驗計價表在卷足考，但第十八期工程佔總工程比例百分之一˙一六八，雖經被告於九十一年五月六日提出估驗計價表向原告請款，然迄今尚未經原告查核通過，並有證人李仙景原告公司協理到庭證稱：本件工程之前十七期均經估驗無誤後付款，第十八期工程被告有報驗請款，因原告公司發現其提出之工程有部分項目進度並未達其所報之完成比例，故原告公司有函告被告必須改善之項目，其內容即如原告所提出之證九（九十一年五月二十一日二份函文），第十八期有試車兩次但運轉中途即中斷完全沒有辦法生產任何產品，被告對於原告公司的改善要求均置之不理等語在卷，被告雖辯稱：其係因原告無故不予支付第十八期工程之估驗款，因此主張同時履行抗辯，拒絕辦理試車驗收工作云云。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。故知定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」，是被告應先舉證其確實已完成第十八期估驗計價表中所載之工程項目，原告始有支付該期報酬之義務，此期被告請求原告支付之工程款項總計為七百二十七萬三千九百四十三元（未含稅），參照卷附被告所製作之第十八期工程估驗計價表中載列各請領項目，土木部分為三百三十九萬四千三百三十三元，材料、設備部分係請求百分之五之保留款計二百一十八萬八千零二十元，試車、設備性能測試及修改費為一百五十四萬六千元，其他項目費用計十四萬五千五百九十元，由此可知第十八期工程款中關於設備性能測試部分之款項占百分之五十一，因此被告如欲請求該期工程款，除應證明其中百分之四十九之硬體建築部分確已核實完工外，亦需舉證以明其餘百分之五十一部份之設備性能亦已測試合格完成無訛，尚不得僅因其已載列該期估驗計價明細表提予原告以請款，即謂原告有支付報酬之義務，且契約第十三條第二項第二、三款亦有規定，有瑕疵的工作經書面通知改善而延不執行者及未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響者，經通知仍延不履行者，乙方（即被告）申請估驗款估驗完成時，甲方（即原告）得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止，故依民法及兩造工程契約之上開約定，被告就第十八期工程款在其尚未證明確實已經核實完成且性能測試部分亦合格無虞以前，原告並無先行支付該期工程款之義務，被告即不得以原告未支付該期估驗款為由，主張同時履行抗辯，拒絕辦理該期工程之試車及設備性能之測試，故本件工程包括第十八期在內尚有百分之二˙一三部分仍未依照契約所約定之內容予以完成，應堪認定。
九、另查，系爭工程契約第二十一條第一項規定，工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間受損或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，進行工廠試車及性能測試合格後，始得認定為工程完工，乙方並應在七日內以書面通知甲方備查。因此系爭工程已否完工係以被告填具竣工報告，經原告勘驗並進行試車及性能測試合格為認定基準，且依被告公司九十一年六月二十日寄予原告公司之函文中載稱「本公司於五六月間兩次種子肥料及系統試運轉期間雖有需調整或修改之項目，但此耐試車階段之正常現象，線本公司正全力於廠區內外修正改善中，待近期修改完成後，即進行下階段之試車工作。製程提供廠商法國K.T.公司駐廠工程師因駐廠期間費用較高，故請其於此修改期間先行離廠，待缺失修改完成後，將立即召回進行試車」等語可知，系爭工程被告並未提出竣工報告，亦尚未通過試車及性能測試，因此不符合契約所約定之完工要件，本件工程被告仍未完工，應堪認定。又依系爭契約第二十三條罰則之約定：㈠逾期罰款：乙方（即被告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即原告）損失，按結算總價千分之一計算，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價百分之十為限。㈡性能測試罰款：每日合格產品每少於三二三公噸的百分之一（四捨五入）則以本工程總價款的百分之一作為罰款。上述罰款累積總額以本案總價款的百分之十五為上限，若未達規定之百分之八十五（含），則視為不合格不予驗收並沒收履約保證金。按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院八十六年度台上字第一六二０號裁判要旨參照），上開逾期罰款部分，顯係就被上訴人之遲延完工而為違約金之約定，且按日給付違約金者，而非預定一定之總額為給付，核其性質係懲罰債務人不於一定時期給付時之約定甚明，應屬懲罰性違約金，而性能測試罰款部分，亦係按日給付違約金者，而非預定一定之總額為給付，復屬懲罰性違約金無訛，惟自開工第一天開始至工程完工以前，機器於投料時根本無法運轉以製造產品，即無達於每日約定合格量產之可能，因此究應於何時開始起算此項性能測試罰款實有疑議，故此時應以工程已通過性能測試合格，即依第二十三條第二項後段規定，每日所生產之合格產品可達三二三公噸之百分之八十五即二七四˙五五公噸，做為性能測試驗收合格與否之基準，而可認已完工，始得開始起算性能測試罰款，要屬合理，至此如每日合格產品少於三二三公噸之百分之一即合格產品數量少於三
一九˙七七噸時，始有該條罰款之適用，故依前所述及原告之主張，被告係尚未完成系爭工程，則原告得請求被告給付之違約金僅契約第二十三第一項所規定之逾期罰款而已。系爭工程之工期包括原定工期及可展延工期，合計為九八七天，故本件工程完工期限至九十一年八月九日，已如前述，故自九十一年八月十日起被告即應支付原告上開逾期罰款，原告主張被告應自九十一年五月二十七日起（即自簽約時起計算原約定工期七百三十天及展延工期一八五天）至九十一年十二月三十一日止給付原告二一八天之逾期罰款，自無理由，而自九十一年八月十日起至九十一年十二月三十一日止，共計一四二天，此天數為原告可請求逾期罰款之日數，以本件工程結算總價五億六千二百五十五萬元之千分之一計算每日之罰款為六十五萬二千五百五十元。然按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額（最高法院八十四年度台上字第九七八號裁判要旨參照），因本件工程被告已完成百分之九七˙八七，且均經原告查核認可無訛，因此審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以未完工之工程比例百分之二˙一三計算每日之逾期罰款，即一萬三千八百九十九元，共一四二天，合計為一百九十七萬三千六百五十八元，以此計付被告應給付原告之逾期罰款懲罰性違約金，應無不合，至於性能測試罰款部分，原告則不得向被告請求。
十、復查，系爭契約第二十四條第二項第三款規定，乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損害，乙方應負賠償之全責。原告主張本件工程經工廠試車及性能測試均無法通過，經多次通知被告改善，被告均置之不理，足見被告已無能力完成工程，故原告依上開約定於九十一年九月十日委託律師發函向被告為解除契約之意思表示，並因而致使原告每日營業損失以約定每日產量三二三公噸、每公噸售價八千一百五十元計算為二百六十三萬二千四百五十元，自九十一年五月二十七日起至九十一年十二月三十一日止，共二一八天之損失，總計為五億七千三百八十七萬四千一百元云云，被告則以：其並無違約，原告不得解除契約，又原告委託律師寄發之解除契約函，僅由大樓服務處人員收受，並未付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，其送達不合法，且原告並未提出其確可接獲每年十萬公噸產品訂單及每噸可獲利八千一百五十元之證據，不足採信，另依民法第四百九十四條第二項、第四百九十五條之規定，除所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者始得解除契約，原告就此並未舉證系爭工作物有因瑕疵重大致不能達使用目的之情形，不得解除契約等語為辯。按承攬契約，在工作未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第五百零二條第二項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院八十九年度台上字第二五０六號判決要旨參照），是依前揭說明工作物未完成前定作人如欲解除契約原則上仍應符合民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定始得為之，於本件被告向原告所承攬者為建廠工程，廠房為領有建築執照及使用執照之土地上建物，共有五層樓總面積高達二五九八一˙六六平方公尺，用途為廠房及辦公室，且該建物之硬體建築部分均已完成，並無結構安全上之問題，業已取得使用執照在案，此為原告所是認，是被告所承攬之本件工程係屬民法第四百九十四條但書及第四百九十五條第二項所稱之所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，本應受該工作物之瑕疵須重大致不能達使用之目的者，定作人始得解除契約之限制，惟因兩造間所訂定之系爭工程契約就契約之解除已於第二十四條另為特別之約定，故被告如有符合該條款所約定事項之行為，原告自得依該特別約定予以解除系爭契約，不受上開民法關於解除承攬契約規定之拘束。查本件工程被告施作逾期仍未完工，且工程試車運轉不順未能經性能測試合格，此經證人蔡為雄到庭證述：「該函（原告九十一年五月二十一日函）所載之內容即為我所陳述之缺失，該等缺失如未改善原料根本無法輸送，導致後續的製程完全停頓無法生產肥料。因設計上有問題，才導致原料無法輸送，該缺失可已改善，但因被告公司下包商為取得工程款項而不願再替被告公司處理此部分缺失。除原料無法輸送外，系統亦會阻塞，因製造肥料時會產生粉塵，如未回收粉塵則會堆積於系統之轉角處，造成整個系統阻塞，最重要之缺失為上述二點，該缺失原告公司有提出改善計畫給經濟部經核准後有再發包處理，該工程於九十一年十二月三十日完成，但原告公司翌日（即九十一年十二月三十一日）即結束，因此根本來不及測試改善工程之結果」等語屬實，是被告既不能以原告尚未給付第十八期工程款為由主張同時履行抗辯，卻仍拒絕工程繼續試車及辦理性能測試，實已符合第二十四條第一項第三款關於被告違背契約，經甲方認其不能履行契約責任者，原告得解除契約之事由，故原告於九十一年九月十日向被告為解除契約之意思表示，即有理由。惟按受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上應屬全體住戶之受僱人，即與同法第一百三十七條第一項規定之受僱人相當。郵政機關之郵差送達文書於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，而將文書付與公寓大廈管理員者，為合法送達，該管理員何時將文書轉交應受送達人，已生之送達效力不受影響（最高法院八十八年度台上字第一七五二號判決參照），本件原告於九十一年九月十日雖委由律師以律師函向被告為解除系爭契約之表示，惟該函件之掛號回執上僅蓋有被告營業處所之大樓服務處章，並無收件之管理員個人印章，因大樓服務處並非法人，縱為法人亦無法成為他人服勞務之受僱人，是上開律師函究竟是否為大樓服務處之管理員所代收及係由何管理員所代收，均有疑問，依此應認原告此一解除契約之意思表示尚未到達被告而生效，嗣原告於本院審理中以九十二年十一月二十四日準備書狀再度為解除契約之意思表示，並以書狀繕本送達被告而生效力，因原告係以被告違背契約之特別條款而解除契約，並非以工作物有瑕疵為由而解除契約，即不受民法第五百十四條有關定作人之契約解除權於瑕疵發見後一年不行使而消滅之除斥期間限制，因此本件工程契約於上開書狀送達被告時已生解除之效力（另契約既已解除即無再予終止之可能，原告另主張終止本件契約實無理由）。然原告依契約第二十四條規定解除本件工程契約請求被告賠償其因解除契約所生之損害，惟此部份其主張之計算損害方式，係以每日預定產量三二三公噸、每公噸售價八千一百五十元計算，每日營業損失為二百六十三萬二千四百五十元，自九十一年五月二十七日起至九十一年十二月三十一日止，共二一八天之損失總額為五億七千三百八十七萬四千一百元，然本件工程並未完工當然無法如期生產每日預定可達之產量，原告自無法獲得產品轉售之利益，此結果並非因解除契約而生者，故原告以此計算其因解除契約而生之損害賠償顯屬有誤，不應准許。
十一、再按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，本件原告係主張被告尚未依約完工並逾約定之工程期限而起訴請求，且被告亦確有未完成系爭工程之情事，然此與民法第四百九十三條、第四百九十四條及第四九十五條所規定之承攬瑕疵擔保請求權，係指承攬人已完成之定作物有瑕疵，定作人得請求損害賠償之規定並不相同，是原告於本件工程依據上開條文請求被告賠償給付遲延之損害，洵無理由。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，固為民法第二百三十一條第一項所明定，惟該條之規定必須實際上已有損害發生，並與責任原因之事實間有相當之因果關係者，始為相當（四十五年度台上字第一二六八號判決要旨參照）。本件被告遲延完工，即應負給付遲延之責任，故原告主張依民法第百二十九條、第二百三十一條第一項請求被告賠償遲延給付之損害，自屬有據，惟原告此部份損害數額之計算方式有二：㈠本工程原告已支付五億一千四百八十萬零一千二百二十四元之工程款，然目前工廠以二億三千六百萬元底價招標尚無人投標，實際損害金額在三億元以上，因本件工程無法順利完成致原告公司無法完成民營化，公司因而解散清算中云云，惟查，原告公司係擬以彰濱廠採資產標售方式完成民營化，且不論民營化成功與否公司均辦理解散清算等情，此有行政院公營事業民營化推動與監督管理委員會九十一年十月二十一日經部字第０九一０００一九八二號函在卷足憑，核以證人蔡為雄亦結證：「改善工程大約花費二百八十多萬元，該工程有經過原告公司驗收無誤，故該工程款已給付，但整廠的運轉都來不及測試，當時我已回到高雄廠，原工程要求給予三個月的期間來進行測試，但未經原告公司同意，因給經濟部國營會之復工改善計畫時間到九十二年三月三十一日為止，政府對原告公司所謂的民營化僅是虛幌一招，其目的是想要取得原告公司工廠的土地，以變更為商業區來使用，當時吳敦義市長為員工著想，建議遷廠到彰濱工業區，何以原告公司會在該建廠工程改善計畫完成後結束營運為公司內內部及經濟部國營會之決定，其原由我不清楚」等語在卷，故縱使系爭工程建廠完成使原告公司達成民營化之目的，原告公司均仍須辦理解散清算，該時系爭工廠仍需予以標售，是否即必定得轉售超過工程款項以獲利，或者亦可能以低於目前招標價二億三千六百萬元以下之款項標售，均有可能，因此原告轉售系爭工程廠房之盈虧即難認與被告遲延完工間有相當之因果關係存在，何況工程款項之支付係因承攬契約所負之報酬義務，與公司因解散清算而需標售資產間兩者亦難看出有因果關係存在，且本件契約既已由原告合法解除，則其所支付與被告之報酬即得請求被告返還，並無損害可言，原告以此計算損害於法不合；㈡另依會計師之效益評估報告，依淨現值法計算每年報酬為七千一百零五萬九千零二十七元，若工程能順利於九十一年五月二十七日前完成，至九十二年十二月三十一日止原告公司至少可獲利一億零六百五十八萬八千五百四十元，然此獲利之評估僅為有取得利益之可能，並無客觀之確定性，亦非原告因被告給付遲延而實際上已生之損害，是原告以此計算損害賠償金額，亦屬有誤。
十二、綜上所述，本件原告依契約第二十三條第一項請求被告支付逾期罰款一百九十七萬三千六百五十八元，實屬有據，惟其請求被告給付契約第二十三條第二項性能測試罰款、第二十四條第一項第三款解除契約所生之損害及民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之瑕疵擔保請求權、第二百二十九條給付遲延及第二百六十條、第二百六十三條之解除契約損害賠償請求權，請求被告賠償損害，自無理由。從而，原告請求被告給付一百九十七萬三千六百五十八元，及自訴狀繕本送達被告之翌日即九十二年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
十三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部份，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，併此敘明。
十四、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十二條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 林憲男