臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一一三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳大俊律師被上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日本院北斗簡易庭九十一年度斗簡字第二四七號判決提起上訴，本院於民國九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行的聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行的聲請均駁回。
二、陳述：除引用與原判決記載相同的陳述外，補充陳述稱：
（一）被上訴人提起本件訴訟，無非基於民法使用借貸法律關係，主張其就系爭攤位（即借用物）所受無法使用收益的損害，請求上訴人賠償。惟按民法第四百七十三條規定，貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權，因六個月間不行使而消滅。此項短期消滅時效期間，自貸與人受借用物返還時起算。經查被上訴人已依強制執行程序於九十年二月十三日取回系爭借用物，惟其竟遲至九十一年間始向本院提起本件訴訟，請求上訴人賠償其就借用物所受的損害，顯然已逾上述消滅時效期間，上訴人自得拒絕履行。
（二）我國民法學者史尚寬先生於其所著債法各論第二五六頁曾提及，民法第四百七十三條第一項規定貸與人就借用物所受損害，對於借用人的賠償請求權，也可解釋適用於借用人違反借用物返還義務，致貸與人受有損害的場合。本件被上訴人請求損害賠償，既基於上訴人違反借用物義務而生，上訴人自得援用上述法律規定的短期時效，以為抗辯，拒絕賠償。再從民法第四百七十三條第一項規定的立法文義及形式而觀察，也可窺知立法者並未將借用人違反借用物返還義務，致貸與人受有損害的賠償請求權，排除在該條所定短期時效之外。因為就文義解釋而論，上述條文規定：「貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權。」，並未僅限於因物之毀損、滅失所生的損害賠償請求權，自不應將借用人未返還借用物，致貸與人無法就借用物為使用、收益的損害賠償請求權，予以排除在文義之外。次就立法形式而論，該條文乃規定「貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權。」（前段）、「借用人依第四百六十六條所定之賠償請求權、第四百六十九條所定有益費用償還請求權及其工作物之取回權」（後段），均因六個月間不行使而消滅。如果立法者有意將「貸與人就借用物所受損害」的意義，限縮為借用物的毀損、滅失，自可比照該條文後段的立法形式，逕依「貸與人依第四百六十八條第二項所定賠償請求權」的文字形式，而為立法即可，何需與後段立法形式為截然不同的規定？可見民法第四百七十三條第一項所謂「貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權。」，解釋上應包含借用人未返還借用物，致貸與人無法就借用物為使用、收益的損害賠償請求權，才與立法者的本意相符。
（三）被上訴人所舉證人薛振騰證稱其就系爭攤位販魚所得，扣除成本後，平均每日可賺二千多元一節，僅為證人片面之詞，既未提出成本及銷貨金額可資參酌，也未提出相關現金流量資為證據，徒憑空言，聲稱有此收益，豈能採信，應認被上訴人並未證明其受有損害。故被上訴人請求上訴人應賠償四十七萬九千元，即屬無據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用與原判決記載相同的陳述外，補充陳述稱：
（一）本件並無上訴人所指「短期時效」的適用，因為民法第四百七十三條第一項所謂「．．．就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權．．．，因六個月間不行使而消滅」，不論就「文義解釋」或「論理解釋」，均以「借用物本身」毀損、滅失的損害賠償請求權為規範對象，此觀黃立主編的民法債編各論上冊第五二二、五二三頁、邱聰智著民法債編各論上冊第四九八頁及鄭玉波著民法債編各論上冊第三一０、三０七頁所載自明。而本件被上訴人並非主張攤位毀損滅失的損害賠償請求權，自並無上述「六個月不行使，請求權消滅」的適用。
（二）被上訴人是主張民法第二百三十一條第一項所定的「遲延賠償」，依最高法院四十三年度台上字第七五二號判例意旨：「．．．基於民法第二百三十一條第一項之情形所發生之賠償損害請求權，無同法．．．所定短期時效之適用，其請求權在同法第一百二十五條之消滅時效完成前，仍得為之．．．」，本件遲延賠償請求權的時效期間為「十五年」，而非上訴人所指的六個月，故上訴人此部分上訴，並無理由，應予駁回。
（三）孫森焱著債編總論第三百九十五頁明載：「．．．對於因遲延給付而生之損害，不論是積極損害或消極損害，均得請求賠償，此即遲延賠償是。．．．例如債務人於約定交付房屋之期日未依約履行，債權人即得請求交付房屋，並請求因不能使用收益房屋所致損害。」，故本件上訴人不依約定期間交還攤位，被上訴人自得請求因不能使用收益攤位所受的損害。
（四）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外應填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百十六條第一項定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實的發生而被減少，屬於「積極的損害」；所謂所失利益，即新財產的取得因損害事實的發生而受妨害，屬於「消極的損害」。本件因上訴人遲延返還攤位，致被上訴人無法使用、收益該攤位所生的損害，即屬前述「消極損害」（所失利益）的一種，被上訴人自得請求上訴人賠償。
（五）依通常情形．．．或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項也有明文規定。其立法理由乃因所失利益為「消極損害」，舉證不易，範圍也頗難確定，故特設明文。因此，系爭攤位由於上訴人遲延返還，依通常情形將致使被上訴人無法使用收益該攤位（含出租、自行營業或與他人共同經營等）而生有損害，此乃社會通常觀念所肯定，故被上訴人依民法第二百十六條第二項規定，自得請求此部分損害賠償。
（六）在北斗「大菜市場」營業者，一天如果不能有二、三千元以上的淨利，將如何維持一家生計？又如何有人願意日夜顛倒，每天在髒亂吵雜的環境工作？故在「大菜市場」的攤商平均每日獲利數千元，甚至近萬元者，比比皆是，此為一般平民百姓所共知的事實（公眾週知，無庸舉證）。何況被上訴人只主張每日五百元的損失，何庸置疑！又在本院八十七年度斗簡字第二五九號訴訟中，上訴人曾主張攤位的價值近百萬元，後來經承審法官考量「訴訟種類」與「適用程序」問題，乃協調雙方同意將訴訟標的金額定為四十五萬元（上訴人停止執行之擔保金為四十五萬元），如果該攤位營業每日不能有數千元的利潤，上訴人當初為何主張攤位價值近百萬元？再按一般損害賠償之訴，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。故法院不得因原告無法舉證損害數額而為原告不利益的判決，以免過苛，並違反訴訟經濟原則，以求公平。本件被上訴人因上訴人遲延返還攤位所受損害，其每日數額雖非固定，但每日至少在一千元以上，已經原審訊問證人薛振騰、王錦山等人查證無訛，又有共同經營的協議書可證。足見上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
三、證據：引用原審提出的證據。理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人於民國八十一年向其借用彰化縣北斗果菜市場第一排第三號攤位使用，雙方並在八十七年三月二十七日簽立協議書，約定借用期間至八十七年六月三十日為止，詎上訴人屆期拒不返還，被上訴人乃訴請上訴人返還攤位，經本院以八十七年度斗簡字第二五九號及八十八年度簡上字第一號判決原告勝訴確定在案後，再由被上訴人聲請本院以八十九年度執庚字第一二九九號對上訴人強制執行，始於九十年二月十三日取回前述攤位，因上訴人遲延返還該攤位，致被上訴人自八十七年七月一日起，至九十年二月十三日止，計九百五十八日無法使用該攤位賣魚，受有每日至少新台幣五百元以上的損失，茲以每日五百元計算，即受有四十七萬九千元的損害，爰依民法第二百三十一條第一項規定，求命上訴人給付四十七萬九千元，及自九十一年十一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息的判決。上訴人則辯稱被上訴人並未擁有上述攤位，無從借其使用，且其是受被上訴人脅迫，才簽立協議書，又被上訴人不能證明受有無法營業的損失，自不能請求上訴人賠償，何況，被上訴人既於九十年二月十三日取回攤位，竟遲至九十一年間才提起本訴，依民法第四百七十三條第一項規定，被上訴人的損害賠償請求權也已罹於短期消滅時效等語。
二、被上訴人主張上訴人於八十一年向其借用彰化縣北斗果菜市場第一排第三號攤位使用，雙方並在八十七年三月二十七日簽立協議書，約定借用期間至八十七年六月三十日為止，詎上訴人屆期拒不返還，被上訴人乃訴請上訴人返還攤位，經本院以八十七年度斗簡字第二五九號及八十八年度簡上字第一號判決原告勝訴確定在案後，再由被上訴人聲請本院以八十九年度執庚字第一二九九號對上訴人強制執行，始於九十年二月十三日取回前述攤位，計上訴人遲延返還攤位九百五十八日等情，已經提出協議書、前述案號民事判決及本院民事執行處九十年一月二十九日彰院松執庚八十九年執字第一二九九號函等件為證，上訴人對於前述攤位乃由被上訴人聲請本院以八十九年度執庚字第一二九九號對上訴人強制執行，始於九十年二月十三日取回的事實，也不為爭執，應認被上訴人的主張為真正。
三、上訴人既遲延返還攤位予被上訴人，則被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定，請求上訴人賠償其因遲延返還攤位所受的損害，原屬有據。惟上訴人辯稱被上訴人在九十年二月十三日即已取回攤位，竟遲至九十一年間才提起本訴，依民法第四百七十三條第一項規定，被上訴人的損害賠償請求權已罹於短期消滅時效等語。按民法第四百七十三條第一項規定：「貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權、借用人依第四百六十六條所定之賠償請求權、第四百六十九條所定有益費用償還請求權及其工作物之取回權，均因六個月間不行使而消滅。」，據此，貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權，即因六個月不行使而消滅。然本件被上訴人請求遲延返還攤位（借用物）所受的損害，並非攤位的受損，而是所失利益，亦即為被上訴人「其他財產上的損害」，是否符合「借用物所受損害」的要件，而可認借用物返還遲延所生之貸與人其他財產上的損害賠償請求權，也有民法第四百七十三條第一項所定短期時效的適用？乃成為兩造爭點所在。本院認為民法第四百七十三條第一項所稱「借用物所受損害」，除「借用物本身的損害」外，解釋上應包括「貸與人其他財產上的損害」，故借用物返還遲延所生之貸與人其他財產上的損害賠償請求權，也有前述六個月短期時效的適用。因為民法第四百六十八條第二項關於借用物毀損、滅失的損害賠償請求權，一般均認為有同法第四百七十三條第一項所定六個月短期時效的適用，此也為兩造所自承。而借用物毀損、滅失，除借用物本身受損外，也會造成「貸與人其他財產上損害」。故借用物毀損、滅失的損害，當包括「借用物本身受損」及「貸與人其他財產上損害」，此兩種損害賠償請求權，均有民法第四百七十三條第一項所定六個月短期時效的適用。則該條項所指「借用物所受損害」，文義上即應包括「貸與人其他財產上損害」。因此，借用物返還遲延所生之「貸與人其他財產上損害」，自包括在「借用物所受損害」之內。倘借用物返還遲延所生之貸與人其他財產上損害，不屬於「借用物所受損害」，其因此所生之貸與人其他財產上的損害賠償請求權，須適用長期時效。而借用物滅失，借用人之借用物返還義務為給付不能，其因此所生的損害賠償請求權，須適用短期時效。將形成同屬債務不履行，但給付遲延適用長期時效，給付不能卻適用短期時效的情形，此在法律評價上顯不平衡。尤其，借用物於返還遲延中滅失，致給付不能，其所生的損害賠償請求權，到底適用長期時效或短期時效，即發生問題。因此，借用物返還遲延所生之貸與人其他財產上的損害賠償請求權，自以適用六個月短期時效為適當。至於最高法院四十三年度台上字第七五二號判例是就約定（審判上和解）遷讓房屋而遲延遷讓所生之損害賠償請求權，在無法律特別規定下，認應適用民法第一百二十五條之長期消滅時效，並非就借用物返還遲延所生之損害賠償請求權而為釋示。故在使用借貸已有短期時效的特別規定下，即難將上述判例採為本件判決之依據。綜上所述，本件被上訴人既已在九十年二月十三日取回攤位，其竟遲至九十一年十一月一日才提起本訴，請求被告損害賠償，其請求權顯然已逾六個月的短期時效而消滅。被告為時效抗辯，拒絕給付，自屬於法有據。被上訴人主張其損害賠償請求權應適用十五年長期時效，而尚未罹於時效等語，即難憑採。
四、從而，被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定，請求上訴人給付四十七萬九千元，及自九十一年十一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，為無理由，不應准許。其假執行的聲請，也失去依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付四十七萬九千元，及自九十一年十一月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，並為假執行的宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、結論：本件上訴為有理由，本院依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
民事第二庭~B審判長法 官 何志通~B 法 官 陳瑞水~B 法 官 廖國佑右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日~B法院書記官 莊素美