臺灣彰化地方法院民事判決 92年度訴字第208號
原 告即反訴被告 乙○○
巳○○辰○○卯○○子○○○○○○癸○○○張黃 即張松辛○○即張松庚○○即張松午○○即張松未○○即張松寅○○即張松丑○即張松柏申○○即張松己○○即張松壬○○即張松上列十六人訴訟代理人 黃精良律師複 代理人 丙○○ 住彰化原 告即反訴被告 甲○ 住彰化被 告即反訴原告 戊○○○ 住彰訴訟代理人 丁○○ 住同
洪嘉鴻律師複 代理人 陳清華律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國九十四年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附圖所示Ａ部分面積一九五點四一平方公尺、Ａ１部分面積六○點一五平方公尺、Ａ２部分面積五六點五九平方公尺、Ａ３部分面積一九點七四平方公尺、Ａ４部分面積四○點二四平方公尺之地上建物遷讓。
前項遷讓房屋之履行期間為壹個月。
被告應給付原告新台幣參佰壹拾捌萬伍仟元及自民國九十二年一月廿七日起至遷讓日止，按月給付原告壹拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣貳拾柒萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如於物之交付前以新台幣捌拾貳萬陸仟元，為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項，於原告以新台幣壹佰零陸萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣參佰壹拾捌萬伍仟元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、原告張松柏於民國（下同）九十二年二月二十一日起訴後，在本件訴訟繫屬中九十三年五月七日死亡，其繼承人即原告張黃 、丑○、午○○、未○○、寅○○、壬○○、辛○○、申○○、己○○、庚○○具狀聲明由其等承受訴訟，並提出戶籍謄本、繼承系統表為證，經核與民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款分別定有明文。本件，原告起訴請求被告應將坐落彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋遷讓，拆除如實測部分之地上物，並請求給付新台幣（下同）三百零六萬元及自起訴狀繕本送達於被告翌日起至遷讓及拆屋日止，按月給付原告十二萬元，嗣於起訴狀送達被告後，在九十四年四月廿一日具狀聲明更正上述關於金錢給付部分之聲明為「被告應給付原告一百零六萬五千元及自九十年四月廿一日起至遷讓及拆屋日止，按月給付原告十萬元」，變更之情形合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定；反訴原告於九十二年六月六日具狀提起反訴，請求反訴被告應連帶給付反訴原告一百二十八萬四千二百五十九元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣於同年九月十八日復具狀擴張反訴聲明謂反訴被告應連帶給付反訴原告二百六十六萬二千六百五十九元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，均應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告乙○○等十六人部分（即原告甲○除外）：
１、被告於八十七年四月二十一日曾向原告乙○○、甲○、張松柏（原告張松柏嗣於本件訴訟繫屬中即九十三年五月七日死亡，其繼承人為原告張黃 、丑○、張瓊如、未○○、寅○○、壬○○、辛○○、申○○、己○○、庚○○已具狀聲明承受訴訟）、張銀波（已於八十八年十月三十一日死亡，其繼承人為原告張林玉里、卯○○、辰○○、巳○○、子○○○○○○），承租坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○號鐵架造平房一棟（該平房為張松柏所有，以下簡稱系爭房屋）（租賃標的除上述領有臨時建築使用執照之部分外，尚包括部分增建違章建築）租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止共三年，租金議定為第一年免繳，第二年每月六萬元，第三年每月十萬元；並特別約定本租約標的物因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案自動解除，乙方（即本件被告）不得有任何名詞要求甲方（即本件原告乙○○、甲○、張松柏、張銀波）補貼或賠償，雙方絕無異議，有不動產土地房屋租賃契約書為憑。而被告自八十九年四月二十一日起至九十年四月二十日共計給付原告八十五萬五千元，且依被告所提出兩造所訂系爭租約第二年租金每月六萬第三年租金每月十萬元計算，自八十八年四月二十一日起至八十九年四月二十日止租金總計應為七十二萬元，及自八十九年四月二十一日起至九十年九月二十日止之租金總計應為一百二十萬元，該二年份之租金應為一百九十二萬元，而被告僅給付八十五萬五千元，尚欠原告等租金一百零六萬五千元，不得以出租人之一張松柏同意被告暫繳部分租金，即謂原告已同意每月租金降為一萬五千元，蓋租賃契約條件之改變須全體出租人同意始可。又原告曾於九十年二月二十七日寄發三橋郵局第七六號存證信函以因三樺自辦市地重劃區重劃會（以下簡稱三樺重劃會）一再催原告需拆屋為由，向被告正式表示應解除房地租約、遷讓及拆屋，詎被告置之不理，原告復於九十一年十一月六日再寄發員林中正路郵局第九三九號存證信函予被告，請被告應於文到一個月內將房屋騰空返還，而被告竟然仍不予理會，且因被告不肯遷讓及拆屋，致三樺重劃會一直不肯辦理地籍登記及重劃會亦無法接管土地，原告亦因之而無法領取差額地價及拆遷補償費，此有鈞院九十年重訴字第四號民事判決可參，二造所訂租賃契約第九條既附有解除條件之約定，本件租約顯然解除條件已成就，故租約早不存在。又上開租約屆滿或解除條件成就後，被告仍繼續占有，故被告應自九十年四月二十一日起至遷讓及拆屋日止，按月給付原告相當於租金十萬元。查張松柏係系爭房屋之原始起造人，自享有所有權，是原告張松柏之承受訴訟人自得本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權請求被告遷讓系爭房屋；其他原告既為出租人，亦得本於租賃物返還請求權請求被告遷讓系爭房屋及拆除擅自建造之建物，是原告爰本於租賃物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利返還請求權及被告於租約期滿或終止後未騰空房屋交還遲延給付致原告受有損害，請求如聲明所示。
２、又坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地重測前為三條圳段十七份小段一一三之六號，一○四三號，經三樺重劃會重劃結果將二三一二號土地分配予原告張松柏及乙○○共有，二三一四號土地分配予原告甲○，二三二四號土地分配予訴外人石柳，二三二二號土地分配予原告乙○○及張松柏共有，張松柏死後土地由原告辛○○繼承，二三二五號土地由原告乙○○及張松柏共有，張松柏死後由原告辛○○一人繼承，張良邦再以買賣之原因登記予張銀波之子即原告辰○○、卯○○。
３、對被告所為抗辯之陳述：①系爭租約乃附有解除條件，解除條件既然成就，則
租約即當然失效，而無待終止，被告不能以原告等全體出租人未於租期屆滿時終止租約，即變成不定期限之租約。另原告既先後於九十年二月二十七日以三橋郵局第七六號存證信函，及九十一年十一月六日再以員林中正路郵局第九三九號存證信函向被告表示本契約特約因土地重劃尊重租期約定，現因期限至九十年四月二十日止期滿，即自然解除契約，特此通知，敬請於期滿前騰空房屋返還本人等點交接管等語，依此可見原告在租期屆滿前已預先向被告表示租期屆滿將終止租約之意思，益見系爭租約顯無變成不定期限之情形。
②兩造原於八十七年三月廿二日第一次訂約，訂約後
不久即遭人檢舉違章，被政府拆除違章之屋頂，被告要求原告讓其搭建，並以第一年之租金全免為條件，雙方乃於八十七年四月廿一日重訂第二件租約，八十九年二月二十一日彰化縣政府拆除違建後，被告仍繼續搭建使用，並非未使用，此亦有鈞院囑託地政事務所所製之建物占用成果圖可稽，足見被告所辯訂約時不知係違章建築，且因違章建築被拆除，原告已無法提供合於約定使用收益之租賃物交付被告，被告即得暫免給付租金之義務等語均不足信之。
③又原告係以全體出租人聯名對被告請求租金或損害
金，並不需要分別表明個人請求之金額，因原告間對系爭租金及損害金如何分配乃是原告間內部之事務，被告無權干涉，故訴之聲明不必表明每人請求之金額。
④被告抗辯八十九年二月十九日彰化縣政府工務局拆
除違建後，原告有同意租金減少等語是不實在的，仍應按照原租約內容給付。況本件出租人有多人，租約條件之改變亦須經全體出租人同意始能生效，被告向出租人之一即張松柏繳付部分租金，是張松柏同意其暫時繳納不足額之租金，並非同意每月租金降為一萬五千元。
２、原告甲○部分：原告有參加土地重劃，並已領取由訴外人三樺重劃會理事長劉慶偉交付面額五十二萬六千四百四十五元之支票乙紙，以做為坐落系爭土地上之上揭鐵皮屋拆遷補償費之給付，且原告已將土地所有權移轉予即三樺重劃會；而其他原告亦可領取補償費，僅其等不去領取。至於本件兩造所提出之其他事證，原告均不瞭解等語。
並聲明：
１、被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積一九五點四一平方公尺、未登錄地如附圖所示Ａ１部分面積六○點一五平方公尺、同上地段二三一四地號土地如附圖所示Ａ２部分面積五六點五九平方公尺、同上地段二三二二地號土地如附圖所示Ａ３部分面積一九點七四平方公尺及未登錄地如附圖所示Ａ４部分面積四○點二四平方公尺之地上建物遷讓。
２、被告應將坐落同上地段二三二二地號土地如附圖所示Ａ３－１部分面積一二點七四平方公尺餐廳、Ｂ部分面積七三點六九平方公尺烤漆板鐵架、及坐落未登錄地如附圖所示Ａ４－１部分面積二六點七五平方公尺之餐廳、同上地段二三二四地號土地如附圖所示Ｂ１部分面積六一點七六平方公尺之烤漆板鐵架及同上地段二三二五地號土地如附圖所示Ｂ２部分面積二三點二七平方公尺之烤漆板鐵架、同段二三二二地號土地如附圖所示Ｃ部分面積二八點○七平方公尺化粧室及廚房、同段二三二五地號土地如附圖所示Ｃ１部分面積三四點○八平方公尺之化粧室及廚房、同段二三二四地號土地如附圖所示Ｄ部分面積六一點九○平方公尺之廚房及同段第二三二五地號土地如附圖所示Ｄ１部分面積三○點八二平方公尺之廚房及同段二三二五地號土地內如附圖所示Ｄ２部分面積九點九九平方公尺之水塔、同段第二三二四地號土地如附圖所示Ｅ部分面積四點七六平方公尺之瓦斯桶存放室及未登錄地如附圖所示Ｆ部分面積一二點八二平方公尺之冷卻水塔及坐落同段二三二四地號土地如附圖所示Ｆ１部分面積二點七○平方公尺之冷卻水塔、未登錄地如附圖所示Ｇ部分面積四點一三平方公尺之鐵架頂木造櫃台、同段二三一四地號土地如附圖所示Ｇ１部分面積九點八七平方公尺之鐵架木造櫃台及Ｇ２部分八一點七三平方公尺之木造休閒地板拆除。
３、被告應給付原告一百零六萬五千元及自九十年四月二十一日起至遷讓及拆屋日止，按月給付原告十萬元。
４、訴訟費用由被告負擔。
５、願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
１、被告均按時給付租金至九十年四月二十一日（實為溢繳至同年七月二十一日）為原告所不爭執；嗣原告因與三樺重劃會間有訴訟糾紛，而要求被告暫不要繳租及搬遷，待後來拆遷時以補償費相抵；且自八十九年二月間系爭平房違建部分被拆除後，張松柏亦同意每月租金減為一萬五千元，被告亦繼續使用系爭房屋迄今，故系爭租約應為不定期租賃契約。且被告係經營餐廳之業者，依原告陳報鈞院及鈞院函詢稅捐機關之營收狀況，可知被告營收頗豐，豈有故意不繳納區區一萬五千元租金而被迫搬遷之理。況原告等人於本件訴訟前均未合法催告被告給付租金，被告尚不負遲延責任，且原告亦非收回自住或重新建築者，故系爭租約尚未終止。又系爭租約第九條固約定：「如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除契約‧‧‧」云云，惟該條件顯然以現實計劃需開發該土地之情況為限，尚不及其他；而原告於起訴狀中已自認渠等係欲取得地籍登記，領取差額地價及拆遷補償費，並非因開發土地之故，故系爭租約所載條件尚未成就灼明。實則，原告本來要求被告暫不需繳租，迄領得拆遷補償費時再以租金相抵，已陳述如上。惟後來原告發現若系爭租約存在，即無法取得地籍登記、領差額地價及拆遷補償費，故原告才偽稱被告不按時交租金，請求終止契約，並遷讓房屋，此觀原定期租約屆滿後，原告等均未向被告催告租金自明。據上，系爭租約既尚未終止，被告占用系爭房屋即非無權占有，故原告依無權占有請求被告返還系爭房屋，則屬無據。再按終止，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由全體或向其全體為之，民法第二百六十三條準用同法二百五十八條條第一、二項定有明文。然系爭租約出租人之一張銀波於八十八年十月三十一日死亡，由其繼承人即原告癸○○○、張淵修、辰○○、巳○○及子○○○○○○共同繼承契約權利，為原告所自認，故原告主張本件業經張松柏、乙○○及甲○等人以存證信函為終止契約之意思表示，其於法即有未合，而請求遷讓房屋乙事，應屬無據。
２、又被告向原告承租時，原告並未告知上開建物存有部分係違建，致該違章建物於八十九年二月廿一日遭彰化縣政府工務局拆除，因原告未於租賃關係存續中保持租賃物即系爭房屋合於約定使用、收益之狀態，被告非不得行使同時履行抗辯權而拒絕給付租金，自得暫免給付租金之義務，故原告主張因被告未給付租金而終止契約，並請求被告遷讓系爭房屋，即無理由。且被告於行使同時履行抗辯後，亦得依債務不履行而請求損害賠償（詳述如反訴之請求），而債務不履行之法律關係亦同為租賃契約而生，與租賃契約間具有對價關係，故被告於原告未給付全部損害賠償前，行使同時履行抗辯權，拒絕遷讓系爭房屋。
３、另原告要求被告應將加蓋部份拆除部分，惟上開加蓋部分並非被告興建，依法被告自無權拆除。
４、因可歸責於原告之事由，致租賃物無法保持合於約定使用、收益之狀態（詳述如反訴原因事實），故兩造於違建被拆除後，協議自八十九年四月二十一日起，租金減縮為每月一萬五千元，有原告自認之租金收據可稽。嗣定期之系爭租約於九十年四月二十日屆滿，原告仍溢收被告三個月（即溢收至同年
七月二十一日）之租金未返還。又原告因另案訴訟中，故同意更新為不定期租約，並同意被告緩繳租金，則系爭租金應自九十年七月二十一日起，按每月一萬五千元計算，故原告所主張之起算時間及金額，顯為不實。況被告自八十八年四月二十一日起至九十年四月二十日止已支付租金共八十五萬五千元。
５、另原告主張被告應給付之租金，係自九十年七月二十一日起至九十三年七月二十日止共三年，每月以一萬五千元計算，共計租金總額為五十四萬元，被告於反訴請求之金額內主張抵銷等語置辯。
並聲明：
１、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、二造不爭執之事實：㈠系爭房屋為已故之張松柏所有，於八十年間建造，領有臨時建築使用執照，為一層鋼架造平房，面積二九九．
九九平方公尺。張松柏在本件訴訟繫屬中九十三年五月七日死亡，系爭房屋所有權即由其繼承人即原告張黃、丑○、午○○、未○○、寅○○、壬○○、辛○○、申○○、己○○、庚○○共同繼承。
㈡被告向原告乙○○、甲○及張松柏、張銀波承租系爭房
屋（含增建違建部分），原於八十七年三月廿二日訂約，約定租賃期限自八十七年四月十六日起至八十九年四月十五日止，租金議定為第一年月租十萬元，第二年月租為十二萬元，租賃標的土地稅、房屋稅由出租人負擔嗣，承租人所耗水電費、營業有關一切稅捐及房屋租賃所得稅均由承租人負擔，並特別約定本租約標的物因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案自動解除，承租人不得藉詞要求出租人補貼或賠償，承租人應給付違約金三十五萬元賠償出租人，嗣二造因故協調該約作廢，再於八十七年四月廿一日訂立第二份房屋租賃契約，租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止，租期共三年，租金議定：第一年免付租金，但由承租人負擔整理場地造作費及八十七年度房屋稅、地價稅；第二年租金議定每月六萬元；第三年租金議定每月十萬元，租約第二年地價稅、房屋稅由出租人負擔，承租人所耗水電費、營業稅有關一切稅捐及租賃所得稅均由承租人負擔。並於租約第九條特別約定本租約標的土地因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除，承租人即被告不得藉詞要求出租人補貼或賠償。而被告自八十八年四月二十一日起至九十年四月二十一日止支付租金共八十五萬五千元。
㈢系爭租約出租人之一張銀波於八十八年十月三十一日死
亡，由其繼承人即原告癸○○○、卯○○、辰○○、巳○○及子○○○○○○共同繼承張銀波系爭租賃契約權利。
㈣系爭房屋因增建違建逾期未補辦申請建造執照手續，依
違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，經彰化縣政府工務局於八十七年四月十四日執行完竣，執行對象「侑機會餐廳」；嗣彰化縣政府工務局依該局八十七年八月廿四日八七彰工管字第一九０七五號違章建築拆除通知單（違建人即被告所經營之「金馬餐廳」，執行拆除之標的為系爭租賃房屋後方增建違建部分，面積約四百五十三平方公尺），被告依通知於八十九年二月廿一日、廿四日租用機械自行拆除違建完畢。
四、得心證之理由：本件主要爭執在於本件租約是否有更新為不定期限租約之情形？二造租約第九條所定解除條件是否成就？何時成就？二造就系爭房屋租賃租金部分是否有變更合意為每月租金一萬五千元？㈠原告主張二造間之房屋租賃契約因租賃期限屆滿及契約
所定解除條件成就，被告占有、使用系爭房屋已無合法權源，被告則以二造間之租賃契約已更新為不定期限租賃等語置辯，查：
⒈按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消
滅。」「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。」「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」，民法第四百五十條、第四百五十一條分別定有明文。又依同法第二百六十三條準用同法二百五十八條第一、二項規定，終止契約，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，其意思表示應由全體或向其全體為之。而依民法第四百五十一條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力，此與同法第二百六十三條所定，當事人依法律之規定終止契約之情形，具有同一之法律理由，自應類推適用。故租賃物為數人所共同出租者，表示此項意思時，應準用第二百五十八條第二項規定，由出租人全體為之。本件系爭租約之出租人，於九十年二月間，除張松柏、乙○○、甲○外，既尚有張銀波之繼承人即原告癸○○○、卯○○、辰○○、張惠娟、張洛玲等人，則依民法第四百五十一條為反對續租之意思表示，自應由彼等全體為之，原告提出部分出租人張松柏、乙○○、甲○於九十年二月廿七日所寄之員林三橋第七六號存證信函主張已合法催告被告因三樺重劃會一再催原告需拆屋為由，向被告正式表示應解除房地租約、遷讓及拆屋等語即屬無據，原告復未舉證證明在九十年四月廿日租期屆滿前有租約第九條特別約定解除條件成就且已合法催告被告之情形，則二造間之租約依民法第四百五十一條規定，視為不定期限繼續契約。
⒉系爭租約雖因出租人未即合法表示反對續租之意思而
視為不定期租賃契約，惟其餘租賃條件應仍與原租約相同；又土地法第一百條雖對出租人收回房屋設有限制，惟該條文亦非禁止房屋租賃契約附有解除條件，亦不排除民法所定解除條件成就之效果（司法院院解字第三四八九號解釋參照），茲二造於租賃契約第九條既立有上開內容之約定，自應解為契約附有解除條件，是二造於租賃期間存續中若有租賃契約第九條約定解除條件成就之情形，租約自即生終止效力。查：本件系爭租賃房屋坐落土地已加入市地重劃，並由二造將重劃案需要開發土地列為系爭房屋租賃契約之解除條件乙節，為二造一致肯認，並有原告提出員林鎮三樺自辦市地重劃區重劃後土地分配圖在卷足佐。按市地重劃乃就都市計劃區範內，原屬畸零細碎、環境破敗或遭受損毀之地區，重新劃分區段經界，整理地形，興建公共設施，而使重劃後之各宗土地之深度及寬度，均能符合建築規格，且面臨道路，能為經濟有效之使用，以提昇都市之環境品質，增進都市之建設發展，而依彰化縣員林地政事務所複丈日期九十三年十一月廿五日之複丈成果圖即附圖所示，本件租賃標的房屋坐落土地如附圖所示Ａ１、Ａ４部分屬未登記地，符合重劃案需要開發土地之情形，足認原告主張系爭房屋租賃契約所定解除條件已成就等語信為真實。
⒊再查張松柏、乙○○等人前以彼等坐落彰化縣○○鎮
○○段一０四三、一０四三之一、之二地號土地參與訴外人三樺重劃會舉辦之市地重劃，因三樺重劃會拒付差額地價及土地改良物拆遷補償費，而起訴請求給付，經本院於九十一年四月廿九日以九十年度重訴字第四號民事判決認依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第二條準用市地重劃實施辦法第五十二條第二項、第三十八條規定，張松柏、乙○○等人所有之重劃土地既尚未依重劃分配結果辦理土地登記及交接，自不得請求三樺重劃會給付差額地價補償費，又張松柏、乙○○與訴外人張銀波、甲○於前揭一０四三號地號土地上有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之鐵架造平房出租予戊○○○經營「金馬餐廳」，應行拆遷未予拆除完畢，在其自行拆遷完畢前，自不得領取土地改良物拆遷補償費等情，而駁回原告之訴；張松柏不服該判決提起上訴，嗣於台灣高等法院台中分院審理中，在九十一年十月十六日與對造三樺重劃會成立訴訟上和解，內容略以「被上訴人三樺自辦市地重劃會及上訴人張松柏同意於和解成立後二個月內向彰化縣政府及員林地政事務所共同辦理坐落彰化縣○○鎮○○段第二三一二號、第二三二五號、第二三二二號土地登記，上訴人張松柏應於辦妥上開土地登記後二個月內將坐落同段第二三一一號、第二三二一號、第二三一三號、第二三一四號、第二三二三號、第二三二四號土地上之建物拆除（含剷除及清理停車場上之柏油），上開建物拆除完畢後，被上訴人即應給付上訴人張松柏新台幣捌佰壹拾參萬伍仟參佰零貳元。上訴人其餘請求拋棄。」等語，此有本院九十年度重訴字第四號民事判決及台灣高等法院台中分院九十一年度重上字第七九號和解筆錄影本附卷可考，依彼等所成立和解筆錄內容，可知系爭租賃房屋之原所有人張松柏（張松柏去世後，其因該和解筆錄所有之權利義務即由繼承人即原告張黃 、丑○、午○○、未○○、寅○○、壬○○、辛○○、申○○、張綉芳、庚○○共同繼承）於訴外人三樺重劃會辦妥坐落彰化縣○○鎮○○段第二三一二號、第二三二五號、第二三二二號土地登記，張松柏即負有配合市地重劃拆除地上物即系爭租賃房屋之義務，亦即本件二造所立租賃契約第九條解除條件成就之日，自是日起二造租約效力當然消滅，毋待當事人表終止契約之意。查：於九十二年一月廿七日上述坐落彰化縣○○鎮○○段第二三一二號、第二三二五號、第二三二二號土地已經以土地重劃為登記原因辦妥登記為乙○○、張松柏共有（張松柏死後，其所有上開三筆土地應有部分，二三一二地號土地部分由原告午○○、未○○、張良邦、庚○○、寅○○繼承，二三二二地號土地部分由原告辛○○繼承，二三二五地號土地部分由原告張良邦繼承，原告辛○○再以買賣之原因登記予原告張淵庭、卯○○二人），此有原告提出、被告亦未予爭執之各該土地登記謄本附卷可考，另核原告起訴時所提「員林鎮三樺自辦市地重劃區重劃後土地分配圖」圖示重劃後地號二三一四、二三一三、二三二三地號土地之地形、街廓、面積、受分配人均與原告提出前揭土地之登記謄本登載資料、九十三年十一月廿五日員林地政事務所測量現場之情形不同，足見上述重劃案土地分配於三樺重劃會在九十二年一月廿七日辦妥重劃登記時已有變更，是九十二年一月廿七日即為二造租約第九條所定解除條件成就之日，即日二造租約效力即當然消滅，被告自該日起即無占有、使用系爭租賃物之合法權源，堪可認定。被告辯稱：原告於起訴狀中已自認渠等係欲取得地籍登記，領取差額地價及拆遷補償費，並非因開發土地之故，故系爭租約所載條件尚未成就灼明等語，尚有誤會。
⒋按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。民法第
四百五十五條定有明文。本件二造間租賃關係既於九十二年一月廿七日消滅，被告占有使用系爭租賃房屋即無合法權源，原告自得本於租賃返還請求權、所有物返還請求權請求被告遷讓系爭租賃房屋。
⒌復查二造在租賃關係存續期間（即自八十七年四月廿
一日起至九十二年一月廿六日止），被告僅支付租金八十五萬五千元乙節，為二造一致肯認，依二造所訂系爭租約訂定第二年（即八十八年四月廿一日至八十九年四月廿日）租金每月六萬元第三年（即八十九年四月廿一日至九十年四月廿日）租金每月十萬元計算，租約更新為不定期限租約後，關於租金仍依原租約條件以每月十萬元計算結果，被告於上揭租賃關係存續期間應給付原告之金額為四百零四萬元（即第二年租金計七十二萬元，第三年租金計一百二十萬元，爾後自九十年四月廿一日至九十二年一月廿六日止之租金計二百十二萬元），扣除上述已給付之八十五萬五千元，被告尚應給付三百十八萬五千元之租金。至於二造租賃關係於九十二年一月廿七日消滅後，被告仍占有使用系爭房屋，無法律上原因享有相當於租金之利益，致被告受有損害，從而原告併而請求算至被告遷讓日止按每月十萬元計算相當於租金之損害金或不當得利，亦有理由。另外原告主張二造租賃關係於九十年四月廿一日到期消滅，與本院認定因契約解除條件於九十二年一月廿七日條件成就而消滅，二者有異，並因而影響被告短付租金、相當於租金之損害金或不當得利金額之計算，但因以每月十萬元為計算標準同一，故於其起訴請求金額實質並不生影響，特此敘明。被告雖抗辯於違建被拆除後，二造有協議每月租金減縮為一萬五千元等語，已據原告否認在卷；至於被告提出張松柏簽收租金之字據，辯稱出租人有變更租金之事實云云，惟縱認出租人之一張松柏有減收租金之意願及事實，然租賃條件之變更須經全體出租人同意，自不因有前開事實即認二造就租金額度有變更，是被告此部分辯解並不足採。另系爭租賃房屋固於八十九年二月二十一日被彰化縣政府工務局拆除部分違建，惟被告為繼續營業而自行出資恢復違建之搭蓋，原告既未證明其有反對之表示，復由出租人之一張松柏收受租金至九十年四月廿日止，此不過生被告就此部分所支出有益費用依民法第四百三十一條第一項規定於二造租賃關係終止時，由原告償還其現存之增價額之問題，對二造間租賃契約所定租金數額應無影響，是原告依租約原訂每月十萬元租金之標準請求被告給付租賃關係終止前短付之租金及租賃關係終止後相當於租金之損害或不當得利，並非無稽。
⒍被告另辯稱：系爭租賃房屋於八十九年二月廿一日經
彰化縣政府拆除違建後，造成被告開設上開餐廳原本之裝潢因而遭拆除毀損約三分之二，不但重新裝修支出大筆費用，且因可用空間大為減少，而無法承辦大型婚宴及喜慶餐會，致餐廳生意收入明顯減少，被告自得依債務不履行之法律關係請求損害賠償（已提起反訴請求如後），而債務不履行之法律關係亦同為租賃契約而生，與租賃契約間具有對價關係，故被告於原告未給付全部損害賠償前，行使同時履行抗辯權，拒絕遷系爭房屋等語，查：二造原於八十七年三月廿二日訂第一份租約，租約內容如上述，嗣因故協議作廢，另於同年四月廿日再訂第二份租約乙節，為二造一致肯認，經核該二份租約內容，第二份租約之條件明顯有利於承租人即被告；二造於八十七年三月廿二日訂第一份房屋租賃契約後未久，系爭租賃房屋即遭人檢舉違建而於八十七年四月十四日被部分拆除，已如前述，足見原告主張兩造原於八十七年三月廿二日第一次訂約，訂約後不久即遭人檢舉違章，被政府拆除違章之屋頂，被告要求原告讓其搭建，並以第一年之租金全免為條件，雙方乃於八十七年四月廿一日重訂第二件租約等語即非無據，再者，觀諸二造提出並均不爭執之系爭租賃房屋之臨時建築使用執照，合法之面積僅二九九．九九平方公尺，而被告於八十九年二月遭彰化縣政府拆除之違章建築面積即達四五三平方公尺，則被告辯稱其於訂約時不知有違建云云即難信為真實。茲被告於訂約時既已明知租賃標的物有違建之情形而仍與原告訂立租約，則嗣後果真於八十九年二月廿一日遭彰化縣政府拆除違建部分，自非屬可歸責於原告，被告抗辯其得依民法第二百二十七條規定請求原告賠償債務不履行之損害賠償，並於原告未給付全部損害賠償前，拒絕遷讓系爭租賃房屋云云，亦不可採。
⒎至於原告請求拆除被告自行搭建之違章建築即如附圖
所示Ａ３－１部分面積一二點七四平方公尺餐廳、Ｂ部分面積七三點六九平方公尺烤漆板鐵架、Ａ４－１部分面積二六點七五平方公尺之餐廳、Ｂ１部分面積六一點七六平方公尺之烤漆板鐵架、Ｂ２部分面積二三點二七平方公尺之烤漆板鐵架、Ｃ部分面積二八點○七平方公尺化粧室及廚房、Ｃ１部分面積三四點○八平方公尺之化粧室及廚房、Ｄ部分面積六一點九○平方公尺之廚房、Ｄ１部分面積三○點八二平方公尺之廚房、Ｄ２部分面積九點九九平方公尺之水塔、Ｅ部分面積四點七六平方公尺之瓦斯桶存放室、Ｆ部分面積一二點八二平方公尺之冷卻水塔、Ｆ１部分面積二點七○平方公尺之冷卻水塔、Ｇ部分面積四點一三平方公尺之鐵架頂木造櫃台、Ｇ１部分面積九點八七平方公尺之鐵架木造櫃台及Ｇ２部分八一點七三平方公尺之木造休閒地板部分，查上揭被告自行搭建之部分既非二造系爭房屋租賃契約之標的，二造租約復未約定被告就擅搭地上物應於租賃關係消滅時負回復原狀之義務，原告此部分請求自屬無據。
⒏原告甲○雖陳稱伊參加土地重劃已領取由訴外人三樺
重劃會理事劉慶偉交付面額五十二萬六千四百四十五元之支票乙紙，以作為坐落系爭土地上之鐵皮屋拆遷補償費之給付，其他原告亦可領取補償費，僅其等不去領取等語，並提出三樺重劃會理事長劉慶偉出具之證明書一件為證，觀其內容在證明原告甲○與張松柏、乙○○三人共○○○鎮○○段○○○○○號土地參與重劃，該筆土地之地上物拆遷補償費，甲○部分計五十二萬六千四百四十五元已於八十九年一月五日領取云云，惟與上述本院九十年度重訴字第四號民事判決及台灣高等法院台中分院九十一年度重上字第七九號和解筆錄內容不符，且系爭租賃房屋甲○並無所有權，其何得領取地上物拆遷補償費？其陳述不利益於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款後段規定，對於全體原告不生效力，併此敘明。㈡綜上，原告基於所有物返還請求權、租賃物返還請求權
，請求被告應將如附圖所示Ａ部分面積一九五點四一平方公尺、Ａ１部分面積六○點一五平方公尺、Ａ２部分面積五六點五九平方公尺、Ａ３部分面積一九點七四平方公尺、Ａ４部分面積四○點二四平方公尺之地上建物遷讓，及被告應給付原告租金三百十八萬五千元及自九十二年一月廿七日起至遷讓日止，按月給付原告壹拾萬元之相當於租金之損害金或不當得利之部分，自有理由，應予准許，爰判如主文第一、三項所示；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
㈢末按民事訴訟法第三百九十六條第一項規定：「判決所
命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」本件因如主文第一項所示之房屋係供被告營業使用，遷讓前置作業如覓妥場所放置器物及請人搬移等均須耗費時日，綜核各情，本院認就主文第一項之履行期間以一個月為適當，附此敘明。
㈣二造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經
核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠緣反訴原告曾向反訴被告等承租坐落彰化縣○○鎮○○
段○○○○○號土地上門牌彰化縣○○鎮○○路○段○
○○號鐵架造平房一棟開設「金馬餐廳」，租期自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止共三年。
反訴原告承租時，反訴被告並未告知上開建物存有部分係屬違章，令反訴原告於全部大肆裝潢後，於八十九年二月二十一日，遭彰化縣政府工務局拆除一部，造成反訴原告所開設之上開餐廳原本之裝潢因而遭拆除毀損約三分之二，且該餐廳亦因部分遭拆除而須重新裝修，另支出大筆裝修費用，並造成可用空間大為減少，而無法承辦大型婚宴及喜慶餐會，致反訴原告所經營之餐廳生意收入明顯減少，顯因可歸責於債務人之事由致為不完全給付（違反民法第四百二十三條所定出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態之義務，爰依民法第二百二十七條規定，請求出租人即反訴被告連帶賠償如下損害：⑴裝潢費用、工資、水電材料及消防設施之費用，及鋼架安裝、房屋浪板、封壁浪板、白鐵水槽、吊車費用及工資部分，共計一百九十三萬二千五百七十三元。⑵固有利益之損失：拆除違章部分致反訴原告每月損失淨利五萬二千一百四十九元（計算標準係為拆除前後各約二年之申報稅額），而違建部分自八
十九年二月二十一日開始拆除，至九十年租約屆滿止，約計為十四月，合計損失固有利益為七十三萬零八十六元。況經鈞院惠送予台灣省裝潢材料商業同業公會聯合會鑑定，結果證明反訴原告因重新裝潢所支出之費用約三百餘萬元，然而反訴原告請求債務不履行之損害賠償，未逾上開金額，尚稱適當；另固有利益即營業之損失，亦經鈞院查詢財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所，證明反訴原告計算之營業損失為真正，應堪足認定之，故反訴原告請求賠償之金額，自均屬有據。
㈡ 對反訴被告所為抗辯之陳述：
⑴倘若反訴被告有告知其所出租之建物為違章建築，
且反訴原告本明知係違建而仍同意承租，就反訴原告為餐廳經營者，系爭房屋占地頗大，何需花費大量費用裝潢，且餐廳需長時間經營方能擴大知名度獲取利潤，豈會花費不貲，而甘冒隨時被拆之風險；另觀系爭租約原為二年，後來變更為三年，及違建被拆除後，反訴被告自動調整租金為一萬五千元，自明反訴被告出租時並未告知系爭建物為違章建築。又系爭房屋先前係出租予「侑機會餐廳」營業，而該房屋本即搭建有違建，此觀彰化縣政府建設課八十四年一月十一日彰工管字第一○四八九號拆除通知單所載建物外貌及面積，即可得知；嗣彰化縣政府工務局於八十七年四月十四日執行拆除，其對象仍為「侑機會餐廳」，惟當時反訴原告並未在該址營業如何得知？實則，兩造八十七年四月二十一日簽約時，反訴被告已自行搭蓋違建，此觀九十二年七月二十四日反訴被告所提準備書狀第三頁倒數第五行所載：「被告於承租時即向原告詢問是否有違建，原告亦坦承確有違建．．」即灼然自明。
。然反訴被告嗣又改以：「因被拆除，被告仍執意要重建．．．被告要求原告讓其重建」（九十三年九月十三日準備書狀第四頁第一行）等語置辯，即不足採信。
⑵至於系爭租約第一年租金全免，係因反訴原告需整
理餐廳場地準備開業及負擔八十七年房屋稅、地價稅；第二年租金減免，係因扣除房屋稅及地價稅，故反訴被告主張以降低租金之方式，貼補裝修之損害乙節顯與事實不符；且反訴被告一則主張反訴原告承租前即知有違建之事實；一方面又主張已補貼損害，前後即有矛盾。而反訴原告所請求者為八十九年二月二十一日因遭拆除而產生另外支出之裝修費用，即明顯與租約前二年之租金給付約定無涉等語。
並聲明：
１、反訴被告應連帶給付反訴原告二六十六萬二千六百五十九元及自訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用反訴被告連帶負擔。
３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被原告於八十七年三月二十二日將系爭房屋出租予
反訴原告，訂約後因三樺重劃會以反訴原告拒不遷讓地上建物，乃向彰化縣政府檢舉後面部分屬違章建築，彰化縣政府旋即於八十七年四月間將違章建築拆除，反訴原告要求反訴被告讓其私自再搭建違章建築，並要求第一年由反訴原告負擔整理場地重建，並由反訴原告負擔八十七年度房屋稅及地價稅免付租金，第二年租金由每月十二萬元減為六萬元，第三年每月租金議定為十萬元，租金自應以此為準。又反訴被告在八十年間即領有臨時建築使用執照，其使用執照號碼八十彰工管（使）字第一五二九七號，系爭房屋先前是出租予侑機會餐廳，侑機會遷移○○○鎮○○街○○○號，反訴原告向反訴被告承租時，曾向反訴被告詢問是否有合法之使用執照？反訴被告因發現使用執照已遺失，才於八十七年三月九日取得補發執照，而該執照載明合法面積僅二九九點九九平方公尺，然系爭房屋目前現況總面積即達七五五點四八平方公尺，且依上開面積狀況，反訴原告應知悉後半段建物係屬違章。反訴原告在訂約時及申請營業時，既知大部分是違建，二造於八十七年三月二十二日簽訂不動產土地房屋租賃契約書簽約後約十日左右，系爭建物即遭彰化縣政府工務局拆除違章部分，反訴原告此時應已知違章之事實，因違章被拆除後，反訴原告仍執意要重建，兩造始於同年四月二十一日又再簽訂第二份不動產土地房屋租賃契約書，足見反訴原告所主張反訴被告之不完全給付應係可歸責於反訴原告之事由所致，故反訴原告依民法第二百二十七條規定請求反訴被告賠償損害，自無理由。
㈡反訴原告提出八十七年度、八十八年度、八十九年度、
九十年度之營利事業所得稅結算申報書，以證明其每年度之營業盈虧情形，並據之為比較違章拆除前營業盈餘多寡，作為反訴請求賠償之依據，惟反訴被告認為無理由，蓋眾所皆知，餐廳並非如便利商店或大賣場或加油站，每筆交易不分大小均據實開發票，事實上絕大部分均未開發票，只有公司行號為了報稅才會要求餐廳開發票，此為經驗法則，故被告顯不能以其向稅捐穖關申報之營業額及所得額作為其損失之依據。且鈞院向稅捐機關所調取反訴原告之營利事業所得稅結算申報不實在，蓋此申報係為反訴原告片面之申報，不可能據實申報。
㈢反訴被告否認反訴原告所提出八十七年間所支出之修繕
費五十五萬四千一百七十三元；退步言之，反訴原告縱使有支付上開修繕費，亦不能對反訴被告請求，蓋二造原約定第一年租金每月六萬元，每年租金即達七十二萬元之譜，七十二萬元遠超過其所支出之五十五萬四千一百七十二元之裝潢費，而反訴被告之所以免其支付第一年全年份之租金，即是用以抵付其所支出之裝潢修繕費，按常理而論，承租人在不能使用租賃物時，即重建期間或裝潢期間出租人均會同意承租人免付租金，而觀其所提出之收據在八十七年四月二十四日整修起至同年五月十六日即完全修竣，先後不過二十二日，為何一年之租金均可免付，此即在補償其在此二十二日期間不能營業之損失及所支出之修繕費，且依反訴原告所提出之八十七年度營利事業所得稅結算申報表記載，反訴原告在八十七年度自六月起即開始營業至同年十二月底，依該表記載，反訴原告於七月間營業額即達八百九十五萬六千七百四十五元，該年度之淨利即達七十萬六千七百四十二元，可見其獲利之豐，故反訴原告請求反訴被告賠償五十五萬四千一百七十二元之裝潢整修費，即屬無理。況民法第一百八十條規定因不法原因所為之給付，不得請求返還不當得利。反訴原告因搭建違章拒不遷讓，又經三樺重劃會再度檢舉，彰化縣政府始於八十九年二月二十一日再度派員前來拆除，此為可歸責於反訴原告之事由，自不能請求反訴被告賠償其損失。退步言之，縱認反訴原告有各該項之支出，亦應由反訴原告自己負擔，蓋反訴被告就租金部分已折減，且同意一年內免租金。
㈣反訴被告認為台灣省裝潢材料商業同業公會聯合會所作
之鑑定報告不實在，蓋依其所定總工程款為三百十七萬九千三日二十八元，與其先前所提出之各廠商出具之收據，總金額相差極多，況拆除後現狀已被破壞，相片中所示，不過是鐵架而已，怎能逐一查證當初之設備及原貌，足見上開鑑定應係憑其想像而估價等語置辯。
並聲明：１、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由反訴原告負擔。
３、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、二造不爭之事實：㈠系爭房屋為已故之張松柏所有，於八十年間建造，領有臨時建築使用執照，為一層鋼架造平房，面積二九九．
九九平方公尺。
㈡反訴原告向反訴被告乙○○、甲○及張松柏、張銀波承
租系爭房屋（含增建違建部分），原於八十七年三月廿二日訂約，約定租賃期限自八十七年四月十六日起至八十九年四月十五日止，租金議定為第一年月租十萬元，第二年月租為十二萬元，租賃標的土地稅、房屋稅由出租人負擔嗣，承租人所耗水電費、營業有關一切稅捐及房屋租賃所得稅均由承租人負擔，並特別約定本租約標的物因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案自動解除，承租人不得藉詞要求出租人補貼或賠償，承租人應給付違約金三十五萬元賠償出租人，嗣二造因故協調該約作廢，再於八十七年四月廿一日訂立第二份房屋租賃契約，租賃期限自八十七年四月二十一日起至九十年四月二十日止，租期共三年，租金議定：
第一年免付租金，但由承租人負擔整理場地造作費及八十七年度房屋稅、地價稅；第二年租金議定每月六萬元；第三年租金議定每月十萬元，租約第二年地價稅、房屋稅由出租人負擔，承租人所耗水電費、營業稅有關一切稅捐及租賃所得稅均由承租人負擔。並於租約第九條特別約定本租約標的土地因已參加土地重劃申請辦理中，本租賃期限逕受重劃案所牽制，如重劃案需要開發土地時，則本租約應配合重劃案無條件解除，承租人即反訴原告不得藉詞要求出租人補貼或賠償。
㈢系爭租約出租人之一張銀波於八十八年十月三十一日死
亡，由其繼承人即反訴被告癸○○○、卯○○、辰○○、巳○○及子○○○○○○共同繼承張銀波系爭租賃契約權利。
㈣系爭房屋因增建違建逾期未補辦申請建造執照手續，依
違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除，經彰化縣政府工務局於八十七年四月十四日執行完竣，執行對象「侑機會餐廳」；嗣彰化縣政府工務局依該局八十七年八月廿四日八七彰工管字第一九０七五號違章建築拆除通知單（違建人即被告所經營之「金馬餐廳」，執行拆除之標的為系爭租賃房屋後方增建違建部分，面積約四百五十三平方公尺），反訴原告依通知於八十九年二月廿一日、廿四日租用機械自行拆除違建完畢。
四、得心證之理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條定有明文。債權人依該法條規定行使權利者，必債務人有不完全給付之情形，且係可歸責於債務人之事由所致，始得為之。復按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第四百二十三條亦有明定。本件二造於房屋租賃關係存續中，遭彰化縣政府工務局在八十九年二月廿一日、廿四日執行拆除違建部分之事實，為二造所不爭，茲存有爭執者厥為反訴被告悖於出租人之租賃物保持義務是否可歸責於反訴被告？查：觀諸反訴原告提出系爭建物之臨時建築使用執照係於八十七年三月九日補發，其上已明確登載合法面積為二九九．九九平方公尺，而彰化縣政府工務局在八十七年四月十四日執行拆除值業，現場建物總面積約八八０平方公尺，此有彰化縣政府九十四年三月一日府建土字第０九四００三四四九六號函附拆除日期通知單可稽，二者面積差距約三倍；而反訴原告自承其為餐廳經營者，且由卷附彰化縣政府九十四年二月廿四日府建商字第０九四００三三八四０號函附營利事業登記抄本所示，「金馬餐廳」於五十二年四月廿日經核准設立（當時負責人為丘添），顯見反訴原告經營餐廳時間已久，對營業場所實際面積與建物使用執照上登記合法面積之差距豈有不知之理？承上所述，反訴原告於八十七年三月廿一日訂約承租時，反訴被告既已交付系爭租賃房屋之臨時建築使用執照予伊供其申請營業之用，二造訂約後，系爭租賃建物即被人檢舉而遭彰化縣政府工務局拆除部分違建，二造始於八十七年四月廿一日再重新訂立第二份房屋租賃契約，比對前後二份租約內容（如上述二造不爭執之事實㈡），第二份租約確實優惠反訴原告甚多，足見反訴被告辯稱係因反訴原告要求重建，並請反訴被告減免租金為條件，二造始於八十七年四月廿一日再訂立租約，反訴原告於訂約已知租賃房屋有部分係違建等語，堪值採信。茲反訴原告於承租時既已知悉租賃物有違章，則嗣後違建部分被公部門依法拆除致其不能再使用收益部分租賃物，自非可歸責於出租人即反訴被告，揆諸前開說明，反訴原告自不得依民法第二百二十七條規定請求反訴被告賠償其所受損害及所失利益，其反訴請求反訴被告應連帶給付反訴原告二六十六萬二千六百五十九元及自訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自無理由，應予駁回，反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法經核與本院上開論斷無涉或無違，爰不予逐一贅述，併此敘明。
肆、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月十四 日
民事第一庭 法 官 簡燕子上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十四 年 十二 月十九 日
書記官 張清秀