台灣彰化地方法院民事判決 九十二年度簡上字第一二二號
上 訴 人 Ｇ○○訴訟代理人 Ｊ○○視 同上 訴 人 丙○○○
戊○○○玄○○丑○○Ａ○○Ｄ○○辰○○Ｂ○○Ｅ○○辛○○○宙○○Ｃ○○○Ｈ○○○巳○○寅○○○酉○○申○○黃○○壬○○子○○癸○○己○○ 住台北市○○區○○里○○路○段○號五樓戌○○庚○○卯○○地○○宇○○午○○甲○○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號天○○ 住台北縣○○鎮○○街○○號廿一樓Ｋ○○○ 住台北縣新店市○○路○段○○巷○○號Ｆ○○Ｉ○○未○○亥○○追加被告 乙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 趙惠如律師複 代理人 陳振吉律師右當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十日本院彰化簡易庭九十二年度彰簡字第二二四號第一審判決，提起上訴，本院於九十三年一月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。（上訴人Ｇ○○、視同上訴人丑○○、己○○、丙○○○、戊○○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｆ○○、甲○○○、癸○○、壬○○、子○○、辰○○、卯○○、地○○、宇○○、Ｈ○○○、寅○○○、辛○○○、宙○○、巳○○、天○○、未○○、酉○○、午○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｋ○○○、Ｃ○○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、Ａ○○、庚○○、Ｉ○○、追加被告乙○○等三十七人應就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地，於民國五十二年三月一日，經彰化縣和美地政事務所五二彰字第００一五０八號收件登記之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）訴外人柯萬安係被上訴人之父，於民國五十二年一月十日向上訴人之父黃闞借貸新台幣（下同）一萬四千元，柯萬安並提供附表所示土地設定抵押權，歷經四十年，迄今本金、利息均未返還，故附表所示土地抵押權仍未塗銷，此為雙方所不爭之事實。而本件為必要共同訴訟，原審對於繼承人乙○○並未列入被告一節未予詳查，其判決顯有違誤。
（二）本件債權消滅時效之起算日應從上訴人收受原審起訴狀之日即九十二年五月二十一日，方為知悉本件債權之日，以前完全不知有本件債權，故應從九十二年五月二十二日起算，本件債權尚未消滅。又依民法第一百七十九條不當得利之規定，上訴人之債權仍然存在，本件抵押權亦未消滅，被上訴人自不得訴請塗銷本件抵押權。
三、證據：提出國民身分證影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）追加被告乙○○應與上訴人、視同上訴人等三十七人就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地，於五十二年三月一日，經彰化縣和美地政事務所五二彰字第００一五０八號收件登記之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
（二）上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）被上訴人起訴時無法查知楊黃金鶯尚收養乙○○，因而漏列為當事人，然既與上訴人及視同上訴人有訴訟標的須合一確定之關係，故依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款規定，追加乙○○為被告。
（二）本件抵押權所擔保之借款清償日為五十二年三月九日，該債權請求權可行使時即為五十二年三月九日，故該債權之消滅時效應從五十二年三月九日起算十五年，上訴人等繼承被繼承人黃闞之一切權利義務，被上訴人自得對上訴人主張時效抗辯，上訴人主張時效自九十二年五月二十二日起算，於法無據。
（三）消滅時效制度旨在維護交易安全及法律秩序之和平，具有法律上原因，債務人雖獲有利益，但不構成不當得利。是以本件借貸之請求權因罹於時效而消滅，具有法律上原因，不構成不當得利。
三、證據：除援引原審立證方法外，並提出戶籍謄本六件為證。理 由
一、本件視同上訴人丑○○、己○○、丙○○○、戊○○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｆ○○、甲○○○、癸○○、壬○○、子○○、辰○○、卯○○、地○○、宇○○、Ｈ○○○、寅○○○、辛○○○、宙○○、巳○○、天○○、未○○、酉○○、午○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｋ○○○、Ｃ○○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、Ａ○○、庚○○、Ｉ○○、被告乙○○，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權、抵押權均為財產權，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，追加原非當事人之公同共有人為當事人，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款情形，依同法第四百四十六條第一項但書規定，當事人在第二審自可為之，毋需經他造之同意（最高法院四十年台上字第十二號判例參照）。查黃闞對於柯萬安之一萬四千元債權及附表所示土地之抵押權，係上訴人、視同上訴人與被告乙○○所繼承之財產，為渠等公同共有之權利，該抵押權應否塗銷，在上訴人與視同上訴人間，必須合一確定。被上訴人於原審僅以上訴人、視同上訴人為被告，獲得勝訴後，上訴人上訴本院後追加原非當事人之其餘繼承人即乙○○為共同被告，俾使當事人適格，揆諸首揭判例意旨，自無庸經他造之同意，合先敘明。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人柯萬安於五十二年一月十日向上訴人、視同上訴人等之被繼承人黃闞借貸一萬四千元，並提供其所有坐落如附表所示四筆土地及同段第一０００之一地號權利範圍六分之一之土地予黃闞設定金額一萬四千元，存續期間自五十二年一月十日至五十二年三月九日，清償日期五十二年三月九日之抵押權，作為借款擔保，被上訴人於八十四年十一月二十一日受贈附表四筆土地，抵押權人黃闞於六十年十月二十日死亡，其繼承人為上訴人及視同上訴人，該抵押權所擔保之債權請求權已因十五年不行使而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後亦逾五年間不行使系爭抵押權，故系爭抵押權亦已消滅，從而訴請上訴人及視同上訴人應就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地，於五十二年三月一日，經彰化縣和美地政事務所五二彰字第００一五０八號收件登記之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語，嗣於本院追加乙○○為被告，應與上訴人及視同上訴人就被繼承人黃闞所遺上開抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。上訴人Ｇ○○則以原審判決有漏列乙○○為被告之違誤，以及一萬四千元借款仍未清償，上訴人於九十二年五月二十一日方知悉有本件債權，時效應從同年月二十二日起算，故本件債權尚未消滅等語置辯。視同上訴人癸○○於第一審則辯稱：其等無從知悉有該債權請求權及擔保抵押權可行使，時效無從起算，故本件消滅時效尚未完成，抵押權尚未消滅，視同上訴人黃李錦華、Ｅ○○、子○○亦於原審均稱：要被上訴人應先還錢才願塗銷抵押權等語；視同上訴人丑○○於原審辯稱：尚有一些被告未被列出等語。
四、被上訴人主張訴外人柯萬安於五十二年一月十日向上訴人、視同上訴人、被告乙○○等之被繼承人黃闞借貸一萬四千元，並提供其所有坐落如附表所示四筆土地及同段第一０００之一地號權利範圍六分之一之土地予黃闞設定金額一萬四千元，存續期間自五十二年一月十日至五十二年三月九日，清償日期五十二年三月九日之抵押權，作為借款擔保，被上訴人於八十四年十一月二十一日受贈附表四筆土地，抵押權人黃闞於六十年十月二十九日死亡（被上訴人起訴狀誤載為同年月二十日死亡），其繼承人為上訴人、視同上訴人及被告乙○○等事實，為上訴人及在原審到場之視同上訴人所不爭執，且有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本等在卷可稽，自堪信為真實。
五、被上訴人復主張本件抵押權所擔保之借款清償日為五十二年三月九日，該債權請求權可行使時即為五十二年三月九日，故該債權之消滅時效應從五十二年三月九日起算，上訴人及視同上訴人因繼承取得抵押權及其所擔保之債權，亦未於十五年間行使債權，致該債權已罹於時效消滅後，復未於五年間行使抵押權，故依民法第一百二十五條前段、第八百八十條之規定，系爭抵押權業已消滅，故上訴人及視同上訴人應就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。此為上訴人所否認，上訴人Ｇ○○辯稱：一萬四千元之借款仍未清償，上訴人於九十二年五月二十一日方知悉有本件債權，時效應從同年月二十二日起算，故本件債權尚未消滅等語；視同上訴人癸○○於第一審則辯稱：其等無從知悉有該債權請求權及擔保抵押權可行使，時效無從起算，故本件消滅時效尚未完成，抵押權尚未消滅等語；視同上訴人黃李錦華、Ｅ○○、子○○於原審均辯稱：要被上訴人應先還錢才願塗銷抵押權等語。經查：
（一）、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權
者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。訴請塗銷抵押權登記，係消滅物權之行為，自屬處分行為。本件如附表所示四筆土地之抵押權人黃闞已於六十年十月二十九日死亡，繼承人為上訴人Ｇ○○、視同上訴人丑○○、己○○、丙○○○、戊○○○、Ｅ○○、Ｄ○○、Ｆ○○、甲○○○、癸○○、壬○○、子○○、辰○○、卯○○、地○○、宇○○、Ｈ○○○、寅○○○、辛○○○、宙○○、巳○○、天○○、未○○、酉○○、午○○、亥○○、戌○○、申○○、Ｋ○○○、Ｃ○○○、Ｂ○○、黃○○、玄○○、Ａ○○、庚○○、Ｉ○○、被告乙○○，有戶籍謄本在卷可稽，前揭繼承人顯係在抵押權尚未消滅前即已取得上開抵押權，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，故被上訴人主張因繼承人即上訴人、視同上訴人及被告乙○○尚未辦理繼承登記，請求渠等辦理繼承登記，為有理由，應予准許。
（二）、又按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已
因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅。民法第一百二十五條、第八百八十條分別定有明文。再按消滅時效，自請求權可行使時起算，此觀民法第一百二十八條之規定甚明。
而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，並非指請求權人實際知悉提出請求之時間。查本件系爭抵押權所擔保之債權應清償日期登記為五十二年三月九日，有抵押權設定契約書、土地謄本附卷可稽，從而系爭抵押權所擔保之債權請求權，自五十二年三月九日即得行使，洵堪確定。是以上訴人所辯其於九十二年五月二十一日方知悉有本件債權，消滅時效應從同年月二十二日起算云云，與法有違，自非可採。本件系爭抵押權所擔保之債權請求權自五十二年三月九日即得行使，則十五年消滅時效期間算至六十七年三月九日止即已屆滿，於此期間，上訴人、視同上訴人及被告乙○○均因未行使系爭抵押權所擔保之債權，致使該債權罹於消滅時效，系爭抵押權則於之後五年間即七十二年三月九日前因未實行亦告消滅，故被上訴人主張該抵押權已消滅等情，堪認實在。是被上訴人訴請判令上訴人、視同上訴人及被告乙○○將前揭土地抵柙權登記塗銷，核無不合，應予准許。
六、上訴人Ｇ○○另辯稱：原審判決有漏列乙○○為被告之違誤等語，被上訴人則謂：起訴時無法查知楊黃金鶯尚收養乙○○，因而漏列為當事人，故依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款規定，追加乙○○為被告，並與其他上訴人、視同上訴人就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷等語。查被上訴人於第一審起訴時，漏列黃闞之繼承人乙○○為被告之事實，有戶籍謄本在卷可稽，第一審法院未予究明遽為實體上之判決，其訴訟程序固有瑕疵，惟此項要件之欠缺，上訴人上訴第二審時，被上訴人即追加乙○○為被告，且於本院言詞辯論時，乙○○已受合法通知，對上訴人及乙○○而言，渠等權益之正確、適當之程序均已受保障，則該訴訟程序之瑕疵業已除去，堪認本件已達適於為第二審辯論及裁判之程度，故本院認自無再依民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，將本件發回第一審法院之餘地，俾免無益程序之浪費。
七、從而，原審判決命上訴人、視同上訴人等三十六人應就被繼承人黃闞所遺坐落如附表所示四筆土地之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，以及被上訴人追加乙○○為被告，與上訴人、視同上訴人就上開抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，於法並無不合。至於上訴意旨指摘原判決有繼承人乙○○並未列入被告之違誤，第一審判決依其理由雖屬不當，惟結果並無二致，仍應予以維持，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法官 羅培昌~B法 官 周莉菁~B法 官 陳弘仁右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官 王振州中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日附表：
土地坐落 地目 面積（公頃） 權利範圍彰化縣○○鄉○○段第七三七地號 田 ０‧０九二六 三分之一彰化縣○○鄉○○段第七三八地號 田 ０‧０九四六 三分之一彰化縣○○鄉○○段第七四一之一地號 田 ０‧一八五四 三分之一彰化縣○○鄉○○段第一七０九地號 田 ０‧０六八四 三分之一