台灣彰化地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一一○號
上 訴 人 乙○○被上訴人 祥成開發股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
丁○○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日本院北斗簡易庭八十九年度斗簡字第三二八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十七日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾肆萬伍仟元，及自民國八十九年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於訴訟繫屬中，法定代理人變更為戊○○，有營利事業登記證可稽，則戊○○於民國九十三年三月十五日聲明承受訴訟，自無不合，先予敘明。
二、本訴部分：㈠被上訴人提起本訴主張：被上訴人起訴主張：上訴人於七十四年十一月二十八日
向被上訴人訂購彰化縣芳苑鄉永興區開發中之海埔地之漁塭養殖地編號十四區二號（應有部分二分之一）及三號土地面積共一．五公頃（下稱系爭土地），系爭土地已於七十五年間開發完成，於七十六年間經彰化縣政府編定為彰化縣○○鄉○○段○○○○號（應有部分二分之一）及二０五地號，已於七十六年間完成所有權移轉登記，並由彰化縣政府於七十六年五月二日以彰府民事字第九六五三一號函測量總隊地政科、二林地政事務所及被上訴人及上訴人會同指界、領界點交予上訴人，依買賣契約書第九條、第十條約定，上訴人應給付之價金百分之七十為銀行貸款新台幣（下同）一百四十三萬五千三百三十八元，而依台灣土地銀行（下稱土地銀行）辦理彰化縣永興海埔地放款作要點第十條第二項規定「貸款金額二成為尾款，俟抵押權設定後撥付」，在完成抵押權設定時，上訴人竟於七十七年一月十九日通知土地銀行停止撥付，致該尾款未於同年月二十日撥付被上訴人，屢經催繳上訴人均置之不理，為此請求上訴人給付尾款二十八萬七千零六十九元，及自七十七年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人則以：本件買賣之價金，百分之七十係向土地銀行貸款，依兩造簽定之協
議書約定，貸款金額按下列工程進度分期撥○○○區○○○道路完工時，於百分之十額度內撥付○○○區○○道路工程完工時，於百分之二十額度內撥付○○○區○○○號道路及幹、支水渠工程進度達百分之五十後，於百分之二十額度內撥付。④該區內舊堤旁排水等其他什項工程進度達百分之五十後，於百分之三十額度內撥付。⑤餘百分之二十，於工程全部完工時一次撥付。並以彰化縣政府簽定之工程估驗單及承攬營造廠統一發票為憑。本件買賣標的物為漁塭，必須被上訴人完成與彰化縣政府簽定之合作開發計劃，否則買賣價金之給付，豈會協議以工程進度為準？且漁塭之買賣價格係依合作開發契約之工程成本核算，故工程未完成，買賣標的物即有瑕疵。被上訴人自七十四年四月二十七日簽定合作開發計劃，迄未完成開發工程，經彰化縣政府委託龍邑工程顧問有限公司（下稱龍邑公司）派員實地勘查，證實未完成之工程為百分之四十二，尚有水門短少二座，致進、排水無法分道，養殖物因污染而死、防風林短少五十公頃，淡水貯水池十七公頃被變更為社區用地出售圖利等情形，系爭開發工程尚未完工，上訴人自無給付尾款義務。又被上訴人交付之海埔地，有未依原核准開發計劃圖開發施工、施工品質不良等瑕疵，上訴人亦得依民法第二百六十四條規定，在被上訴人未為對待給付即依約改善缺失前，拒絕給付尾款。另被上訴人之利息請求權，因五年時間不行使而消滅，原判決命上訴人自七十七年一月二十一日起給付利息，亦有違民法第一百二十六條五年請求權時效之規定等語，茲為抗辯。
三、反訴部分：㈠上訴人起訴主張：上訴人於七十四年間向被上訴人購買系爭土地，因被上訴人未
依約按原省府核定之開發計劃施工，且施工品質不良，造成細部變更計劃停滯不前，被上訴人遂於八十六年間與上訴人簽訂協議書，同意依上訴人持有之土地面積，每公頃補償三十三萬元，被上訴人應補償上訴人四十九萬五千元，惟其僅給付十五萬元，尚欠三十四萬五千元未給付，嗣經兩造同意協議書第四條修正為「每公頃先給付十萬元，餘款於乙方（即被上訴人）取得土地之前給付，或以乙方分配之社區地三十坪抵償」，上開約定，並非選擇之債，而係任意之債，被上訴人仍應給付金錢，以土地抵償，不過為居於補充地位而已。又被上訴人已取得社區地，其經上訴人催告行使選擇權，並未於催告期間內行使，上訴人自得請求被上訴人給付三十四萬五千元等語。
㈡被上訴人則以：依兩造協議書約定，必須有超過三分之二以上地主同意該協議書
為支付，被上訴人始有給付義務，因該條件未成就，協議書不生效力，被上訴人並無支付義務。又依協議書所載，必須被上訴人取得土地，始能給付土地予上訴人，惟被上訴人並未取得應分配之全部土地，尚無從行使選擇權等語置辯。
四、原審對被上訴人提起之本訴部分，為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告；對上訴人提起之反訴，為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，求為判決如主文所示。被上訴人則聲明駁回上訴。
五、本訴部分得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人向其購買系爭土地，尚未給付買賣價金之尾款二十八萬七千
零六十九元之事實，為上訴人所不爭執，惟被上訴人主張上訴人應於土地銀行核撥貸款時給付尾款乙節，則為上訴人所否認，辯稱應系爭開發工程尚未完工，其無給付尾款之義務等語。則本件首應審酌者為上訴人應於何時給付尾款？經查，本件依兩造買賣契約書第九條、第十條約定，上訴人應給付之買賣價金百分之七十為銀行貸款一百四十三萬五千三百三十八元，其撥款方式悉依貸款銀行規定由被上訴人代領作為購地價款之一部；而依台灣土地銀行辦理彰化縣永興海埔地放款作要點第十條第二項規定「貸款金額二成為尾款，俟抵押權設定後撥付」，固有被上訴人所提土地買賣契約書、土地銀行辦理彰化縣永興區海埔地放款作業要點各一件可稽。惟上開土地銀行貸款之撥付時期及撥入被上訴人帳戶之約定，僅為銀行撥付貸款之作業，及上訴人給付價金之方法，尚不能以此認係兩造給付時期之約定。況兩造於買賣契約書第九條已約定「工程進度由乙方（即被上訴人）會同彰化縣政府估驗，併以書面通知甲方（即上訴人），如經連續通知二次未依照規定日期繳款時視為違約，乙方得沒收甲方已繳各款，原訂土地乙方得另行出售」，另就買賣契約書第十條約定繳納價款之時期，亦訂有協議書，其中第二條約定上訴人應出具委託書，委託土地銀行將其借款分批直接撥入被上訴人在土地銀行之存款帳○○○區○○○道路完工時，在借款總額百分之十額度內撥付○○○區○○道路工程完工時，在借款總額百分之二十額度內撥付○○○區○○○號道路及幹、支水渠工程進度達百分之五十後，在借款總額百分之二十額度內撥付。④該區內舊堤旁排水等其他什項工程進度達百分之五十後，在借款總額百分之三十額度內撥付。⑤餘借款總額百分之二十，俟抵押權設定後撥付外，餘款於工程全部完工時一次撥付。此亦有上訴人所提之協議書為憑，且為被上訴人所不爭執。則依上開買賣契約書第九條及協議書第二條約定，堪認系爭土地買賣價金應由被上訴人按工程進度，會同彰化縣政府估驗後，以書面通知上訴人繳款，上訴人於工程全部完工時，始有給付貸款之尾款之義務。
㈡又被上訴人主張系爭土地之開發工程已完成之事實，為上訴人所否認，辯稱被上
訴人並未全部完工等語，則上訴人既於「工程全部完工」時，始有給付尾款義務，本件應再審酌者為被上訴人應施作之工程是否限於系爭漁塭土地，或包括海埔地開發工程之公共設施？被上訴人是否已完工？經查：
⒈被上訴人主張其已將系爭土地移轉登記予上訴人所有，並交付上訴人受領之事實
，為上訴人不爭執，固堪認為真實。惟系爭土地為被上訴人與彰化縣政府合作開發之海埔地之漁塭用地，其價款每公頃一百三十六萬六千九百八十九元，係依彰化縣七十四年度公共造產計畫永興區海埔地開發計畫計算等情，有上訴人所提彰化縣政府編印之七十四年度公共造產計畫永興區海埔地開發計畫一件可稽，被上訴人對該文書之真正亦不爭執。而依該開發計畫觀之，其中工作要領部分已記載土地處理係依開發投資成本費加百分之三十為出售標準價款，魚塭用地每公頃一百三十六萬六千九百八十九元；經費預算部分則記載依地目別情形分攤時，將各項公共設施投資額，按地目分析每公頃土地應分擔之開發成本，堪認上訴人購買土地之價金，應包括被上訴人應施作之公共工程成本在內。是上訴人購買之系爭土地，既係被上訴人開發中之海埔地其中之一部分漁塭地，依其性質，應配合道路、堤案、進排水設施等公共工程，始能達通常之使用，且上訴人支付之價金，亦包括被上訴人應施作之工共工程成本在內，本件買賣與本來即具備公共設施，僅單純就特定土地所為買賣，顯然有別。況兩造於買賣契約書第十二條已約定「本區開發工程之設計、施工規範等，均已呈經主管官署核定，乙方（即被上訴人）不得擅自變更或有偷工減料情事，全部工程完工，由主管官署會同驗收後，交由甲方（即上訴人）接收」，且對買賣契約書第十條貸款價額之給付，另訂協議書約定上訴人應依道路、水渠、排水等公共工程完工之進度給付貸款部分金額，益足認前揭協議書第二條所謂「工程全部完工」時給付尾款，係指被上訴人與彰化縣政府合作之本件海埔地開發案，包括公共工程在內，全部完成而言，否則如僅限系爭漁塭土地完工，衡諸常理，應由兩造會同驗收即可，何須經彰化縣政府驗收通過？且依公共工程進度分期支付價金？是被上訴人主張兩造買賣之土地不包括公共設施，公共工程是否完工，與上訴人應給付價金無關云云，要無可採。⒉再兩造於七十四年十一月二十八日簽訂買買賣契約書，約定被上訴人不得擅自變
更主管官署核之工程計及施工規範，嗣於八十六年間，就本件海埔新生地開發地之執行事宜簽訂協議書，其中第六項約定「乙方（即被上訴人）同意依彰化縣政府委託龍邑工程顧問股份有限公司八十五年六月六日彰化縣永興海埔新生地善後處理細部工程評估報告施工」，則兩造契約既已約定被上訴人應施工之標準及範圍，本件「工程全部完工」與否，自應以被上訴人是否依上開龍邑公司之評估報告施工完成為斷。查上訴人主張被上訴人並未依龍邑公司八十五年六月報告施工完成之事實，業經被上訴人自認有部分沒有等語在卷（見本院九十三年五月七日準備程序筆錄），顯不能認被上訴人已全部施工完成。
㈢本件如前所述，上訴人於被上訴人依約完工時，始應給付尾款，則被上訴人既未
完成工程，上訴人尚無給付尾款之義務。從而，被上訴人請求上訴人給付尾款二十八萬七千零六十九元，及自七十七年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、反訴部分得心證之理由：㈠查上訴人主張兩造於八十六年被上訴人海埔地之開發執行簽訂協議書，其中第三
項約定，被上訴人同意依上訴人持有之土地面積，每公頃補償三十三萬元，被上訴人應補償上訴人四十九萬五千元，被上訴人僅給付十五萬元，尚欠三十四萬五千元未給付，嗣經兩造就協議書第四項付款事宜，修正為「乙方同意於永興區海埔地開發案內之養殖地總面積三分之二以上地主同意本協議書，並簽章完畢後，每公頃先給付十萬元，餘款於乙方（即被上訴人）取得土地之前給付，或以乙方分配之社區地三十坪抵償」之事實，業據其提出協議書及修正約定各一件為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。被上訴人雖辯稱依該協議書約定，必須有超過三分之二以上地主同意支付，其始有給付義務，因該條件未成就，協議書不生效力云云。惟依被上訴人所陳伊公司係委託丙○○處理簽訂協議書事宜，則證人丙○○既已到庭證述：被上訴人委託伊與養殖戶協調，要求伊偠提出養殖戶的委託書，簽協議書的人數有超過三分之二等語甚明（見本院九十三年六月二十五日準備程序筆錄），且被上訴人已依約給付十五萬元予上訴人，堪認該協議書條件已成就，被上訴人所辯，顯無可取。
㈡按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另
有訂定者，不在此限。民法第二百零八條定有明文。本件兩造就被上訴人依前揭八十六年間協議書應給付之補償之餘款，既約定於被上訴人取得土地之前給付，或以被上訴人分配之社區地三十坪抵償，則依上開規定，被上訴人應有選擇權。又上訴人主張被上訴人已取得分配土地之事實，為被上訴人所不爭執，雖被上訴人辯稱其並未取得全部分配之土地，尚無從行使選擇權云云，然兩造係約定被上訴人得選擇以金錢或分配之「社區地」給付，並未約定選擇權行使之時間為被上訴人取得全部土地時，則被上訴人能否行使選擇權，自應以被上訴人是否取得分配之社區地為據。經查，被上訴人依其與彰化縣政府之協議，對其開發之海埔地得分配社區土地及工廠土地，被上訴人已就其應分配之土地，請求彰化縣政府移轉所有權，並提付仲裁，經中華民國仲裁協會九十年度仲聲仁字第一二二號仲裁判斷認定被上訴人僅完成九成之工程，其得分配之社區用地為二０．五０八九三公頃、工廠用地為一．四四００八三公頃，其中社區用地部分，扣除彰化縣政府於七十七年一月六日已分配及移轉登記之彰化縣○○鄉○○段四之一、四之二地號，面積各三．九九九九九四公頃及四．００００一二公頃土地後，被上訴人可取得之土地為同段四地號面積一二．00000○○○區○○○○○段○○號面積一．四四００八三公頃工廠用地，此有上訴人所提仲裁判斷書可按（見原審卷第二百四十頁至二百七十六頁）。而彰化縣政府依該仲裁判斷應移轉之土地，雖曾經本院執行命令禁止處分，然上訴人主張該四地號面積十二萬多平方公尺之土地已於九十三年八月十六日移轉予訴外人寶山投資公司之事實，被上訴人既表示無意見，而未予爭執（見本院九十三年十月二十七日言詞辯論筆錄），應堪認為真實，足認被上訴人已取得依仲裁判斷分配之四地號土地甚明。是本件被上訴人既已取得其所分配之社區用地所有權，顯無不能行使選擇權情形，縱被上訴人尚未取得其應分配之其他用地，亦無礙其行使選擇權，被上訴人上開所辯，要無可採。
㈢按數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。
但其不能之事由，應由無選擇權之當事人負責者，不在此限。民法第二百十一條規定甚明。本件被上訴人依協議書修正約定，對其補償上訴人之餘款，雖可選擇以金錢或分配之社區地給付，而被上訴人於上訴人在原審提起反訴請求被上訴人給付補償餘款，並催告被上訴人行使選擇權時，因被上訴人於七十七年一月六日取得之彰化縣○○鄉○○段四之一、四之二地號等二筆社區地，已於七十七年一月十二日移轉登記予祥誠股份有限公司，有上訴人所提土地登記謄本可稽，被上訴人又尚未取得四地號土地所有權，固可認其有不能行使選擇權情形。然被上訴人於本件言詞辯論前，既已取得分配之四地號社區地，即可行使選擇權，則被上訴人竟將其分配取得之社區地移轉予訴外人，致有嗣後不能給付情形，依上開規定，被上訴人依協議書修正約定所為之給付，應僅存在於金錢給付。從而，上訴人依協議書約定，請求上訴人給付三十四萬五千元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人依買賣契約約定，請求上訴人給付尾款二十八萬七千零六十九元，及自七十七年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人依兩造協議書約定，提起反訴請求被上訴人給付給付三十四萬五千元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就本訴部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，就反訴部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，均有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官 何志通~B法 官 黃倩玲~B法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十九 日~B法院書記官 邱柏滄