臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度訴字第一○一三號
原 告 聯合利華股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭彩綾律師被 告 森田百貨有限公司兼法定代理人 甲○○訴訟代理人 朱元宏律師複 代理人 黃紫芝律師右當事人間請求排除侵害及損害賠償事件，本院於民國九十三年八月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告森田百貨有限公司（下稱森田公司）應將如卷附表一照片所示樣式之「Ｃ
ｒｅａｍ乳霜洗髮乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜沐浴乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜天然潔膚皂」及「Ｃｒｅａｍ乳霜洗面乳」商品予以回收銷燬，並應將如卷附表一照片所示樣式之「Ｃｒｅａｍ乳霜洗髮乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜沐浴乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜洗面乳」之瓶身銷燬，及「Ｃｒｅａｍ乳霜天然潔膚皂」之包裝銷燬。
㈡被告森田公司不得繼續自行或轉由他人販售如卷附表一照片所示樣式之「Ｃｒ
ｅａｍ乳霜洗髮乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜沐浴乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜天然潔膚皂」及「Ｃｒｅａｍ乳霜洗面乳」商品。
㈢被告森田公司及甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣前三項聲明，原告願供現金或同面額之美商花旗銀行台北分行可轉讓定期存單為被告供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告聯合利華股份有限公司乃世界聞名之各類清潔用品產製公司，以母公司
荷蘭商聯合利華公司（Ｕｎｉｌｅｖｅｒｎ Ｎ‧Ｖ‧）「多芬」、「ＤＯＶＥ」及「商標圖樣」等授權之商標，行銷多芬洗髮乳、沐浴乳、洗面乳及潔膚塊等商品多年，投入大量廣告行銷成本，而成為國內同類產品中之高知名度品牌。因該等商品品質優良且廣告行銷成功，普受國內外消費大眾之喜愛，故該等商標早已建立卓著信譽，而該等產品由「白色、藍色及金黃色」所組合成的瓶身色調及瓶身曲線等產品外觀，亦在行銷普及與廣告深入人心之情形下，早成為消費大眾所普遍認知之商品表徵，並為原告之代表性產品。
㈡日前原告發現位於彰化縣彰化巿和平路十一號之被告森田公司暨其負責人甲○
○所生產、經銷販賣之「素肌美人」「Ｃｒｅａｍ乳霜洗髮乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜沐浴乳」、「Ｃｒｅａｍ乳霜天然潔膚皂」及「Ｃｒｅａｍ乳霜洗面乳」之整體外觀，包括：瓶身形狀、大小、彎曲度，瓶上字體、配色、構圖、用字、意匠、設計、大小及顏色均分別與原告生產之「多芬滋潤乳霜洗髮乳」、「多芬乳霜沐浴乳」、「多芬乳霜潔膚塊」及「多芬乳霜洗面乳」整體外觀雷同，不但使用大小、彎曲度相同之瓶身，配色上亦以幾近完全相同之白底藍字搭配，噴嘴式樣及顏色亦復完全相同，尤其瓶身中央英文「Ｃｒｅａｍ」字樣，更使用與原告產品ＤＯＶＥ完全相同之字體，甚至連背面產品說明之格式亦與多芬產品相同，依異時異地隔離觀察原則及通體觀察原則，顯與原告上開多芬產品之表徵極為近似。原告發覺上情後，隨即以台北台塑郵局第五八七０號存證信函要求被告森田公司應立即停止使用、販賣，並自市場回收系爭侵權產品，且應賠償原告因而所受之損害及刊登道歉啟事，同時出具承諾書保證日後不再進行相同之侵權行為。詎料，被告森田公司竟虛與委蛇，佯裝欲與原告商談相關回收、銷毀侵權產品事宜，卻仍大肆批發銷售系爭侵權商品，原告雖期盼能以和解方式解決本件侵權情事，然因被告森田公司並無誠意，同時復因系爭侵權商品仍在市面上大量販售，持續造成原告鉅額損失。據上，足見被告森田公司剽竊原告上開多芬產品之外觀設計，意圖以此種足生混淆誤認之產品外觀，搭多芬產品已為消費者熟知之順風車，而為不公平競爭，並造成市場紊亂，影響交易秩序，更嚴重侵害原告權益，顯有違反公平交易法第二十條第一項及第二十四條規定之情事。為此，原告本於公平交易法第三十條前段，求為判決如訴之聲明第一項所示，以除去侵害；本於同條後段請求如訴之聲明第二項所示，以防止侵害；而被告甲○○為被告森田公司負責人，其執行公司業務違反前揭公平交易法及同法第三十一條規定，致原告受有損害，爰依公司法第二十三條第二項、公平交易法第三十一條規定，請求被告森田公司與其負責人甲○○連帶賠償如訴之聲明第三項所示。本件被告森田公司所銷售之「素肌美人」乳霜沐浴乳、乳霜洗髮乳、乳霜洗面乳及乳霜潔膚皂抄襲原告多芬產品之藍／白／金三色組合之表徵，造成消費者混淆，致原告受有損害，被告森田公司亦因銷售「素肌美人」產品獲有利益，故原告自得依公平交易法第三十二條第二項規定，請求專依被告森田公司因此所得之利益，計算本件之損害賠償額。
又原告因被告森田公司之侵害行為，所受之損害匪淺，損害金額一時難以估計，爰依民事訴訟法第二百四十四條第三項規定，先行一部請求損害賠償一百萬元，其餘損害額待全額確定後，再為補充。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈藍／白／金三色之顏色組合為原告多芬系列商品之表徵：
⑴按公平交易法第二十條第一項第一款所謂之「表徵」，依公平交易委員會
公布之「行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條原則」（下稱「處理第二十條原則」）第四點第一項揭示之釋義為「指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務」，又依處理第二十條原則第七點規定，「本法第二十條所稱之表徵，指有左列情形之一者而言：㈠文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。㈡文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想。」，另處理第二十條原則第八點第五項及第六項對於表徵例示以「經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀。原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期兼繼續使用，取得次要意義者。」。則依公平交易委員會之見解，公平交易法第二十條所定之「表徵」，並不限於申請註冊之商標，只要是商品或服務之文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其他特別顯著之聯合式，足以使消費者藉以區別該產品與其他商品者，均屬之。再依處理第二十條原則第十點規定，判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌下列事項：①以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；②具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；③具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；④具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；⑤具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象；⑥具有該表徵之商品或服務之品質及口碑；⑦當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料；⑧相關主管機關之見解。⑵在原告推出多芬系列產品前，台灣市面上並無以藍／白／金三色搭配作為
包裝者，多芬系列產品與眾不同之藍／白／金三色組合包裝足使消費者認識其為多芬商品之標誌，並與多芬產品聯想，已成為商品之表徵。再就多芬系列產品依處理第二十條原則第十點應審酌之事項，分述如下：①廣告量：原告自一九九三年將多芬系列產品引進台灣後，幾乎每年花費億元以上鉅資於電子、平面等媒體廣告，使得多芬之藍／白／金三色組合包裝深植消費者心中；②行銷時間：多芬系列產品以藍／白／金三色組合之簡潔設計搭配產品特色，行銷台灣市場十年，所建立之產品形象，已非一般清潔用品所可比擬；③市場占有率：於二○○一年年底至二○○三年中，多芬產品之市場占有率幾乎在百分之十以上，甚至可達到百分之二十五之市占率；④商品品質及口碑：曾獲得二○○二年「讀者文摘優良品牌」台灣地區之第一名。
⑶被告森田公司仿冒、抄襲原告多芬系列商品藍／白／金三色組合表徵之行為，違反公平交易法第二十條：
①依處理第二十條原則第十二點規定，審酌表徵是否相同或類似之使用，
應本客觀事實，依下列原則判斷之：「㈠具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則；㈡通體觀察及比較主要部分原則；㈢異時異地隔離觀察原則。」，是除用逐一比較不同點方式判斷系爭侵害產品與多芬產品之不同外，並應由產品之整體外觀通體及主要部份觀察是否相同或類似，而其標準更應以相關之消費者是否因此有混淆誤認為斷。
②被告之「Ｃｒｅａｍ」系列產品與多芬產品之上開表徵有諸多高度抄襲
處：Ａ、商品容器包裝部份：一一對比兩造產品後，可知容器形狀、材質、標示說明之設計如出一轍，尤其被告沐浴乳與洗髮乳之瓶身形狀、大小、彎曲度、瓶上字體及構圖、用字及意匠等更是與原告之多芬乳霜沐浴乳及多芬乳霜洗髮乳整體外觀雷同，高度抄襲原告之產品。Ｂ、藍／白／金三色組合部份：從二產品正面觀之，均係以藍色瓶蓋，白色瓶身為主要部分，瓶身點綴金色之文字或圖案設計。Ｃ、商品名稱部份：
多芬訴求為「１／４乳霜」，在原告引進多芬產品前，市場上並無以「乳霜」（Ｃｒｅａｍ）為成分訴求之產品，而被告產品雖名為「素肌美人」，但卻用與多芬相同大小、相同字體於相同之位置註明「Ｃｒｅａｍ」，其使消費者產生混淆之意圖，致為明顯。再依處理第二十條原則第十二條，原告之企業知名度、規模及形象，非被告所及，被告以此種足生混淆誤認之產品外觀，搭多芬產品已為消費者熟知之順風車，其行為違反公平交易法第二十條第一項第一款至為顯然。
⒉被告森田公司攀附原告商譽、高度抄襲多芬系列商品，搾取原告努力成果之行為，已違反公平交易法第二十四條：
⑴依「公平交易法第二十四條案件處理原則」第七點第一項規定，榨取他人
努力成果，如攀附在市場上已有相當知名度之商譽，高度抄襲他人已投入相當程度之努力於市場上擁有一定之經濟利益之產品者，此種不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為，均屬公平交易法第二十四條規定「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者」。
⑵原告發現被告森田公司抄襲多芬系列產品表徵後，即於九十二年四月二十
一日以存證信函要求被告森田公司停止使用、販賣及自市場回收系爭侵權產品，殊料，被告森田公司即將其沐浴乳及洗髮乳改為藍／白／橘三色組合，顯見被告森田公司明知並肯認藍／白／金為多芬系列產品之表徵，也證明被告森田公司意圖搭原告產品之便車。益有進者，被告森田公司將洗髮乳及沐浴乳改為藍／白／橘三色包裝，仍為因襲原告多芬系列產品藍／白／金三色組合包裝之主要部分，而為類似之使用，相關事業或消費者購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞，被告森田公司亦步亦趨因襲原告表徵之行為違反公平交易法第二十四條，洵屬無疑。
⒊經原告委由模範市場研究顧問股份有限公司進行調查，其結論顯示多芬產品
白色瓶身、藍色瓶蓋及金色點綴三色組合已為消費者所普遍認知，而被告森田公司產品仿冒、抄襲原告多芬系列商品之藍／白／金／三色組合表徵，確實已致使消費者產生誤認混淆。
三、證據：提出照片、本院九十二年度裁全字第三五八八號民事裁定、商標註冊證、銷售點清單、台北台塑郵局第五八七○號存證信函、多芬產品市場占有率一覽表、二○○二年市場占有率第一名一覽表、讀者文摘優良品牌網站內容、模範市場研究顧問股份有限公司市場調查報告等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠被告森田公司生產販售之產品，並無違反公平交易法第二十條第一項之情事：
⒈原告就多芬系列產品所申請註冊之商標，係為「多芬」、「ＤＯＶＥ」及上
開英文名稱之圖樣部分，而觀諸原告所提之平面及電視媒體廣告，多芬系列產品給予消費者之印象、所具之識別力、與其他商品得以區別之外觀特徵，均係上開三項原告註冊取得商標專用權之中、英文及圖樣商標部分，從而原告指稱多芬系列產品之瓶身色調及瓶身曲線等產品外觀具有公平交易法第二十條第一項規定之消費者「所普遍認知」之商品「表徵」云云，顯與法未合。
⒉換言之，構成公平交易法第二十條第一項第一款之仿冒行為，須有⑴相關事
業或消費者所普遍認知、⑵商品之表徵、⑶為相同或類似之使用、⑷致與他人商品混淆等四項要件，原告既主張被告森田公司產品有違反公平交易法第二十條第一項之情事，則原告對其所稱多芬系列產品之瓶身色調及瓶身曲線之產品外觀確屬消費者「所普遍認知」之商品「表徵」，亦即屬處理第二十條原則第四點第一項、第二項所規定消費者用以區別不同商品之特徵、得認知表彰該商品係為某特定事業產製之要件，依法原告應負有舉證之責。⒊又按處理第二十條原則第六點規定，「本法第二十條所稱混淆，係指對商品
或服務之來源有誤認誤信而言。」，而原告於更正訴之聲明暨準備㈠狀中復主張以白色為底、藍色文字及金色鴿子之藍/白/金三色組合為原告多芬系列商品之表徵。再詳觀原告上開書狀證四號第一頁內容，雙方產品之包裝記載，使用之顏色雖為白底藍字，但原告之商品名稱係「ＤＯＶＥ」「多芬乳霜沐浴乳」，名稱之上還有一隻「金色鴿子」之記載，而上開記載與被告森田公司產品使用之商品名稱「Ｃｒｅａｍ」及日文文字標示完全不同，亦即二種商品不論所使用之文字種類或文字、圖案內容，均顯不相同。又原告商品正面包裝底部係載「含１／４乳霜及中性潔淨成份」，此與被告森田公司在商品中間位置所載之「100%乳霜配合」，說明成份含量之「文字內容」及文字「放置位置」，亦均不相同。再觀沐浴乳商品背面之記載，原告多芬系列商品同樣使用與正面相同「ＤＯＶＥ」「多芬乳霜沐浴乳」、名稱之上還有一隻「金色鴿子」之記載，此亦與被告森田公司商品背面記載「Ｃｒｅａｍ」「素肌美人乳霜沐浴乳」之商品名稱及日文文字標示，顯不相同。且原告使用之包裝瓶身由上到下乃由細變寬，與被告森田公司商品使用之包裝係中間部分寬胖，並不相同。綜上，原告多芬系列商品使用包裝外觀記載之內容，與被告森田公司生產產品所為之記載，並不相同，亦即從產品外觀之記載觀之，被告森田公司生產之產品與原告生產之產品，二者在來源上係得以清楚區分為不同公司之不同產品，客觀上並無足以發生誤認誤信之混淆情事，故原告指稱被告森田公司有違反公平交易法第二十條規定云云，實與事實不符。
⒋再見諸原告提出兩造產品照片之內容，可知被告森田公司產品所使用之顏色
種類，明顯與原告商品不同，原告指陳被告森田公司使用與其商品相同之表徵，實屬無據。
㈡被告森田公司生產販售之產品，並無違反公平交易法第二十四條之情事：
⒈按「公平交易法第二十四條案件處理原則」第六點第一項規定，「本條所稱
欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。」，第七點規定「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。」。
⒉被告森田公司Ｃｒｅａｍ系列產品所使用之包裝外觀正面商標、產品名稱記
載及背面說明部分之記載，係以被告森田公司自有之商品名稱為之，並無使用原告多芬系列產品之商標、產品名稱之文字等情事，有何「積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易」之欺罔行為？又被告森田公司自創品牌生產並為銷售，何有「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」之情事？原告未舉證證明被告森田公司生產銷售之商品有何「欺罔」之情，且就被告森田公司商品如何以「顯失公平之方法從事競爭或商業交易」乙節，除文字空泛陳述外，亦不見「顯失公平」情節之說明及證明，故原告主張被告森田公司有違反公平交易法第二十四條之行為，確無理由。
⒊原告主張被告森田公司產品有「影響交易秩序」，即被告森田公司行為有「
妨礙事業相互間自由競爭」及「足使交易相對人因而作對行為人有利之選擇」等情事，應由原告舉證以實其說。然依原告所陳，其多芬系列商品之市場佔有率，幾乎在10%以上，甚至可達25%之市占率，在二○○二年之市場佔有率均為相同性質個人清潔用品的第一名，其商品更獲得該年度「讀者文摘優良品牌」台灣地區之第一名，是由其上述高市場佔有率之事實，可知原告多芬系列商品係為多數消費者之首位選擇，被告森田公司產品並未對原告所處市場高佔有率之地位產生不利之影響，消費者未因被告森田公司產品而對原告作出不利之選擇，足見原告指稱被告森田公司有違反公平交易法第二十四條規定云云，實不可採。
㈢原告爰引公平交易法第三十條及第三十一條之規定，主張侵害排除、侵害除去及損害賠償，應負舉證責任：
⒈依公平交易法第三十條、第三十一條所定「致侵害他人權益」文義可知，他
人權益須有因違反公平交易法之行為遭到侵害之情，始有上開侵害除去、侵害防止及損害賠償請求權之發生，亦即「行為」與「損害」間應有因果關係成立之要件存在。準此，據公平交易法有關損害賠償規定為主張，權利人自應就損害賠償之債成立之要件即損害之發生、責任原因事實、及因果關係負舉證責任，始為適法。惟原告起訴主張受有侵害之損害究竟為何即損害種類、內容為何？損害額為多少？原告所受損害是否係被告生產之產品所致？始終不見原告予以具體說明，更不見舉證以實其說，足見原告主張被告森田公司負侵害除去、侵害排除、損害賠償責任云云，實屬無據。再詳觀公平交易法第三十條及第三十一條之規定，規範之對象係為「事業」，甲○○雖為被告森田百貨有限公司之負責人，但非為公平交易法第三十條、第三十一條規定之「事業」，故原告主張甲○○應負損害賠償責任云云，於法無據。⒉如前所述，原告具有高市場佔有率、高銷售量、高消費者愛用度，即原告多
芬系列在個人清潔用品市場上所佔地位甚大，其在同業市場中所具之競爭力甚高，實不見原告有因被告生產產品之流通而受到銷售量減低、佔有率降低、產品認同度下降、競爭力減損等損害之情，可見原告起訴主張受有侵害之情，實屬無稽。
㈣原告委託模範市場研究顧問股份有限公司所作市場調查報告，並非屬社會上具
有公信力、中立性之機關所出具之調查報告，且上開報告調查之地區僅在大台北地區內，根本不具普遍性及公正性。另外其所提示之產品樣本係以照片而非實體呈現，其結果自不得作為是否符合本件相關法規構成要件之認定，故原告起訴所請，殊無可採。
理 由
一、原告主張伊所製造銷售以藍／白／金三色組合包裝之多芬系列商品享有極高知名度，已具有商品表徵地位，而被告森田公司所有、販賣之「素肌美人」Ｃｒｅａｍ乳霜產品高度抄襲原告多芬系列商品之藍／白／金瓶身色調及曲線等整體外觀，足使消費者產生混淆，已違反公平交易法第二十條、二十四條之規定，自應負侵權行為責任等語，固據伊提出照片、商標註冊證、銷售點清單、多芬產品市場占有率一覽表、模範市場研究顧問股份有限公司市場調查報告為證，然為被告所否認，抗辯稱其Ｃｒｅａｍ乳霜產品包裝與原告多芬商品並不類似，不致造成混淆，更無引人誤認所銷售產品與原告商品有所相關之行為，自無所謂欺罔或顯失公平之情事等語。則依兩造陳述，本件爭點在於：㈠被告森田公司之Ｃｒｅａｍ乳霜產品，有否與原告主張多芬系列產品顯示之商品表徵，為相同或類似之使用，致與原告商品混淆，而違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定？㈡被告森田公司之Ｃｒｅａｍ乳霜產品容器、包裝，是否抄襲原告多芬商品之包裝，有故意引人誤認所銷售商品與原告商品有所相關之行為，而違反公平交易法第二十四條規定？
二、被告森田公司之Ｃｒｅａｍ乳霜產品，有無違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定？㈠按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他
人姓名、商號、或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第二十條第一項第一款著有明文，此即商品表徵權保護之規定。公平交易法第二十條之「表徵」一詞，乃因姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，而商品容器、包裝、外觀非屬「標示」或「商標」，遂於本條以「表徵」二字，作為包括「標示」、「商標」或其他表示商品特徵之泛稱。所謂「表徵」，依前述行政院公平交易委員會制定之處理第二十條原則，係指「某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務」而言，其中「識別力」依據同原則第四條第二項規定，則指「某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品或服務為某特定事業所產製或提供」，可知「表徵」意指事業用以區別彼我商品的特徵，使一般人見諸該特徵即知該商品為某特定事業所產製，惟如該特徵僅為交易上事業就商品名稱、內容、用法或其他相關事項所為之表示，而不足以成為相關事業或消費者辨識商品之來源依據，即非顯示商品之表徵。換言之，表徵為商品上使人產生來源聯想之特徵，交易上為消費者視為與相同或類似商品相區別之特徵，符合此要求，方為該條所保護之對象。至於下列各款，則不具表彰商品或來源之功能，非屬公平交易法第二十條所稱之表徵：⒈商品慣用之形狀、容器、包裝。⒉商品普通之說明文字、內容或顏色。⒊具實用或技術機能之功能性形狀。⒋商品之內部構造。⒌營業或服務之慣用名稱（前述處理第二十條原則第九點參照）。因之，若僅屬商品慣用之形狀、容器、包裝、普通之說明文字、內容、顏色或慣用名稱等不具表彰商品或服務來源者，均非屬表徵。又從屬商品之表徵，於判斷二項商品是否為相同或類似之使用，而使他人混淆，亦應以具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則為判斷之依據。
㈡查，本件被告森田公司所製造銷售之「素肌美人」Ｃｒｅａｍ乳霜產品與原告多
芬系列商品，二者雖均係以白色瓶身、藍色瓶蓋及金色或橘色點綴之三色組合為造型，惟稽之兩造上開系爭商品主要部分，亦即就商品最顯著、最醒目、最易引起購買者注意之部分通體觀察結果，原告產品係以商品名稱商標圖樣「ＤＯＶＥ」「多芬」及「金色鴿子」為主要部分，核與被告森田公司所使用之產品名稱「Ｃｒｅａｍ」及日文文字標示，仍有許多差異性，衡諸被告森田公司並未剽用相關大眾熟知的「ＤＯＶＥ」「多芬」名稱，則具有普通知識經驗之相關事業或消費者依普通注意原則通體觀察，更可輕易判斷其相異之處，足見兩造之各該產品，其外觀包裝確有不同標示，實難認有混淆之虞。再者，原告所使用者乃由上到下自細變寬之包裝瓶身，與被告森田公司產品使用之包裝係上下較窄、中間部分寬胖不同，亦有原告提出之系爭造型圖樣在卷可供比對。基上，經一般人依普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原則比較判斷之，原告多芬商品乃以商標圖樣作為基礎，至於該白色瓶身、藍色瓶蓋僅屬前述處理第二十條原則第九點所稱商品慣用之容器、包裝、顏色，並非構成商品之主要特徵，不具表彰商品來源之顯著性或獨特性，消費者尚無法依該藍／白／金組合包裝瓶身，即得認知有該特徵者必為多芬系列商品，自無從以之為多芬之商品表徵，或論斷凡有該特徵者即係抄襲多芬商品而來。是以，兩造產品之瓶身、色調縱使有近似或相同，惟一般相關事業及消費者購買此類產品仍可依據產品所標示之公司名稱及其商標而知其所購買者究係何家公司之產品，不致發生混淆之情形。揆諸前開說明，被告森田公司所推出「素肌美人」Ｃｒｅａｍ乳霜系列產品，並無從認為係原告所生產，或屬多芬系列，顯未於包裝或商品表徵上為與原告多芬系列商品為足使他人混淆之相同或類似之使用，從而，原告主張其所有多芬藍／白／金三色組合具有商品之表徵，被告抄襲原告包裝容器造型，違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定云云，為無理由。
㈢原告雖主張依其所委託模範市場研究顧問股份有限公司所作市場調查報告，可知
兩造商品瓶身造型極為雷同，確易使消費者混淆而有誤認之虞云云，惟模範市場研究顧問股份有限公司係受原告委託調查，且其於熱鬧市集而為調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辦識，況該調查報告亦不足以證明原告商品包裝、外觀具有顯著性、獨特性而達到相關大眾所共知，該調查報告尚難逕為採信。故而，原告指稱「素肌美人」Ｃｒｅａｍ乳霜系列產品與其多芬商品表徵相同而造成相關事業及消費者的混淆，尚不可採。
三、被告森田公司之Ｃｒｅａｍ乳霜產品容器、包裝，是否抄襲多芬商品，肇致他人誤認其所銷售商品與原告商品有所相關，而違反公平交易法第二十四條規定？原告另主張被告抄襲伊商品之表徵，係欲利用原告多年來投資財力所創造之商品形象，積極攀附原告之商譽，顯在榨取伊努力之成果，對原告有失公平，已違反公平交易法第二十四條規定云云。按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，此規定乃公平交易法對於不公平競爭規範之概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始為該當。至所謂「欺罔」，必須其行為足使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上有受到誤導之虞；所稱「顯失公平」，則須行為人與交易相對人之交易行為及市場上之效能競爭明顯受到侵害。且事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公平交易法第二十四條規定之適用。本件被告所有、販賣之「素肌美人」Ｃｒｅａｍ乳霜系列產品，尚不足誤導消費者致與多芬商品產生聯想，而錯認係原告所產製，已如前述，且多芬產品於二○○一年年底至二○○三年之市場占有率幾乎在百分之十以上，甚至可達百分之二十五之市占率等情，亦據原告自承在卷，足見多芬產品仍居於消費市場之高佔有率，則既無證據足認原告在市場上之效能競爭明顯受到傷害，原告復未舉證被告森田公司有故意攀附原告商品之搭便車行為，自未構成公平交易法第二十四條所定「影響交易秩序」、「欺罔」、「顯失公平」之要件，因之，原告主張被告森田公司違反公平交易法第二十四條乙節，亦乏依據，不足為採。
四、本件原告主張被告有違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之情事，依同法第三十條、第三十一條、公司法第二十三條，求為判決如訴之聲明所示，均無理由，不應准許。其假執行之聲請，因訴之駁回亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B審判長法 官 羅培昌~B 法 官 黃倩玲~B 法 官 周莉菁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日~B 法院書記官 張清秀